摘要:项重要制度,其产生是源自于诚实信用原则在合同法领域的兴起和发展。随着诚实信用原则运用的越来越广泛,合同附随义务也日益被法学理论附随义务是合同法中的一界和司法实践所重视。它从法定义务的角度对当事人履行合同义务的行为提出了更为周全而细致的要求,在促进给付的同时实现了交易秩序的稳定和对交易安全的保障。随着诚实信用原则运用的越来越广泛,合同附随义务也日益被法学理论界和司法实践所重视。我国《合同法》在借鉴国内外学说和判例的基础上,将附随义务规定到《合同法》之中,在附随义务法定化上迈出重要一步,符合现代合同法的发展趋势,具有进步意义。
有鉴于此,本文在前人研究成果的基础上,对合同附随义务的起源、理论界定、附随义务的功能和类型以及附随义务的违反等方面进行粗浅探讨,试图为附随义务理论做出有益的探讨。
关键词:附随义务;合同法;诚实信用
引言
近代民法合同制度强调“契约即公正”,当事人之间订立的合同具有法律效力,合同义务原则上限于当事人在合同中明确约定的义务但是,随着社会经济的不断发展,合同交易越来越频繁,传统意义上的合同义务已很难保证合同当事人双方权利义务的最大满足,因而那种“无约定无义务,无义务无责任”的传统观念必然被打破,传统的合同义务必然发生扩张。诚实信用原则在民法特别是合同法中基本原则地位的确立,使得合同义务来源渐趋多兀化,因此就形成了包括给付义务、附随义务、不真正义务在内的合同法上的义务群。
附随义务理论是诚信原则的具体表现之一,是个人权利本位基础上兼顾社会权利、追求实质公平以保护社会正义的具体体现,它有效地约束了合同双方当事人的无限意志自由。我国于1999年颁布并实施《中华人民共和国合同法》在大胆吸收借鉴国外立法和学理成功经验的基础上,在第60条第2款规定“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这里的通知、协助、保密义务笔者认为就是我们所谓的附随义务。但是如何建立一种合适的规范体系,则成为现代合同附随义务理论中的一个重要课题。本文是对现代合同附随义务理论及其适用的研究,笔者是基于目前学界的理论和司法工作中具体审判实践成果之上,进行比较分析和反思,研究内容涉及合同履行中的附随义务的概念性质,认识与评价,抗辩权的行使、归责原则等构成体系和配套制度,全文共分成五个部分,文章最后是对完善我国合同附随义务制度的些许构想,以期对我国合同附随义务理论体系的建构和制度的完善能有所裨益。
一、合同附随义务概述
(一)附随义务的产生与发展
1、产生的基础——诚信原则
早在罗马法时期,有了最早的附随义务。据考证,渊源于罗马法“一般恶意的抗辩”及诉讼程序上“应依善意及衡平”而为判断所发展之观念。在罗马法的规定中,债务人不但要承担契约中约定的义务,还应当承担依据诚信契约原则所发生的完善合同履行责任的补充义务,当事人一方完全享有维护自己权利的诉权。在善意审判中,审判员必须根据善意评估当事人的相互义务,“它最终赋予了法官衡平裁量权,以使他们根据自己心目中的公平和合理标准来裁决手中的案件。”这是附随义务的雏形。诚实信用原则从合同法中孕育、成长并最终发展为现代民法之基本原则的。
2、渊源与发展
1804的《法国民法典》第1134条规定:“契约应以善意履行之。”由此可见,罗马法中在司法实践衍生的诚实、善意的补充义务在《法国民法典》得到立法的规定,并且法典明确规定该类补充义务的法源基础是公平、习惯和法律。然而,令人感到非常遗憾的一点是,虽然民法典中明确规定了诚实、善意的补充义务,但在意思自治原则被极度扩张和强化的时代,当事人不受任何道德义务的约束,就总体而言,诚实、善意的补充义务条款几近形同虚设,真正在判决中予以适用的非常有限。《法国民法典》从合同约定到司法审判对附随义务进行规范,对罗马法精神的继承,对德国民法合同附随义务的发展奠定了基础。
在德国,附随义务论的发生是以积极债权侵害、不完全履行理论对履行过程进行分析为契机,始于19世纪末20世纪初的德国民法判例与学说。1900年的《德国民法典》继续沿袭了罗马和《法国民法典》中善意、诚实的补充义务和诚实信用原则,其中第241条第2款,与《德国民法典》第242条规定《德国民法典》中关于附随义务的一般性规定。可以说,该原则为附随义务理论在德国的产生提供了条件。附随义务的观点被运用到大量的判例和学说中。随着学说和判例的发展,德国确立了附随义务的相关制度,并实现了法定化。
(二)附随义务的分类
附随义务的目的和功能是使合同得到完全的履行,在很多时候,当事人承担几种具体的附随义务只为同一目标,而同一具体的附随义务的履行,又会在好几个方面使当事人的利益得到保护。但即便如此,也不影响我们对具体的附随义务作相对合理的界定。笔者认为首先可以分为两大类,即保护义务和辅助业务。
1、保护义务
保护义务是一个内涵和外延都很广的概念范畴,其基本含义以他人的固有利益为限,但并不仅止于此。因为,在现代商品经济社会中,广义的保护义务还包括不进行胁迫或施加不当影响的义务。因此,笔者除着重列举保密和竞业禁止这两项义务外,其它以固有利益为保护对象的义务类型都归入其它保护义务中。包含保密义务和竞业禁止义务。
2、辅助义务
辅助义务以辅助合同债权的实现为目的,由于笔者采用的是广义的合同概念,因而辅助义务的发生也不限于有效合同的履行中。其类型包括告知义务、协助义务和忠实义务。
(三)附随义务的特征
1、产生的必然性
附随义务不是在合同中明确约定的义务,而是根据诚实信用原则产生。当事人不可能在没有合同的前提下探讨附随义务,也不能在合同存在的情况下排除附随义务的产生和应用,所以只要合同存在,不管当事人是否约定附随义务,不管有名合同,还是无名合同,附随义务的产生和形成具有其必然性。
2、产生阶段、产生内容的不确定性
附随义务的产生不受合同种类、性质的限制,即任何类型的合同均可产生附随义务,而且发生附随义务的合同阶段亦不受任何限制。在此情况下,附随义务的发生阶段、发生内容都有其不确定性。附随义务发生的随机性决定了只能根据合同关系的发展,依据合同的性质、目的和行业习惯,以时间为顺序,逐步明确附随义务的发生阶段、发生内容。
3、地位上的附属性
从在合同义务群中的地位分析,附随义务从属于给付义务,不能独立主给付义务而存在。附随义务的实现依附于合同主义务的实现,故附随义务不能决定合同的的性质和类型。
4、功能上的辅助性
王泽鉴认为,附随义务的辅助功能是促进实现主给付义务,使债权人的给付利益获得最大可能的满足,主给付义务获得满足,辅助实现债权人的给付利益。附随义务的存在意义体现在在促进交易安全进行的基础上,保证合同目的的实现,避免合同履行中的瑕疵。
5、内容的多样性
附随义务必然发生在合同的不同阶段,其发生的随机性,无法通过法律限定其具体的内容。除《合同法》总则第60条与第92条对附随义务的合同不同发展阶段具体明确规定外,其总则再也没有规定附随义务的具体内容。依据诚实信用原则产生的附随义务,其内容的多样性无法通过具体法律规定穷尽,必然以其产生的原则为依据,对合同义务予以补充。
二、合同中附随义务的界定
合同附随义务具有保护债权人人身、财产等固有利益不因合同的履行而遭侵害的目的和功能。其实作为分析的工具,无论采哪种分类均无不可,关键是要界定清楚。合同附随义务是为了保护相对人给付利益以外的其他人身或财产上利益,在合同关系发展的各个阶段基于诚实信用原则而产生的义务,是与合同给付义务相对应的一种合同义务形态。其特点简要归纳为五条:
(一)合同附随义务是由诚实信用原则派生出的合同义务
现代合同法中的合同附随义务理论以诚实信用原则为基石构造起来。诚实信用原则作为一项法律原则,反映出现代人对平衡相互间关系更高层次的诉求,反映出民法对所调整的社会关系、所规范的民事法律行为更深层次的要求。合同附随义务由诚实信用原则派生而来,诚实信用原则为合同附随义务提供了法理上的正当性基础。
(二)合同附随义务是不能自始确定的合同义务
合同附随义务并非如给付义务之自始确定,而系随着合同关系的发展,于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为,于任何合同均可发生,故不受特定合同类型之限制。合同附随义务无法自始确定,并非始终不能确定,在实务中须由法官本着诚信之理参酌合同的具体情形来认定。
(三)合同附随义务以保护给付利益外的其他法益为目标
给付义务旨在实现债权人给付利益。与此相对,合同附随义务是为了实现使对方当事人不遭受超越给付利益侵害以外的固有利益损失。法律在给付义务之外对合同附随义务作出规定,体现了全方位保护当事人权益的立法思想。此观点可以从修正后的((德国民法典》第241条得到印证。
(四)合同附随义务是不得由当事人事先通过约定排除的间接性法定义务
“现代合同法发展史上,对合同内容的形成,最居关键地位的强行性规定,非诚实信用原则莫属。合同附随义务派生于诚实信用原则,其规范性质自然亦属强制性条款。当事人不仅不得通过约定排除其适用,甚至无须当事人援引,法院便可以依职权直接适用。由于合同的合同附随义务间接地来自法律规定的诚实信用原则,故称之为间接性法定义务。
(五)合同附随义务存在于缔约过程、履行期间和合同终了后的全过程
合同关系是一种发展性的过程,合同附随义务在各个阶段均可发生。其于缔约过程中发生者,称为先合同义务;在合同成立后的履行期间,当事人的接触益为密切,更须尽其注意,避免侵害相对人之人身或财产上利益,称为合同履行中的合同附随义务;而在合同关系消灭后,当事人亦负有某种作为或不作为义务,称为后合同义务。
三、对我国合同法附随义务的认识与评价
(一)合同法附随义务规范在我国实践中运用
通观各国立法,对附随义务有明确法律规定者罕见。我国《合同法》在制定的时候,吸收和借鉴先进国家和地区的立法经验和学说,在规定有关合同的法律制度方面也实现了一些突破。对附随义务制度的规定便是这种突破的体现。我国合同法充分利用了后发优势。首先在合同法总则中将学说判例中的附随义务作为一项法律原则加以规定,这就是我国合同法第60条规定的“当事人应遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在该项原则的指导下,合同法分则根据合同性质、目的及交易习惯,将重要的附随义务确定为特定合同关系之法定义务。例如,关于通知义务,在供电合同中,我国合同法第180条规定:“供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。”第298条规定:“承运人应当及时向旅客告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。”关于说明义务,合同法第199条规定:‘钉立借款合同,借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。’第304条规定:“托运人办理货物运输,应当向承运人准确表明收货人的名称或姓名或者凭指示的收货人、货物的名称、性质、数量、重量、收货地点等有关货物运输的重要情况。因托运人申报不实或者遗漏重要情况造成承运人损失的,托运人应当承担损害赔偿责任。”;关于协助义务,合同法第259条规定:“承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。’第331条规定:“委托开发合同的委托人应当按照约定完成协作事项。”;关于保密义务,合同法第2“条规定:“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制品或技术资料。”;关于保护义务,合同法第303条规定:“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。”
上述规定表明,我国合同法对附随义务给予了很大程度的认可。这些附随义务及其发生的情形在实践中不断地反复、积累,通过学者们的归纳与类型化,使其以法律的形式确定下来。当然,由于附随义务的不确定性,不可能将所有的附随义务都纳人合同法,只能依赖实践的发展和理论的研究而逐步进行。
(二)我国合同法对附随义务认识
1、立法体例方面
德国民法对附随义务的规定采用“一般规定+具体规定”方式,而我国X地区的“民法”对附随义务的规定采取的是具体义务具体规定的方式,在总则部分没有对附随义务做一般规定。我国现行《合同法》对附随义务的规定与德国比较像,但是不足之处在于“一般规定”条款里居然规定了三种具体附随义务的形态(即通知、协助、保密),试图列举附随义务的类型,所以“一般规定”偏向具体不够一般。另一方面,有些一般规定对附随义务形态的列举也并不准确不全面,其中的“协助义务”并非附随义务而是特殊形态的从给付义务,还缺少了典型的附随义务“保护义务”。这样的立法体例无法明确附随义务的内容和外延,缺乏判断上的明确性。
2、归责原则方面
违反合同附随义务的民事责任应当采用过错推定原则。我国《合同法》对违约责任的一般归责原则的规定是总则第107条的严格责任或无过错责任,而过错推定原则只出现在分则中一些特别规定中。根据这样的规定,则违反附随义务的法律责任也应当采用严格责任原则,这显然不够妥当。因此,有必要将过错推定原则在《合同法》中得到体现,以保护合同当事人的利益。
3、法律后果方面
法律后果是法律规范的逻辑结构中必不可少的要素,然而我国《合同法》却并没有规定违反附随义务的法律后果,这一不足也导致我国学界和法律实务中对此问题颇多争议。在违反附随义务与合同解除方面,前面己得出结论:违反合同附随义务原则上不可以解除合同,但是违反附随义务足以影响该合同的目的达成的,可以允许主张解除合同;当事人有关于可以解除合同的特殊条款的从其约定。
(三)我国《合同法》附随义务的发展趋势与完善
1.我国《合同法》附随义务的发展
在人类刚刚从自给自足的自然经济迈入市场经济的近代社会,市场主体地位基本平等,一般没有显著优越地位者,在这种情况下,以合同当事人为视角的合同法就能对各种利益主体做到全面地照顾。但是,随着生产力水平的不断提高,交易也随之越来越频繁,财富占有和信息占有的两极分化,使得市场主体的平等地位开始动摇。因此,国家干预市场的理论应运而生。
具有社会权利本位属性的附随义务,在世界立法思潮价值取向的转变中得到了长足的发展,逐渐从合同领域溢出而进入经济法的视野,下面作具体说明:首先,在经济法中,附随义务的附随地位发生了改变,由附随义务变成了基本义务。由民法判例学说发展而来的附随义务由于其社会权利本位的属性,虽然在合同领域中越来越受到学者的重视,但在以个人本位为价值取向的合同法中始终不能摆脱附随的地位,发展缓慢。经济法以维护社会利益为己任,与附随义务的价值取向正好不谋而合。故在经济法中,附随义务被明文规定为基本义务。例如《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条规定,消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。可见这些原本属于合同法上的附随义务,在消费者法中已上升为基本义务。同样,在《产品质量法》、《广告法》、《证券法》、《招标投标法》等规范市场经济秩序的法律规范中我们也能找到类似的规定。其次,经济法更加强调经营者的附随义务。在合同法视野中,由于当事人的实力和地位没有明显的差别,所以承担的附随义务也是基本相当的。但在经济法的领域,经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的法律、法规的要求,了解服务场地的实际情况,具有更加专业的知识和技能,更能预见可能发生的危险和损害,更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。由此经营者的强者地位开始突现,双方的地位不再平等。经济法于是有意的加强了对经营者义务的要求和对消费者权利的保护,以求达到双方利益的衡平。在这里需要指出,经济法强化经营者义务的规定与合同法中的附随义务不是矛盾的,在一般的合同关系中,消费者所应负担的通知、协助、保护等附随义务仍然存在,仍然属于合同法的调整范围。
2.我国《合同法》附随义务的完善
在立法中规定附随义务,是20世纪合同法在克服19世纪合同法在绝对自由主义理念支配下,刻意追求当事人意思自治和形式平等所带来的诸多弊端,而首先在判例中实现的制度创新。历经近百年的发展,附随义务无论在理论上还是立法中都已不再是一个新鲜名词。在不断增进的认识中,我们还应强调立法的完善。
确立附随义务理论,以保护当事人的利益和交易安全,这在民法理论界己形成共识,且也是各国立法的趋势。附随义务的最大特点是以社会权利为本位用强行性义务来平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益关系。但是,由于附随义务的出现较晚,其仍然存在诸多的缺陷。比如附随义务地位上的“附随性”使其效力层次较低;其内容具有不确定性,什么样的合同会产生附随义务,法律没有规定;具体到某一特定的合同,究竟附随义务包括哪些内容也是不确定的。这就加重了当事人的注意义务,也会导致履行效率低下。再如附随义务的法律责任也是不明确的,尤其是对归责原则没有规定。因此,一旦当事人对是否存在附随义务,或对应履行怎样的附随义务发生纠纷时,就必然需要通过法官行使自由裁量权来衡量。然而,自由裁量权如同一把双刃剑,法官如能恰如其分的行使,就能弥补制定法的缺陷,反之,则可能导致拘私枉法泛滥而有碍司法公正。上述缺陷表明,附随义务在调整现代合同关系时的能力是非常有限的。因此,要使民法设定附随义务的目的得到圆满的实现,要使民法精神所强调的公平正义能充分显示,要使法治的权威性、严肃性得到全面维护,我们在确立和使用附随义务时应注意以下问题:
(1)附随义务法定化。附随义务理论还不成熟,但授权法官依据诚实信用原则补充合同内容、填补法律漏洞,全面保护当事人的合同利益和人身财产权益,已成为合同法发展的趋势。把附随义务理论的研究成果放在合同法中,在理论和实践上都具有重大意义。《合同法》对广义的附随义务是分阶段分别规定的。第42,43条于“合同的订立”一章规定了先合同义务;第60条第2款于“合同的履行”一章规定了合同履行过程中的附随义务;第92条于“合同的权利义务终止”一章规定了后合同义务。此外,《合同法》分则也对附随义务有明确的规定,例如第26条承揽人的保管义务等等。尽管附随义务在我国《合同法》中实现了法定化,但遗憾的是,《合同法》对附随义务的涵义并没有明确地界定。正所谓“如果要在更大范围更高层次上追求实质公平、维护社会利益,必须将附随义务纳入法律体系。
附随义务的法定化,使法律在分配当事人利益时更接近实质公平,弥补了传统合同法的不足。法律再完备也无法包容千变万化、纷繁复杂的各种情况,而且立法在注重制定法的普遍性和稳定性的同时,也会产生模糊性和滞后性的局限。附随义务法定化,赋予了法官一定的自由裁量权,可以对法律漏洞进行补充,以更好的实现公平正义的法律精神。
其次,附随义务的法定化,是对当事人义务的适度加重,使法律从只保护给付利益扩大到全面维护当事人的利益,加大了对交易秩序的保护力度。《合同法》将附随义务纳入了合同义务群之中,从广义上对合同义务进行了界定。所以,与合同义务密切相关的合同责任也适用于对附随义务的违反。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条不仅规定了违反合同义务应当承担的法律责任,而且还明确了认定违约责任的归责原则。根据该条的规定,在违约责任方面,“多数学者认为《合同法》规定的是无过错责任原则,即严格责任。”从《合同法》整个体系结构安排来看,第107条规定于“违约责任”一章,适用于各种违反义务承担违约责任的情形,因此,违反附随义务的行为也属于《合同法》第107条的适用范围。附随义务相对于约定义务,以平衡当事人和社会之间的利益关系为目的,更注重社会利益。
再次,附随义务的法定化,不仅为合同法律关系构筑了完整的义务网络,有利于交易活动的安全,还有利于当事人实现利益的最大化,有利于合同理论的完善。依传统合同法理论,特定的债务人根据法定或约定的内容向特定的债权人履行义务,法律规定或有效成立的合同不仅是形成当事人间权利义务的依据,而且还是债务人履行义务的依据。
(2)精改合同法中附随义务的不当。我国合同法在吸收和借鉴的基础上,于第42条、第43条、第60条和第92条对附随义务及其民事责任作了相对明确、具体的规定,但这些规定是建立在不承认附随义务是一项统一的义务整体的基础之上的,造成的缺陷是:义务的林立、制度之间缺乏联系和立法上的重复。如将合同法的42,43条合并,将原来的义务—责任不分的条款替换为:“当事人在订立、履行合同以及合同权利义务终止后的整个过程中,都负有告知、协助、忠实、保护、保密、竞业禁止等附随义务。”将合同法第七章的标题改为“合同责任”,在内容上依法律关系产生的先后顺序规定缔约过失责任、违约责任和后合同责任。第42条的规定置于第107条之前;在第122条之后增设第123条之规定:“合同权利义务终止后,有过错的一方当事人因不履行附随义务造成对方人身、财产权益损害的,应当承担损害赔偿或继续履行的责任。”此外,保密义务的内容已包括在附随义务的规定中,因此,没有必要单列等。
(3)加强法官队伍的管理和审判制度建设。附随义务的抽象性、不确定性和模糊性决定了在司法实践中要由法官来判定合同关系中是否存在附随义务及其内容如何。因此,法官的素质就决定了案件结果是否公平、公正,进一步提高法官的业务素质,加强法官队伍的管理成为了当务之急。同时,应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理的配置。就法律规则体系而言,应制定相应的操作规则,并使之制度化、科学化,以程序来保证和规范使用附随义务的正确性、公正性,法官在审理此类案件时应以诚实信用原则为约束,把握好一个“度”。在审判机制上,由于附随义务的形成和发展均源自判例,因此立法者应有意识的收集相关案例将之作为民法的渊源。这样做一方面能够为法官提供具体的判案依据,使同一类型的案件的判决结果不至于相差较大,而影响法律的严肃性和权威性,另一方面也能限制法官的自由裁量权,使法律的公正得到保障。
四、结语
合同的附随义务自形成于德国后,至今已经过近百年的发展历程,已成为合同义务群中的一个重要组成部分,完善了法律配置当事入权利和义务的结构和机制。附随义务虽然在合同的义务群中处于附随的地位,但是它在很大程度上决定着合同当事入利益的实现,有时甚至处于举足轻重的地位。虽然我国《合同法》对附随义务已经确立了相关条款,但是,立法上对附随义务的规定从总则到分则都不够周全,未能科学地揭示它的法律特征,致使其法律效力的发挥受到很大的限制。因此,《合同法》首先应对附随义务有一个科学的界定,并且将之与先合同义务、后合同义务以及主给付义务、从给付义务等相关概念区分开。此外,《合同法》对附随义务只徽了原则性的规定,这容易导致对附随义务豹任意解释,因此立法应在原则性规定的基础上,根据实践的积累不断增加具体规定,进一步明确附随义务的各种形态。同时,司法实践中要对附隧义务的存在与否作具体认定,应当遵循一定的原则,以免造成实践的混乱。最后,立法还庞要明确违反附随义务的法律责任的性质和麴费原剐。我国合露法对违反附随义务应承担何种责任以及归责原则等问题没有涉及,这使得法官在审理此类案件时无法可依,造成类似案件的判决结果各异。因此,建议立法明确规定附随义务的翔责原则,并就何种情况下适用何种责任承担方式作详细的规定。
总之,附随义务作为合同义务群中的一个重要部分,其重要性随着社会的发展越来越显现。附随义务制度能否发挥应有的作用,关系到我国整个债法体系乃至民法体系的建立和完善。促进附随义务和整个合同法制度的有机融合,使其在我国合同法中真正生根发芽,并得到全面推广、合理运用,完善债法上的义务群,构建适合我国国情的民事责任体系,有待于法律工作者同心协力,不断深入的研究和探讨。
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