论我国《合同法》中的缔约过失责任

　　2008年1月1日起生效的《劳动合同法》第8条规定:“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”[2]由此可以看出，《劳动合同法》对用人单位和劳动者的前合同义务做出了明确规定，承认了劳动合同中的缔约过失责任制度[韩世远:《我国合同法中的缔约过失问题研究》，载《法学家》，2004年，第3期。]。比如《合同法》第五十二条规定了无效合同可适用缔约过失责任的五种情形，第五十四条规定了可变更和可撤销合同适用缔约过失责任的情形[3]。第五十八条规定合同无效或者被撤销以后，双方应当承担相应的责任的情形。规定了如何承担缔约过失责任。区分不同情形下过失缔约责任适用的情形，使得其适用更为明确科学。《合同法》第四十七条、第四十八条和第五十一条规定的是效力待定合同可适用缔约过失责任的情形，对于缔约过失责任的规定。此外，《合同法》第十八条、第十九条规定了要约人擅自撤销要约，第三十八条规定了违反强制订约义务情形下缔约过失责任的适用。在《合同法》第四十四条、《担保法》第四十一条、《专利法》第十条等适用缔约过失责任的情形。从宏观上来看，《合同法》已然针对缔约过失责任制度作出了较为完善、系统化的规定。但是具体到细节的分析，《合同法》对于缔约过失责任制度的架构以及定位，以及具体当面尚缺乏明确合理的规定。

　　我国《合同法》第四十二条的规定给缔约过失责任的时间要件作了限制，将其仅限定在订立合同的过程中。通常情形下，合同成立的时间与生效的时间是一致的。但某些附条件或负期限合同以及实践合同却有点不一样，这当中合同的成立时间和生效时间大多不在同一时间点上。如此说来，对“在合同订立过程中”这一规定的解释是指在合同成立前抑或是指在合同生效前，对此目前尚存争议。《合同法》及其司法解释并未对其做出进一步规定。规定的不明确导致实践操作出现无法可依等缺陷[4]。司法实践可以依据法律法规进行合法操作的前提是合同须已经成立；对于无效合同或者可撤销合同，司法实践频繁使用各自返还的处理方式，较为单一、固定化。在这种司法实践的操作之下会产生极大的弊端，使得订立合同当事人的信赖利益无法得到有效保护。过去不管是在立法还是在司法实践中，区分合同成立和生效的界限总是极为模糊的，以致我国司法实践中当遇到合同不成立的情形，就会产生将其认定为无效合同的结果。

　　在我国，依照规定缔约过失责任的赔偿范围一般都是限定在相对人信赖利益的损失多少，即直接损失属缔约过失责任的赔偿范围而间接损失则不包括在内。我国《合同法》第42条，第43条以及第58条虽然都对赔偿责任作了规定，但由于规定内容都不够详细、明确，以至于在实践中就如何确定赔偿的界限和划出赔偿的范围增加了难度[5]。首先，关于信赖利益方面。信赖利益又包括直接损失和间接损失。但《合同法》只规定了直接损失，而对间接损失的规定尚不明确[蒋淑明，梁程良:《构建信赖利益损害赔偿责任的思考》，载《时代法学》，2012年第6期。]。“恶意磋商”的情形会不可避免地在实践中经常出现。恶意磋商是一种典型的不正当竞争行为，如果不通过在缔约过失赔偿制度中用法条加以限制，将不符合缔约过失责任的目的。此外，《合同法》关于信赖利益的赔偿限额的规定也不明确，而是一味地偏袒被害方，却使加害方承担无限的赔偿，无法平衡加害方和被害方的利益，也就违背了平等原则。关于国有利益的赔偿范围方面，鉴于固有利益赔偿的是在合同缔约过程中与合同无关联的利益受到损害，但他方身体受损，精神损害时，缔约过错方是否需要赔偿的问题没有明确规定。

　　如前所述，《合同法》第四十二条明确规定了三种典型的缔约过失行为以及泄露商业秘密行为，用“其他违背诚实信用原则的行为”用作兜底条款又或者是弹性条款，将其他符合缔约过失行为要件但未被列举在法条中的行为也包含在内，适用相关的法律。其三种经典的缔约过失行为可以在缔约过失行为与违反了“先合同义务”的行为之间划上等号，没有考虑到通常情况下缔约过失责任的产生是由于乙方违背了先合同义务[6]。此外，《合同法》第四十二条第一款第三项将缔约过失责任的的形式进行一个补漏规定，将其规定为“其他违背诚实信用原则的行为”，笔者认为，在实践中，如此的规定难以让司法实践者准确判断何为其他行为，导致法官在进行审判时自由裁量权过大，可能会出现理解法律不一致，同一性质案件在不同法院审理得到截然不同结果的局面。

　　我国《合同法》应明确缔约过失责任的时间要件，之前的规定“在合同订立过程中”无法解决合同成立时间和合同生效时间不一致的情形。通常情况下，合同生效于该合同成立之时，但也不能否认特殊的情况，有些合同的生效须在成立后满足特定的条件[7]。试想一下，假设先合同义务在合同成立时就消止，缔约人的合法利益就得不到及时、有效的保护，于立法目的而言，不符立法价值。于现实利益而言，合同成立后，受要约人基于对要约的信赖，必然会为履行要约进行准备，那么为此准备的付出法律也应当进行保护。故笔者认为缔约过失责任制度的适用时间，应及于当事人在合同订立全过程直至生效前的各个阶段，若在此阶段有任何违背诚实信用原则的行为，并给对方造成损失的，应承担缔约过失责任的损害赔偿责任。即缔约过失责任在合同不成立、合同无效或者被撤销的情形下均可使用，而非仅仅概括规定为“合同订立过程中”。

　　当事人的间接损失指的是，当一方当事人因为对先合同义务的违反，造成对方当事人与其他方订立合同的机会受损，从而导致的损失。而需要对“其他机会”进行准确的认定。笔者认为应从三面进行认定：第一是机会的真实性，即该机会是具有必然性而非仅仅的可能性，此时需要权利人完成举证责任证明该机会的极高频率；第二是对于机会的丧失终局性，需要探究的是第三方是否已经完全放弃了与受害方订立合同的意愿，如果还有可能与其进行缔约，则无法构成间接损失;第三是机会丧失的原因，此时需要考虑的是，受害人是否是基于对相对人的完全信赖而放弃了与第三人的缔约机会，如非基于与相对人的信赖利益而是自身的其他原因，则其损失无法归咎于相对人[8]。鉴于目前《合同法》关于缔约过失责任的规定不包含间接损失，故在缔约过失责任的损害赔偿应当涵盖间接损害的赔偿。但在对间接损失进行认定时应当采取慎重态度。受害人的间接损失要得到相应的赔偿或保护，须同时符合下设的三个条件：1、在合同的订立过程中，确实存在缔约双方之外的第三人与受害人缔约的真实意愿和机会，由该受害方对此情况进行举证，承担举证责任。2、缔约过失责任中所指的受害方间接损失，必须是为了与相对人顺利订立双方之间的合同而实际支出的费用，又或者是为了之后履行生效合同而作准备所支出的费用。3、第三方拒绝或者无法与合同缔约过失受害方订立合同，使受害方丧失合同机会的原因是相对方没有依法履行先合同义务，导致对相对人完全信赖的受害方遭受此损失[韩英夫:《缔约过失责任的侵权法回归》，载《长春理工大学学报(社会科学版)》，2013年第4期。]。总的来说，赔偿责任应适当扩大，笔者建议用列举方式，表述为:“缔约过失责任人应当赔偿受害人如下损失：缔约费用;准备履约所支付的合理费用;丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。对情节严重的实施者，适用惩罚性赔偿制度，其数额没有上限。”由此，才能明确双方当事人的权利和义务。

　　首先，明确缔约过失责任的归责责任。根据这一原则，缔约过失责任中的“过失”可区分为故意和过失两种形态。那么，对于侵权责任中的无过错责任原则和公平责任原则这两项不应当出现在缔约过失责任中，这样可以较为明确地将两者的归责原则作区分[9]。为了清晰区分，应当加入缔约双方的信赖程度和接触的紧密度以及交易风险程度等因素。现行法律条文中对过失相抵原则的规定尚不明确，是当中的不足之处，在处理缔约过失责任的承担问题上若适用该原则可使得责任的承担更合理，也便于司法机关解决相关的问题。为了与缔约过失责任承担问题的处理相匹配，还应建立或健全诉讼证据制度，提高可行性[陈吉生:《论缔约过失责任的归责原则》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2012年，第9期。]。其次，明确缔约过失责任的诚实信用原则。在我国现行法律中，对于缔约过失责任制度的诚实信用原则，仅在《合同法》第四十二条用“有其他违背诚实信用原则”有所体现，此种间接的方式并未体现出诚实信用这一基本原则的应有地位。有必要单列一条明确其在缔约过失责任中的地位，但是为防止由于其在理论上过于空泛，导致在实践中被无限制的滥用，应加以一定的限制。使其更能发挥其基本原则的作用。

　　总之，我国《合同法》关于缔约过失责任的规定还存在不明确的问题，从而给司法带来了一定的难题，通过本文的分析发现，我国《合同法》有关缔约过失责任的规定还存在时间构件不明确、赔偿范围不明确以及未明确“先合同义务”，且“其他违背诚实信用原则的行为”概念模糊等，本文结合我国目前的实际，提出了几点针对性的完善对策，包括明确时间构件、明确赔偿范围、明确缔约过失责任的原则，希望本文的研究可以确保司法的有序进行，进一步保护当事人的利益，促进交易的完成，维护交易的安全，从而促进和谐社会的构建。

　　[1]王慧慧.论我国缔约过失责任损害赔偿范围[D].华东政法大学,2016.

　　[2]顾劼.合同法中缔约过失责任的适用范围[J].法制博览,2016,(01):215-216.

　　[3]于飞.我国《合同法》上缔约过失责任性质的再认识[J].中国政法大学学报,2014,(05):92-98+159.

　　[4]徐婷.论缔约过失责任的赔偿范围[D].天津师范大学,2014.

　　[5]周蓉蓉.论《劳动合同法》中缔约过失责任制度的完善[J].管理观察,2014,(04):157+159.

　　[6]姚强.论缔约过失责任的适用范围[D].华东政法大学,2013.

　　[7]范志鑫.论缔约过失责任的司法适用[D].天津师范大学,2013.

　　[8]周辉.论缔约过失责任——论缔约过失对我国合同法的借鉴[J].商场现代化,2010,(22):118.

　　[9]潘冬根.刍议我国合同法中的缔约过失责任[J].生产力研究,2010,(02):112-114.