[摘要]刑事诉讼电子证据的本质是电子数据。我国《刑事诉讼法》将电子数据规定为独立的法定证据种类,肯定了电子证据在司法应用中的重大作用。电子证据本身的在适用中要注重静态和动态电子证据的收集,要从电子证据的真实性、合法性、关联性三方面对其证明能力进行认定,证明力的认定上更要注重可靠性和完整性,并通过检验、鉴定、对比等方法进行严格的审查判断。我们可以从建立完善的刑事诉讼电子证据取证体系,加强取证方面相关建设,明确人权保障等方面完善我国电子证据在刑事诉讼的适用。
[关键词]刑事诉讼,电子证据,收集,认证,完善

随着计算机和网络技术的发展与普遍运用,一种新的犯罪形式——计算机犯罪应运而生,与之对应的电子证据作为一种新型证据种类被引入诉讼程序,其在网络犯罪案件中发挥举足轻重的作用。我国2012年《刑事诉讼法》修正案虽将其作为新的证据种类,但在刑事案件中,电子证据的适用仍显不足。因此研究电子证据概念的界定、特征,电子证据的收集与认证的内容和方式以及如何解决适用中面临的挑战具有重要的理论及实践意义。本文根据2016年最高人民法院最高人民检察院印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的通知(以下简称通知),对刑事诉讼电子证据适用中存在的问题提出一些完善建议。
一、电子证据概述
研究法律问题的基础就是对其基本概念和立法现状进行准确的理解和分析。而电子证据概念的界定在国内外可以说是百家争鸣。因此,在进行相关问题讨论之前对电子证据的概念和特征进行梳理,并在此基础上提出自己的一些观点和认识。
(一)电子证据的界定
我国学界对电子证据的界定存在广义和狭义两种学说。广义说认为电子证据包括所有依靠现代电子信息技术而存在的证据。其中何家弘教授认为,“所有依靠电子技术或电子设备而形成以电子形式存在的并用作证据使用的一切材料及其相关物均属电子证据。[1]他还指出,电子证据既包括以电子形式存在的材料,又包括借助电子技术或电子设备而形成的材料。”
狭义说则认为电子证据仅包括存在于计算机或计算机网络中的数字证据。这其中比较具有代表性的主张有毕玉谦主张的“电子证据是在计算机或计算机系统运行过程中储存的数据和资料证明案件事实。”[2]徐静村教授主张的“电子证据是在网络犯罪行为实施过程中计算机或者计算系统运行时产生的,以其记录的内容来证明案件事实的信息数据。”
笔者认为只将电子证据定义为计算机和计算机系统的产物太过片面,应当从广义上对电子证据进行界定比较恰当。刑事诉讼中的电子证据,即所有凭借现代信息技术产生的能够证明刑事案件真实情况的证据。《通知》第一条规定电子数据是在案件发生过程中形成的,以数字化形式储存、处理、传输的,能够证明案件事实的数据,并列举了部分电子证据的存在形式,例如微博、微信等网络平台发布的信息;短信、邮件等通信信息等。我国2012年《刑事诉讼法》修正案第四十八条将电子数据作为单独的证据种类。之所以采用电子数据而不用电子证据,是因为电子证据的定义与外延目前还难以一致,如果采用这一多元化的定义,那么电子书证、电子物证可能会与传统证据中的书证和物证产生交叉,不利于指导司法实践活动。电子证据是由电子数据和电子载体组成的,电子数据内涵与外延比较明确是源自计算机行业内部的高科技移植术语,所以立法者舍弃了丰富多样的电子载体,而令电子证据的核心,具有一定抽象性的电子数据先行占位,以满足紧迫需求[4]。所以说电子证据和电子数据他们是同一种属的不同梯度,电子证据的范围更广,但他们本质上是一致的,所以在修正案中将电子证据用电子数据表述有其合理性,也就是在立法上确定了电子证据合法地位和其法律定位。
(二)电子证据的特征
1.无形性
依靠电子信息技术和网络技术发展而形成的的电子证据,是通过电磁波和二进制数据编码传递的电磁记录,是人类肉眼无法直接接收到的无形信号,需要依靠专门的输入、输出设备,才能转化为数字、图形、符号等可见资料。因此,之前将其归类于“视听资料”、“书证”是不科学的。考虑其内在形式和本质属性,我国《刑事诉讼法》将电子证据归为一种独立的证据。
2.多样性
一般说来,物证和书证可通过人自身的视觉、听觉被认知。而电子数据必须依靠专门的输入、输出设备,才能转化为可见形态从而被认知。而多种多样的输出设备则导致了电子证据具有多种多样的表现形式如:图形、文字、视频等。
3.客观性
电子证据的形成和传递,需要以计算机技术与网络技术为媒介,并且其一系列存储、传输过程具有完备的安全保障系统,专业性较强,一般人很难入侵,所以在没有人为刻意操作删改或计算机故障等情况下,电子证据比物证、书证更具客观性,更能体现事物的真实情况,它一旦形成便很难彻底消除痕迹。即使外部表现形式被破坏,其数字信息依然存在于计算机内部。每一台计算机都有一个唯一的IP地址,因此网络活动者很容易在某一特定时间空间被锁定。因此说,电子证据具有客观性并能在在一定程度上全面反映案件真实情况。
4.易破坏性
电子数据常以数字信息方式的方式存在于磁盘、联网的计算机等存储介质中。由于电子证据存储方式的特殊性和以及网络空间的特性,电子数据极易被计算机病毒、供电系统故障、行为人截取、篡改、删除、窃听等外界力量破坏。由于电子数据一旦删改,便难以修复且不易发现,这种易破坏性,造成了电子证据取证、审查的困难。
(三)我国电子证据的立法情况
为了解决录音、计算机储存资料等证据,1982年《民事诉讼法(试行)》首先确立了视听资料的独立证据地位,并将电子证据归为其中;之后1996年的《刑事诉讼法》也做了相应的规定。随着网络技术的发展,电子证据越来越受到重视,2004全国人大常委会颁布了《电子签名法》,2005年公安部发布的《公安机关电子数据鉴定规则》。在2012年《刑事诉讼法》中将电子证据归为独立的证据种类,确定了其法律地位。并且在2016年颁布了《通知》,对刑事案件中电子证据的适用做了具体规定。
二、我国刑事诉讼电子证据的收集
(一)刑事诉讼中静态电子证据的收集
静态电子数据,是指在数字化信息处理、存储、输出设备中存储、处理、输出的证据,包括计算机信息系统中存储的计算机文档、音频、视频文件等,还包括保存在硬盘或光盘上的电子证据。因为静态电子证据已经固定,所以可以使用传统的刑事侦查手段进行收集,如搜查、扣押等。当然在具体执行过程和方式上与传统的证据收集方式会有所不同。
(1)现场勘查
刑事犯罪中,犯罪现场的勘查与证据收集的重要性不言而喻。在网络犯罪中,由于电子证据本身的特殊属性,使得电子证据的现场勘查工作必须及时有效且要迅速采取相关措施对其加以保护,避免案发消息被犯罪嫌疑人得知从而对相关电子证据进行销毁。其主要的保护措施有:第一,封锁犯罪现场,派专人看守,禁止无关人员入内。第二,切断计算机控制电源、网络,防止远程操作,并安排技术人员进行监视。
(2)扣押、封存
《通知》第五条规定,对作为证据使用的电子数据应当采取扣押、封存电子数据的原始存储介质以保护电子数据的完整性。根据该通知第七、八条规定,收集、提取电子数据,应当由两名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。其第九条明确规定了无法扣押储存介质的四种情况以及处理措施。
(3)讯问证人
我国《刑事诉讼法》第一百二十二条规定了可以通过询问证人了解案件情况。而网络犯罪中讯问的证人对象:第一是系统的管理人员,因为管理人员是最直接接触系统,是最能首先发现系统异常的人员,对其进行讯问能够掌握更多与犯罪事实相关的线索证据。第二是系统网站的高级管理者,他们拥有更多的网络权限,对其进行询问既能了解管理管理人员所提供信息是否准确,也能收集到更全面的证据信息。
(二)刑事诉讼中动态电子证据的收集
动态电子证据,是指在现代化信息网络中正在进行传输的电子证据,包括传输过程中的电子邮件和电子文件,下载中的计算机文件、浏览中的网页,正在网络播放的音频、视频文件等。由于动态电子证据处于数据传输中,只能在网络中短时间的保存,因此如果不能在数据传输的过程中进行实时截取,可能无法及时有效的获取这种动态的电子证据。但采取该措施收集电子证据时应当遵循我国立法关于技术侦查的规定,否则,采取电子监听或远程勘验等手段收集到的证据就不具备合法性,法庭不能采纳,并对其证明力不予认定。
(三)刑事诉讼电子证据收集中面临的挑战
我们可以看到电子证据作为一种新增的证据种类,虽然给刑事诉讼中证据带来了一些活力,但随之而来的是其与网络犯罪联系在一起,给取证工作带来了相应的一些困难,主要表现为:
第一,案件隐匿性强,不易察觉。互联网在发展过程中引发了一些网络诈骗、网络洗钱等网络犯罪问题,这些案件与信息技术结合起来,具有极强的隐蔽性,加之电子证据本身的易破坏性等特点,导致只有在电子证据遭受严重损失的情况下,才可能在大量的互联网信息中发现犯罪案件。[5]
第二,案发现场更加难以确定。与传统犯罪的有形案发现象不同,网络犯罪案发现场可能是有形的,也可能是虚拟的,甚至是无形的。[6]有形的现场是指计算机机房、终端设备室等场所,这些实体场所对于电子证据的取证工作来说难度相对较小,既可以收集到犯罪嫌疑人留下的物理痕迹,也可以发现其网络痕迹;而虚拟现场例如QQ、微信、陌陌等的取证基本只能依靠网络痕迹。无形场所像磁辐射区的取证,则需要更专业、更高科技的技术水平才能完成。更甚者,真正的案发现场并非犯罪的发现地、结果地,这给案件的调查取证带来了更多的障碍。
第三,取证专业技术水平不足。电子证据的收集一般是由接受过专门培训的司法侦查人员完成,但是由于信息网络技术日新月异,不断发展更新,即使是经过高强度的专业技术人员并配备专业的收集设备在完成工作时,也常常遇到一些新挑战。例如储存证据信息的硬盘等介质受到人为损坏,那么即使是很先进的数据拷贝设备也无能为力,这时可能就需要进行开盘操作,而开盘操作需要更专业的信息技术、设备,还需要在百级无尘室内进行。这无疑给我过刑事诉讼电子证据收集工作增加了难度。
第四,缺乏复合型人才。电子证据是由网络犯罪产生的,如果由一般的侦查、司法人员与高科技罪犯进行斗争,可能会力不从心。因此我国特别设立了网络警察部门,但由于我国网络警察队伍还比较年轻缺少相关的电子证据取证经验,在实际取证活动中往往会面临许多问题。此外,由于我国对网络犯罪的管辖规范不够细致,往往导致在现实侦查活动中存在一些领域无人管理而一些却蜂拥而上的情况,致使刑事诉讼电子证据收集困难。
三、我国刑事诉讼电子证据的认证
(一)刑事诉讼电子证据认证的内容
1.刑事诉讼电子证据证明能力的认定
第一,真实性。即证据必须是客观真实存在,而不是凭空想象,胡编乱造的。同时证据必须来源于案件,即与案件有关联,否则不予采纳。所有证据的真实性应符合证据形式真实,证据内容真实两个基本条件。在我们传统证据的认知里,“耳听”的为“传闻证据”,“眼见”的属于“原始证据”。但由于电子证据的无形性、易破坏性等特征使其无法被直接感知,必须通过相应的电子设备显示或被打印出来。这就导致了在刑事诉讼辩论过程中,辩方争议焦点往往在于电子证据的真实性。因此需要考虑电子证据在收集、提取、移送、展示等各个环节有无被增加、删除、修改等情形,此外还要与其他证据相互佐证。这说明了除了对电子证据本身真实性的判断,还要联系与犯罪事实和其他证据之间的关系,综合多方信息判断其内容的客观性。稍不留神,看似证明能力强大的电子证据就会成为被人为修改过的“伪证”。
第二,合法性。证据的合法性,是指证据想要作为定案证据则必须符合法律规定的采证标准,为法律所容许。我国对电子证据的合法包括电子证据收集、提取主体的合法和程序的合法。我国《刑事诉讼法》中规定侦查机关为收集电子证据的合法主体。但由于电子证据的相关特性,电子技术专家也可作为证据收集主体。但笔者认为法律既然规定了犯罪嫌疑人、辩护人、及被害人等有权在诉讼中提出证据,就等于承认他们有权进行证据的收集。并且计算机犯罪具有多发性,犯罪方式多种多样、受害面广,单纯依靠侦查机关来搜集犯罪证据是远远不够的。因此任何公民都有权提供犯罪证据,应该被认定为合法行为。《通知》第二十四条规定:对收集、提取电子数据是否合法……无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。
第三,关联性认定。电子证据作为定案证据的重要前提是其与案件具有关联性。电子证据作为虚拟证据必须同时满足内容与载体相关联才能用于定案。前者是指其数据信息与案件事实有关,后者突出表现为空间虚拟的身份、行为、截止、事件与地址与现实空间的当事人或其他诉讼参与人相关[7]。也就是说,法庭要保证信息载体之间具有关联性,使得物理空间与虚拟空间的两个案件相关联。其一,身份关联性。人们惯于用各种电子账户,如QQ号、微信号、微博号、电子邮件等作为自己的身份。只有证明证据所涉及的电子账号是属于当事人或其他诉讼参与人所有,如果不能排除电子账户是他人盗用,就不能形成这种关联性。其二,行为关联性。在当事人或其他诉讼参与人身份没有争议时,需要确认其实施与否是否将影响当事人等法律主体责任最终确定的相关行为。其三,介质相关性,即电子证据利用的电子介质是否为当事人或诉讼参加人所有或所用,或者共有或共用情况。其四,时间的关联性,即虚拟空间的时间与现实空间的时间是否一致,或其相差多久,进而确认是谁的行为与案件发生的时间对应,由此推测出是谁的行为产生电子证据。其五,地址关联性。虚拟空间有IP地址、GPS地址等独特的概念。有些电子证据产生后附带内置或外置的地址信息,这就需要确定是否是当事人或其他诉讼代理人的行为产生的电子证据。司法实践中,电子证据载体的关联性审查判断需要遵循两个规律:一是,五项关联要有交集,当事人有争议的要在法庭上解决;二是,依靠当事人自认、证人证言、电子证据附属信息及关联痕迹等确认上述五项是否存在关联性。
2.刑事诉讼电子证据证明力的认定
证据具有了证明能力后就具有了成为证据的资格,而其在多大程度上能够证明案情则依靠其证明力的大小。所谓证明力,是指证据证明案件事实是否有价值以及价值的大小程度,即依证据事实对于案件事实所置信其真假与否的力量和程度。[8]在我国现行的司法实践中电子证据的证明力大小由该证据是原始证据、直接证据还是间接证据决定,换而言之就是由其可靠性与完整性决定。
第一,可靠性认定。要想保证电子证据的可靠性,就要对其生成、储存、传输、收集与保全等相关环节进行审查判断。首先,对计算机系统中自动生成的电子数据,重点审查其系统是否稳定,相关程序是否安全以及人工录入电子数据的录入人员是否可信,其操作过程是否符合要求等。其次,对存储电子证据的载体进行审查,审查其本身是否安全,是否存在黑客病毒的隐患以及电子证据是否被客观公正的存储等。再次,审查电子证据的传输路径是否安全稳定且是否按规定加密传输,网络供应商是否可信以及传输系统设备是否有问题等。最后,审查电子证据的收集、保全主体是否合法且保持客观公正以及收集、保全程序是否合法。
第二,完整性认定。对于电子证据完整性的审查认定,《通知》第二十三条中做了相应的规定。这就要求既要在有效时间内采取积极有效的技术措施从而保证电子证据的快速准确的收集和保全,同时还要注意对单机系统与网络系统两种环境进行区别对待,从而有效防止数据丢失、阻止被人恶意破坏的情况。
(二)刑事诉讼电子证据认证中面临的挑战
在认证阶段,电子证据审查所面临的问题主要体现在真实性、合法性和完整性三个方面:
第一,电子证据的真实性问题。现代信息技术越来越发达,继而电子证据被伪造的可能性也越来越大对其真实性也就更难确定。显而易见,刑事诉讼中电子证据真实性认定的困难第一,在于其内容真实性认定,绝对的真实性认证难度大,局限大,一些传统证据的鉴定方法例如笔迹、指纹鉴定等都无法发挥作用。第二,在于其主体难认定个,犯罪嫌疑人常以“电脑被非法侵入”“案发时该手机已丢失”等情况进行抗辩,导致收集的电子证据真伪难辨,从而影响其证明能力。
第二,电子证据合法性的问题。而电子证据合法性认定中主要存在的问题在于在刑事诉讼中电子证据收集、提取的具体措施是否侵犯了犯罪嫌疑人或者其他第三人的合法权益,以及对侵犯他人合法权益而收集到的电子证据的和合法性认证问题。在我们司法实践中常常出现涉案证据与公民合法存储数据混合在一起的情况,并且《刑事诉讼法》修正案将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法。因此我们不可能只考虑刑事侦查活动的需要,而不顾人权的保障,导致侵犯犯罪嫌疑人的隐私权或侵犯广大公众的隐私权情况的发生。但是,如果只强调公民隐私权的保护,这将会导致搜查犯罪证据的困难程度加大。关于如何解决证据搜查与人权保障的平衡问题,是我国刑事诉讼电子证据取证过程中的一个难点。
第三,电子证据完整性的问题。电子证据是由信息组成的,而信息却并不是直观、可触摸的,它范围广,内容复杂,因此电子证据认定的重要因素之一就是其完整性的认定。目前我国还缺少关于电子证据完整性的明确立法规定。电子证据的完整性与可靠性相辅相成,完整性的缺失会直接影响其可靠性。电子证据是以“比特”形式存在的,该存在形式就是非连续的,极易篡改、增减。[9]一旦电子证据的完整性认证出现问题即使其真实性认定已经没有问题,但依旧会影响该证据的证明力。目前我国关于电子证据完整性认定的困难主要表现在由于网络犯罪现场的分散导致的电子证据分散至不同地域甚至不同国家,难以完整收集以及电子证据的独特属性使得其极易被篡改、删减和伪造破坏且难以被发现。
(三)刑事诉讼电子证据的认证方法
由于电子证据的无形性、易破坏性等特征,在审查认定电子证据时,既要运用传统证据的审查方法,还要采用更先进、更高科技的方法。主要有以下几种:
1.检验法。它是指计算机专业技术人员运用科学技术知识及现代科技设备对获得的电子证据及其形成过程进行的检查与验证,如储存介质的运行状况等。
2.鉴定法。是指通过指派或聘请专业的技术人员运用技术设备对电子证据所反映的内容真伪所作的鉴别。鉴定法的依据是电子证据一般是能够反映案件事实的多方位全息信息,即使犯罪嫌疑人伪装手段高超,也难以做到面面俱到从而逃脱科技设备的鉴定。
3.对比法。电子证据具有明显的关联性,因此需要将它纳入整个案件的证明体系中去,通过其他证据对他的真实性进行证明。并且将它与其他证据记性对照,看是否存在矛盾,只有经过合理派出怀疑的证据才能作为定案证据。若确实存在矛盾,就需要对全案证据进行梳理,找出矛盾之处,结合案情做出最终结论。
四、我国刑事诉讼电子证据适用的完善建议
证据乃诉讼之灵魂,一国证据制度的完善程度,直接影响到该国诉讼制度的文明和理性程度。[10]如今摆在我们面前的远比视听资料复杂千倍万倍的电子证据,《通知》解决了这一新兴证据的法律定位问题,但电子证据的适用规则仍不够完善,笔者将针对我国刑事诉讼电子证据的适用中出现的一些问题提出以下几点建议:
(一)建立完善电子证据法律体系
我国应当立足司法实践,同时借鉴外国立法经验,建立完备的电子证据法律体系。在不违背现有立法的基础之上,制定一些位阶更高的实施细则,以应对日渐复杂多样的犯罪类型。例如增加强制记录电子数据条款。因为网络的虚拟性导致网络犯罪现场难以确定,通常依靠网络临时记录的相关数据信息来确定,所以要通过法律条文强制网络服务提供者,如提供门户网站、博客、新闻等,提供并保存用户信息。而可以看到,我国目前关于这方面的强制规定只有一些行政法规,缺乏强制力。因此根据司法实践的需求,我们要将相关规定上升到法律层面,确保服务提供者真正做到保存或保留重要电子数据信息。此外,还应当明确规定相关信息的主要保存期限与保存位置,并且对IP地址等重要信息做无限期保存,对用户正常使用时产生的浏览记录等附属数据做为期一年的临时性保存。
(二)加强取证力量
虽然中国人民公安大学、中国刑事警官学院等高校开始尝试建立相关的取证实验室,但从全国范围看我国取证实验室建设还不太成熟,且数量少,实验室建设比较分散。为了使实验室管理队伍能够得到一个长期发展,在各地区建立认证机构和取证实验室时应当参考各地区以往的网络犯罪的数量和规模使其能够更科学、合理的分布。在网络犯罪多发地区增加机构设置和人员配备,在较少地区则适当减少或仅设置临时机构,尽量达到资源利用率最大化。针对取证人员数量技术的相关问题,首先,对相关侦查人员进行定期的专业技能培训,并按照不同对象分批分类进行特定的培训,通过定期模考了解其对培训内容的掌握程度,并建立配套的奖惩机制,对于优秀学员颁发证书,纳入年终绩效考核,对于不合格的学员进行二次培训,切实提高取证人员运用电子证据的专业技能。其次,提高取证人员的准入门槛,通过提高资质认证标准的方法优化整个司法取证队伍。同时要培养取证人员的专业责任感,避免由人为因素而造成取证过程中的不必要错误。
(三)组成并完善电子证据专家库
建立电子证据“专家库”,其中包括法律专家、数据恢复专家等。将具体的专家职责清单列出:其一,专家应在自己的专业领域内对能够证明案件事实的关键电子证据提出具体专业的实施方案。其二,专家根据专业知识提出解决侦查机关在实际调查取证工作中遇到的难题的可行性建议,并做出客观准确的鉴定结论。其三,专家根据法定程序对侦查机关己经控制并扣押的设备进行潜在证据的搜寻。关于“专家库”建立的具体流程是:首先,从各地各领域挑选出一批既熟悉现代信息网络技术又能够熟练运用法律知识的复合型人才,组成电子证据专家库;其次,专家管理部门根据侦查机关提出的协助申请,派遣具有特定方面的专业知识的专家进行协助取证;最后,专家根据取证过程中参与的内容出具协助报告并随案件进行相关移送。
(四)加强人权保护
由于我国各法律表现出的以人为本原则,所以在刑事诉讼电子证据收集中也要注重人权的保障。强调人权保护就是要做到收集、保存电子证据时“有限性”和“完整性”之间的平衡,将保护公民的合法权利放置在重要地位。最重要的是应当建立完善的侦查制度,通过侦查机关内部自行制定相关的规章、具体的实施细则,细化对侦查取证的监督,要强调侦查人员在收集、调查取证时不能出于一味打击犯罪思想的,过分侧重于犯罪证据的收集而忽视人权的保护。并且建立相应的违法取证的救济机制,给以受害人权利的有效救济。同时制定详细的行政、刑事处罚规则,从而给侦查取证人员以威慑,预防违法侦查取证行为的发生,保障公民的合法权益。
(五)制定电证数据鉴定的统一标准
为了更好的发挥电子数据鉴定在刑事诉讼当中的作用,在制定电子数据鉴定标准的过程中,必须要借鉴国外电子数据鉴定的经验与技术,同时与我国的具体国情相结合,形成具有我国特色的标准化鉴定体系。在逐步向标准化发展的过程中,必须要形成统一的鉴定标准,遵循必要的原则,保证电子数据鉴定工作的中立性与公平性,这样刁一能更好的发挥出电子数据在刑事诉讼当中的作用。同时,我国要明确电子证据鉴定机构的责任分配相关规定细则,明确什么机构具有鉴定责任,从而避免出现“单兵作战”或“相互打架”的多机构鉴定情况。除此之外,在进行鉴定工作的过程中,必须要发挥出各项电子数据鉴定仪器的作用,通过形成标准的设备鉴定以及实验室管理等等,更好的为电子数据鉴定的公平性提供可靠的保障。
参考文献
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