《民法典》视野下离婚损害赔偿制度探析

1引言

随着社会的发展，“婚内出轨”“家庭暴力”“重婚”等丑闻频繁地出现,这些行为都是对受害者的身心造成严重打击的行为,为遏制这种现象的滋生，我国新出台的《民法典》中就离婚损害赔偿制度进行了完善，将XXX暴露出来的新问题也纳入法定情形中，这是对过错方的惩罚，也是对受害的无过错一方进行的保护,一方面强化了婚姻法的公平正义、人权保护精神,完善了我国婚姻家庭制度的立法体系,另一方面也赋予了婚姻当事人双方明确的法律依据,使得无过错方寻求救济变得有法可依。但是笔者认为，离婚损害赔偿制度还有待完善，比如对于“同居”“家庭暴力”该如何认定呢？比如“婚内出轨”情形，根据该制度规定，有过错的婚姻当事人一方应当给予无过错的婚姻当事人一方赔偿，那么“婚外第三者小三”呢？而且对于无过错的婚姻当事人一方又该如何获取配偶与他人之间的证据呢？就算最后可以判决为法定损害情形，那么又该如何赔偿呢？精神损害赔偿又该如何赔偿呢？因此，笔者将从离婚损害赔偿的义务主体、举证责任、赔偿标准这三方面进一步探析离婚损害赔偿制度，分析该制度仍然存在法律界定不明晰、义务主体不明确、举证责任困难、赔偿标准不明晰的问题，并在现有的研究成果上提出自己的观点及建议。

2 《民法典》中离婚损害赔偿制度新增条款的基本问题

2.1 新增条款的内容

由于2001年的《婚姻法》中的离婚损害赔偿制度在司法实践中遇到了诸多问题,因此我国在2020年出台的《民法典》中进行了相应的修改，明确离婚时需要进行损害赔偿的情形：(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。

重婚行为是被我国刑法明文禁止的,因为重婚行为损害了社会基本伦理道德，违反了我国婚姻法的相关规定。我国婚姻法对于夫妻制度进行了规定，一夫一妻制不可侵犯，重婚行为对于稳定的夫妻关系将会具有不利影响，同时也会对于我国社会秩序造成严重破坏，社会伦理道德秩序受损，因此将它列为首要位置。

与他人同居行为是侵犯了社会伦理道德的，当事人在缔结了合法婚姻后，在具有合法配偶的前提下，与婚外的第三人共同生活，其区别于事实婚姻或者是通奸行为。事实婚姻是以夫妻的名义共同的生活，而与他人同居的行为是虽然共同生活，但是并非是以夫妻的名义。与他人同居行为与通奸行为既有相同之处又有区别，通奸行为的主体不同于与他人同居的主体，通奸行为的主体均为具有合法配偶的当事人，并且违反了伦理道德的忠诚义务，互相发生性关系，而与他人同居的主体只要符合一方是具有合法配偶的即可。两者相同之处主要表现为：（1）主体的相似性，与他人同居的主体为一方当事人是具有合法配偶的，而另一方主体并未要求，通奸的主体为双方均是具有配偶的，因而两者的主体上是具有相似性的。（2）侵犯法益具有相同性。与他人同居行为与通奸行为均是具有合法配偶的，当事人违背了法律规定的忠诚义务，与合法配偶之外的第三人发生性关系，严重的损害了婚姻关系。（3）表现方式具有一致性。与他人同居行为与通奸行为的行为表现均是与合法配偶之外的第三人发生性关系，损害社会伦理道德。两者的区别在于：（1）通奸行为仅仅是偶尔的发生性关系，双方当事人并没有长久的居住在一起。而与他人同居行为不仅长时间的发生性关系，而且会长时间的共同居住。（2）通奸行为的双方当事人均具有家庭，因而并不会将通奸关系进行宣扬，隐蔽性较强，而与他人同居行为的性质可能是隐蔽的也可能是公开的。（3）通奸行为的发生不具有长期性，通常表现为短期的追求刺激，因而时间通常较短。而与他人同居行为则表现为长时间的违反道德义务，在较长的时间内存在同居行为，需要保持一段长期稳定且持续的同居关系。因此,如果通奸的二人保持着长期且公开化的同居生活，那么也就转化成了与他人同居。这也是与他人同居在司法实践中存在着许多争议的原因之一,学术界有学者提出如果多长时间持续稳定的同居生活构成与他人同居,那么持续需要多久、如何才算稳定？这些问题在法律上均没有明确的法律条文的规定。与他人同居与事实婚姻存在着较大的区别，两者均是存在长时间的同居行为，而事实婚姻的同居行为的名义是夫妻之名，并且得到了周围的认可。而与他人同居的名字不一定是以夫妻之名，周围的人也不应当认定同居的当事人为夫妻。但是对于是否以夫妻的名义居住在司法实践中也很难辨别,比如如果一方名义上是赞助或者其他的名义购买或者租住房屋，实际上是与“婚外第三者小三”共同居住,那么这种情况下是否属于与他人同居的情况,在法律中也没有作出明确规定，正是因此与他人同居的界定很模糊，当在实践中遇到此种情况的时候婚姻无过错一方的当事人在离婚时很难获得有效的救济，进一步说也间接损害了婚姻无过错一方的权益。

实施家庭暴力严重的损害了个人的身体健康权，公民能够依照法律的规定依法的保护自身的身体健康不受侵犯，而实施家庭暴力的行为则是损害了公民的身体健康权。家庭暴力可以分为两种，一种是施加在肉体上的暴力，一种是施加在精神上的暴力，而两种暴力方式均将会严重的损害公民的身体健康。家庭暴力中的行为暴力将会导致受害者的身体受损，不利于受害者的身体健康。其次对于加害者实施的精神暴力，受害者的精神长期处于压迫之中，将会导致严重的精神疾病，甚至于难以适应正常的社会社会。再者家庭暴力的行为无论在身体上还是精神上，都将会对于受害者的人格权造成严重的损害，践踏受害者的人格尊严，甚至会导致受害者的心理发生扭曲等。最后家庭暴力行为不仅仅损害了夫妻双方，而且对于家庭中的未成年也会具有较大影响。未成年人的三观还未形成，长期处于这样的家庭坏境下必然会影响他的三观和未来的成长发育，轻者引发未成年人自伤自杀事件,重者导致未成年人走上违法犯罪的道路,因此在《民法典》中也是被明文禁止的,将其列入离婚损害赔偿制度的适用范围是极其有必要的。但是,在司法实践中对家庭暴力的认定依然不清晰。《民法典》中关于家庭暴力的认定主要表现为行为人在婚姻关系中给受害一方身体、精神方面造成伤害,这个界定范畴较为宽泛和虚化，无法应对实践中遇到的各种问题，受害方往往无法依据该制度获得损害赔偿。

虐待、遗弃家庭成员是我国离婚损害赔偿制度中的法定事由，其表现形式具有多样性，如对于受害者进行精神上的威吓、打骂等等，在司法实践中，常常与家庭暴力行为产生混淆，两者确实具有相似之处，两者均是严重的侵犯了受害者的身体健康权，可以表现为行为上的暴力行为，也可以表现上语言上的精神暴力行为。而如何区分虐待、遗弃家庭成员与家庭暴力行为，应当要从程度的轻重进行分析，对于家庭暴力而言，其一般是短期的、偶发性的，不具有长期性。但虐待、遗弃家庭成员的行为具有长期性，严重的压迫了受害者的身体与精神健康。同时虐待、遗弃家庭成员不仅仅是我国离婚损害赔偿制度的中的法定事由，同时该行为也触犯了我国刑法所保护的法益，对于加害人实施的虐待行为以及遗弃行为，需要承担相应的刑事责任。在接受了刑法处置后，依据婚姻法的相关规定判决离婚后，也应当要追究加害人的损害赔偿责任，从而弥补受害人的损失，弥补其内心的伤痛。

与原《婚姻法》相比较,第二款删去“有配偶者”,新增第五款“有其他重大过错”,扩大了离婚损害赔偿制度的适用范围,如何准确认识“其他重大过错”是对于该条文兜底条款的最好理解，笔者认为应当是具有与前四条严重性相同的情形，如配偶一方在婚姻生活中，具有不良习惯，如赌博、吸毒等，严重的损害了婚姻家庭的稳定；配偶一方与第三人长期的发生性关系，并且具有非婚生子女；配偶一方存在不当的性犯罪，对于夫妻感情具有不利影响等；另一方当事人身体和心理损害的重大过错情形。在现实生活中,损害婚姻无过错一方权益的情形远不限于原《婚姻法》中所提到的四种情形，但是这些情形在法律中没有规定,因此在司法实践中存在无过错方无法获得赔偿的情况时常出现。随着人们思想观念的转变以及物质水平的提高，对于婚姻损害的方式也呈现多样化的趋势，因而设置“其他重大过错”可以作为兜底条款，从而应对实践中的案例，也将一些未来可能随着社会发展涌现出的新问题纳入其中，使得无过错方在请求离婚损害赔偿时得到法律的支持，这样才能更好地保护无过错一方当事人的合法权益。

2.2 新增条款的不足

对于新增的”有其他重大过错”的兜底条款,法律并没有明确规定“重大过错”的程度,具有开放性、模糊性以及抽象性的特征。什么程度才属于”重大过错”的范畴,什么程度又不算”重大过错”的范畴,这就需要法官在司法实践中凭借自己的主观意志取判断,在一定程度上加大了法官的自由裁量权。法官的自由裁量是他的价值判断,每个法官的价值判断都不相同,因此出现了无法统一的情形,比如同一个过错的情形,在这个法官的价值判断下不属于重大过错,而在另一个法官的价值判断下又属于重大过错,导致没有被认定为重大过错的无过错方当事人无法取得离婚损害赔偿,这也与人人平等的宪法原则相违背。法官的自由裁量权一旦加大,随之而来的便是权力的滥用问题。既然法律没有明文规定,那么全凭法官的判断,这就增加了当事人贿赂法官的可能性,也就助长了xx腐败风气。每个人对”重大过错”的价值判断不一样,这也使得法官的自由裁量可能无法使人信服,也就增加了上诉的情形,这就导致上级法院的工作量大大增加,结案速度大大下降。还给了一些想钻法律空子的不法分子有机可乘的机会,他们以合法形式掩盖非法目的,与法官勾结,使得原本不属于重大过错的行为被判定为重大过错,以此来转移财产也是有可能的。

3 关于离婚损害赔偿制度适用中的问题

3.1义务主体不明确

韩某与徐某经朋友介绍认识并马上确立恋爱关系，很快双方便登记结婚。婚后一年两人生育了一个男孩。紧接着没过几年，徐某总是以工作为由，每天凌晨一两点才回家。韩某开始怀疑自己老公是否有出轨行为，于是偷偷查看了徐某的手机及电脑，发现徐某每晚并不是在工作，而是流连于娱乐场所，并与多人有染，并且还与其中一名年轻女子同居。这让韩某伤心不已，于是韩某决定与徐某离婚，并且要求徐某与同居女子共同赔偿精神损害抚慰金。

最终法院认定，徐某与韩某因徐某与婚外第三者同居的原因导致二人感情不和，因此在本案的离婚纠纷案中，韩某系无过错一方，徐某系有过错一方，徐某与婚外第三者的非法同居行为不符合婚姻法的有关规定，严重损害了夫妻之间应当忠诚的义务，践踏了韩某的人格尊严，因此韩某有事实和法律依据向徐某提出精神损害赔偿请求，符合《民法典》第一千零九十一条的规定，应予支持。我国婚姻法规定离婚损害赔偿的目的在于弥补受害一方在婚姻中所受的损害，正是由于另一方当事人作出了损害婚姻关系的行为，致使受害方的权益受损，因而获得赔偿，因而可以看出离婚损害赔偿的主体是具有特定性的，仅仅限于婚姻双方当事人，韩某对于第三人要求赔偿的请求，在我国法律中并没有对应的条文加以支持，因而韩某向第三者赔偿精神损害赔偿金的诉讼请求没有法律和事实依据。因此要求婚外第三者承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。

但是笔者认为第三者与徐某婚外同居的行为不仅损害了正当的夫妻关系，而且损害了社会伦理道德，对于受害人的人格尊严进行了践踏。同时婚外同居的行为在社会上较为常见，其主要原因在于一旦发现婚外同居的行为，我国并无相应的法律条文对其进行惩戒，仅仅依靠社会舆论谴责的方式，难以遏止这种现象；最重要的一点是没有法律是对婚外第三者进行约束的。依照现行法律的规定，除非在第三者构成重婚罪的情况下才须承担法律上的刑事责任，其余现象都无法让其承担相应的责任，这会导致婚外第三者现象越来越猖狂，越来越多的人不畏道德的谴责，昧着良心去做婚外第三者，一方面会造成社会伦理道德的失范。另一方面婚外第三者确实给婚姻无过错一方的当事人造成了心理上的伤害，改变对婚姻的认知，但是受害者却没有法律途径请求婚外第三者承担相应的民事或刑事责任，从而不能有效保护受害者的合法权益。另外，对整个社会而言也是有不利影响的，使得不良社会风气蔓延，造成越来越多的年轻人恐婚心理，不利于人类的生殖繁衍。

3.2 举证困难

从性质上来说,离婚损害赔偿属于侵权责任性质，因此可以适用于《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的一般证明责任，那么证明责任自然而然地落在了受害者这一弱势方的身上，这一举证责任的分配也会导致受害人难以主张自身的权利，对于加害方而言，其不当行为时具有较高的隐蔽性的，受害人难以收集到有效的证据。

在1991年3月，原告胡某与被告黄某缔结婚姻，并且在婚姻关系持续期间生育了子女，为了获得更好的经济收入，原告胡某外出打工，而被告黄某在家养育子女，但是原告胡某在外务工期间，违背了婚姻的忠诚义务，与第三人卫某发生不当的婚外情关系，并且长时间的共同生活，期间生下一子。原告胡某为了能够与卫某合法长期的生活在一起，向法院提起诉讼请求，要求与被告黄某接触婚姻关系，而被告黄某在了解到原告胡某的出轨行为后，多次的去往胡某的工作地对于出轨行为进行收集，但是碍于胡某隐蔽了自身的出轨行为根本无法被外人发现，并刻意隐藏掉与卫某同居的各种证据，并未收集到有效的证据，最后只能以被告黄某提出的离婚损害赔偿请求因证据不足而没有得到法庭的支持告终。显然，黄某是这段婚姻中的无过错方，她遭受着丈夫婚内出轨并育有一私生子的境况，这无疑对黄某的身心造成严重损害，但是却因为无法举证而被驳回离婚损害赔偿请求，离婚后她将带着她的一对子女如何生活？而胡某是婚姻中的过错方，他非但没有遭受到应有的赔偿责任，还可以继续和卫某及其私生子重新开始另一段婚姻，这对黄某来说是极其不公平的。理论上上，重婚行为的构成不仅仅是有配偶的一方与他人长期共同的说，而且要以夫妻的名义生活或者是去婚姻登记部门进行登记。但在现实生活中，只要婚姻过错一方稍微具备一点基本的法律常识，也不至于在原婚姻关系尚未解除的情况下又与他人登记结婚或与婚外第三者对外以夫妻名义同居生活，这种情况往往都非常隐蔽或者想尽办法地抹掉证据，这大大加重了无过错方的举证难度。

笔者认为婚姻属于配偶两人之间的隐私,他人不应窥视也窥视不到,因此即使在婚姻中配偶一方发生过错行为,他人也难以发现。而过错方明知自己的过错行为会遭受法律的制裁和道德的谴责，考虑到自身利益最大化因素,自然会想方设法地隐瞒自己的违法行为，隐藏一切证据，从而致使无过错配偶一方及他人都难以发现。有些传统的无过错一方考虑到家丑不可外扬、羞耻心理等因素,也不希望将过错方的行为被外人知晓,不愿意提起诉讼来解决这一问题，甚至会帮着过错方一起隐瞒。如家庭暴力行为，其发生的场所在家中，他人难以得知，具有较高的隐蔽性，且加害人的暴力行为并不会殴打受害人的明处，而仅仅限于受害方的隐秘部位,这样不会被他人发现,隐藏了证据，而受害方一般会出于羞愧心理隐瞒此事，不会将其告知他人,减少了知情人的人数，可能只有最亲近的人比如父母才知道。但父母总是抱着劝和不劝分的思想而不愿作证,更希望夫妻双方能够和解继续生活。另外也不能排除在偏远地区有些受害方缺乏法律意识,或者根本没有想到以后会提起离婚损害赔偿，在受到了加害者的暴力行为后，证据意识淡薄，对于受暴力的相关证据不会主动进行收集，且暴力证据的痕迹也会逐渐消失，而当受害者想要以家庭暴力行为为由申请离婚损害赔偿时，举证极为困难。即便他们采取了在第一时间取证的措施,但由于法律在证据认定方面的规定极其严格,这就可能导致收集到的证据不被法院所采纳。例如想收集配偶与他人重婚、同居的证据,那么就需要借助跟踪、偷拍、偷录的方式。而这些方式取得的证据属于非法证据，是会侵犯到配偶、婚外同居对象、甚至无关第三人的隐私权，根据我国法律的规定，不当行为收集到的证据将会被纳入非法证据进行配出，其中包括侵犯他人权益的方式、违反社会道德的方式等。因此在现实生活中往往会出现受害方辛辛苦苦调查取证得到的证据却因侵犯他人隐私权或者证据的非法性而被法院排除不予采纳，正规方式又无法取得证据的现象屡屡发生。综上所述,婚姻无过错一方当事人的证明责任过重。

由于婚姻是只属于婚姻当事人双方之间的事情,涉及到人的情感等问题,这就要求法官的内心确信要达到更高的水平,才能得以认定离婚纠纷中是否存在违法行为以及是否确实产生损害结果。正是受到上述因素的影响,我国对于离婚损害赔偿制度适用情形的证明标准要比一般的侵权行为更为严格。这一点是有法律依据的，在司法解释中就有所表现，比如“家庭暴力”在司法解释中的解释是指对于受害者的身体以及精神的损害，采取多种不当的方式实施加害行为；“与他人同居”指的是配偶一方在婚姻关系持续期间，与第三人共同的生活；“虐待”指的是加害者的行为并非是一时的家庭暴力行为，而是具有长期性的暴力行为。我国对于“重婚”的含义并没有进行明确的界定，，但学术界将“重婚”定义为有配偶者与婚外异性发生登记结婚或者事实婚姻的行为。从这些定义不难看出,离婚损害赔偿的标准必须达到过错行为是持续性、长期性的，这就表明受害方需要证明婚姻有过错一方当事人对自己进行的损害行为是长期的且持续性的,那么问题也随之而来，如何证明损害行为达到“长期”“持续”的标准呢？这无疑又给受害方加重了举证责任。

3.3 赔偿标准不明晰

在1990年，丈夫薛某与妻子陆某缔结了婚姻关系，为了生活的需要，丈夫薛某外出务工，在务工过程中结识了张某，两人之间产生了感情，并且两人之间发生了不当的婚外性行为，致使张某怀孕，薛某出于维护家庭考虑，出资让张某作了引产。但是薛某并没有回归家庭，而是依然与张某保持着婚外恋情的关系。陆某见薛某不思悔改，便决定与薛某离婚，向法院提起了离婚诉讼，并请求法院判决薛某给予对于薛某的出轨行为，严重的损害到了陆某的婚姻关系，因而陆某向法院提出，要求薛某承担离婚精神损害赔偿，金额为1万元。而法院对于陆某的诉讼请求，仅仅支持了离婚的诉讼请求，对于精神抚慰金的诉讼请求不予支持。

根据我国民法典的有关规定，离婚损害赔偿不仅仅局限于物质上的赔偿，而且对于配偶造成的精神损害，配偶可以基于法律的规定提出精神损害赔偿。因此陆某基于适用范围中的“有其他重大过错”的法定情形可以请求薛某给与一定的精神赔偿金，薛某的行为确实给陆某的身心带来了无法弥补的损害，在物质上的损害微乎其微可以忽略不计，所以对无过错方而言，获得精神损害赔偿比物质损害赔偿更重要。但是精神损害赔偿金额如何计算呢？赔偿标准、方式、范围均不明确，尽管在实践中对于精神赔偿的划分标准已经有相应的规定，但是在婚姻关系中，配偶一方的行为严重的损害了另一方的精神权益，对于精神损害的划分标准仍然需要进一步的明确。

3.4 法律界定不明晰

3.4.1 关于“同居”的认定

其实《民法典》中对于“与他人同居”的含义界定较为模糊，我国法律中将与他人同居的主体限定为存在合法配偶的一方与婚外的异性，行为表示为长期的共同居住，且不以夫妻的名义。这些要求都比较宽泛，存在着很多争议，在司法实践中存在较难辨别的情况，如有合法配偶的一方与婚外的异性具有婚外情，则可以认定为是与他人同居行为，那，饿有合法配偶的一方弱势与婚外的同性具有婚外情，则是否可以认定是与他人同居行为？如过错方的婚外情的同居场所，是过错方以赞助或者是其他名义购置的，那么对于该种情况是否可以认定婚外情？以及对于与他人同居中的长期共同生活的认定，如何认定长期共同生活？如果两者存在性行为或者同居生活但是只是在短暂的一段时间内维持着，那么是否能构成同居行为？综上所述，在民法典婚姻家庭编中，关于“同居”的法律界定是不明晰的，因此无过错方的权益确实遭到损害但请求离婚损害赔偿依然没有事实和法律依据。

3.4.2 关于“家庭暴力”的认定

在我国民法典中对于家庭暴力行为进行了概括式的规定，内容具有原则性，如加害人实施的打骂行为、捆绑行为等均可以认定是家庭暴力行为，难以应对实践中多样的案件情况。例如，“其他手段”的定义没有明确指出，它只包括婚姻关系中受害人的身心伤害，因此定义的范围比较广泛。比如夫妻之间的冷暴力是否应该认定为家庭暴力？冷暴力对当事人的伤害，特别是精神方面的伤害，完全不亚于身体上的伤害行为，有的甚至造成对方的精神障碍。原告余某和被告王某于2003年登记结婚。婚后，被告性格存在缺陷，又有家庭冷暴力行为，在女儿衣服、鞋子、早餐、晚上上卫生间等等各方面使用家庭冷暴力进行胁迫，婚后多次使用家庭冷暴力控制、胁迫女儿对原告撒谎，因此原告余某提起离婚损害赔偿。被告的冷暴力行为，确实地给原告及他们的女儿的身心健康均造成了严重的损害，尤其是对其女儿的成长发育造成不利影响。

4 离婚损害赔偿制度的完善

4.1 离婚损害赔偿应将第三者纳入主体义务范畴

根据我国婚姻法的有关规定，受害方向法院提起离婚损害赔偿的主体范围是在婚姻关系中具有过错的一方，而对于婚外第三者是否应当承担赔偿责任并未进行规定，因而可以看出婚外第三者并不需要承担赔偿责任，而在实践中，对于婚外第三者是否应当承担损害赔偿责任也是学者们讨论的重点：（1）在侵权方式上，有配偶一方的婚外情行为损害了婚姻关系的忠诚义务，而该种损害行为应当是婚姻中的过错方与第三者共同造成的，因而无过错方提出离婚损害赔偿，承担的主体应当是婚姻中的过错方与第三者，除非是第三者遭受了婚姻中过错方的蒙蔽，并不知道过错方具有合法的婚姻关系，那么在该种情况下第三者可以不予承担损害赔偿责任。（2）在社会影响上，婚外第三者的行为严重的损害了婚姻关系的稳定性，同时也是对于社会伦理道德的一种侵犯，因而婚外第三者承担损害赔偿责任，不仅能够对于受害者所受到的精神损害进行赔偿，也能够体现社会伦理秩序的惩戒，而“婚外第三者小三”破坏他人婚姻关系的行为严重影响了被害人婚姻的不和谐，也对被害人的心理和精神造成了一定的伤害。再者，当“婚外第三者小三”存在时，那么婚姻有过错一方为了能够与第三者保持长久的婚外关系，必然会付出物质上的支出，而过错方所指出的物质费用应当是婚姻关系中的共同财产，其中一半的归属权属于无过错方，而过错方一旦将物质费用给予婚外第三者，将会很难追回，造成无过错方的共同财产的损失，同时根据我国法律的规定，婚外第三者无需承担损害赔偿责任，因而对于获利较多的婚外第三者而言，其仅仅受到了道德上的批评，而不会遭受任何经济上的损失。因此我国对于婚外第三者的损害赔偿责任应当要进一步明确。比如，韩国国家关于“婚外第三者小三”的法律规定就比较严重。例如，《韩国刑法公约》第241条关于“通奸罪”的规定将要求“婚外第三者小三”被判处两年以下有期徒刑，并被视为离婚损害赔偿的主体之一，向无过错方配偶支付更高数额的赔偿。因此，我国可以借鉴韩国等国家关于“婚外第三者小三”的法律规定，从而明确和扩大赔偿主体的范围。

对于婚外的第三者，应当要根据具体情况的不同采取不同的惩戒措施，不能够采取一刀切的方式，否则难以达到有效的法律惩戒效果。对于严重的损害到了婚姻关系的婚外第三者，情节较为严重的，可以对于婚外第三者的行为纳入到刑法条文中，承担相应的刑事责任；对于情节较为轻微的，不触犯到刑法所保护的法益的，则对于婚外第三者的行为可以进行道德批判等方式。若是婚外第三人在与婚姻中的过错方的婚外情期间，获得了过错方赠予的钱财，严重的损害了无过错方的财产权益，则无过错方可以就所赠予的财产向婚外第三者进行追回，并且婚外第三者也应当承担相应的损害赔偿责任。因此，完善《民法典》婚姻家庭编中的赔偿义务主体，完善相应的法律条文，将婚外第三者作为新的损害赔偿责任主体，保障无过错方的权益。同时也应当通过立法的方式明确“婚外第三者”的具体含义，准确界定相关概念，应对实践中的司法难题，保障正常的社会伦理秩序。

4.2 完善证明责任

我国民事诉讼对于证明标准具有明确的规定，证据的证明标准应当要达到高度的盖然性,这一要求是我国民事诉讼法对于证据举证的要求。但是在离婚案件中，无过错方要求过错方承担离婚损害赔偿，必然要提出过错方的过错行为，但是过错方在实施不当行为时，必然会采取多种的手段掩饰自身的过错行为，无过错方难以受到有效的证据，从而造成无过错方的损害赔偿请求得不到法院的支持，因而我国应当要针对离婚损害赔偿制度的特殊性，减轻出于弱势地位无过错方的责任，有利于更好地保护他们的权益。因此，适用“较高盖然性”作为对证据的审查标准，对于无过错方提出的证据，法官对于证据的审查标准应当适当的放低，符合较高概率的要求，即可以证明证据的可采性。

表见证明理论对于认定离婚损害赔偿具有重要意义，对于无过错方提出的过错方与他人存在不当同居行为的事实，仅需当事人提出同居行为的开始与结束的时间节点，法院根据经验进行认定。例如如果要证明有配偶的人存在与他人同居的情况，无过错方只需要取得关于有过错方与他人同居事件点开始和结束的证据，并能够证明在这段时间里有过错方大概率上是和婚外第三者发生同居关系的，那么法院对于无过错方的诉讼请求应当支持，这大大降低了无过错方的举证责任，使得离婚损害赔偿制度的作用进一步彰显。

由于过错方行为的隐蔽性，无过错方会大量采用录音、偷拍偷录等方式进行取证调查。这也带来了一系列的问题，比如如何确定通过这些渠道获得的证据的有效性。在离婚纠纷诉讼中，通过秘密录音等不当方式取得的证据能够证明过错方存在过错，若是认定该些证据为非法证据，不予认可法律效力，将会导致无过错方难以保障自身的权益。而若是一味的认定该些证据为有效证据，那么将会导致实践中的违法取证的现象增多。因此针对于不当行为取得证据效力，应当要采取分不同的情况进行看待。一、若是不当去做行为损害到我国人格法益等，我们应该对证据的有效性持否定态度。二、如果只是违反实体法，则可以认定证据可以作为证明案件事实的证据。笔者认为对于不当行为取得证据的有效性可以进行再划分：（1）对于违反了社会秩序、侵犯他人隐私权，如偷拍偷录等行为获得的证据，应当予以排除。（2）对于轻微的程序违法，不会或者尚未造成恶劣影响的,在全方面衡量各个因素后,如果采纳该证据所带来的利大于弊,那么完全可以承认该证据的有效性。

4.3 扩大赔偿范围

中国的离婚赔偿主要是按照《民法典》婚姻家庭编的规定来实施的。但是实践中的离婚事由具有多样性，难以由有限的法律条文进行规制，且我国法律对于离婚损害赔偿的范围为进行界定。离婚损害赔偿的一个敏感话题就是赔偿的金额，在《民法典》罗列的赔偿范围来看，除了过错方实施家庭暴力和虐待家庭成员可以计算具体的赔偿金额，采取无过错方损失多少赔偿多少的原则进行计算赔偿金额，但是如重婚、与他人同居等行为，将会给无过错方的精神权益产生不利影响，因而应当要明确精神损害赔偿的数额，在实践中已经由多起案例赔偿了精神损害，因而以实际案例为参照样本，制定更加细化的精神损害赔偿金额标准，同时应当要防止法官的自由裁量权过大，对法官的自由裁量权要做到有效的监督，建立各种监督机制。

徐州市中级人民法院于2020年7月审理的张某与冯某离婚纠纷案件，本案一审法院判决被告赔偿原告离婚损害赔偿金额为2万元，原告张某认为数额过低，继续上诉，原告认为被上诉人与婚外第三人存在不当的婚外关系，两人对外关系是以夫妻名气，且第三者再同居期间怀有身身孕，冯某母亲也该婚外第三者与婆媳相称并带领女方进行产检，悉心地照顾其生活起居，并且亲口承认女方与冯某的事实婚姻关系，对此上诉人张某认为严重侵害了她的人格尊严和婚姻权，对她的心理造成严格损害，另外被上诉人冯某为其同居女友支付产检医疗费、女方孕期营养品及生活费，和购买同居房屋的费用均属于夫妻共同财产，损害了上诉人的财产权；除此之外被上诉人冯某作为一名党员和又是一名大学副教授，其行为严重违反党风党纪、有违师德师风，影响社会风气，造成严重不良影响。不仅如此，被上诉人离家出走2年多且在法庭上拒绝承认自己与他人同居的事实，拒不认错悔过，给上诉人的身心造成巨大伤害，因此请求离婚精神损害赔偿。与财产损害的区别在于，精神损害没有具体而详细的赔偿标准，精神损害大多涉及情感因此，而感情因素又无法进行理性分析。因此，考虑到司法实践的可操作性，在制定离婚精神损害赔偿制度时，应以过错方的过错程度作为主要的赔偿标准，也要兼顾考虑到违法行为方式和造成损害后果。笔者认为能从以下几个方面来确定赔偿数额的区间：（1）过错方的过错程度。例如，婚姻当事人过错一方的违法行为非常严重，导致无过错方的人格尊严受损；（2）婚姻中无过错方受到精神损害。例如，精神创伤是长期的还是短期的，程度是严重的还是轻微的，如果有必要，可以由医学专家专门鉴定；（3）其他。例如婚姻当事人有过错一方造成的社会影响程度，给社会造成严重不利影响的，为有效遏制社会的歪风邪气的助长，采取离婚损害赔偿制度对他们进行惩罚。当然无过错一方的社会影响也应当纳入考虑范围，如果无过错方有一定的声誉，过错方造成的损害程度肯定要比普通人大，赔偿数额也自然应该更多。

4.4 明晰法律的界定

4.4.1 关于“同居”的界定

赵某与庞某离婚纠纷一案中，原告赵某与被告庞某于2005年10月1日经人介绍认识并相恋，于2006年12月12日到民政局登记结婚，2008年5月生一子庞小某。原告与被告因没有感情基础，婚后感情很快出现了不和，原告赵某在婚后很快怀有身孕，但是在这期间发现被告出现了异常，经过交谈，被告讲述自身是同性恋的事实，在随后的生活中原、被告双方经常吵架有时打架，故原被告的婚姻关系难以持续。在2010年，原告难以忍受婚姻生活，向法院提起了离婚请求，法院经过调解，双方达成了一致，最终解除了婚姻关系。但在离婚后不久原、被告又复婚，调解书也未实际履行。在复婚后原告发现被告依然存在同性恋的行为，不仅不想着悔改还变本加厉，把同性恋对象带到家里，被原告抓了现行。被告的行为给原告造成了极大的损害，不管是生活上还是精神上，给原告留下了心理创伤，并且不利于婚生子今后的生活成长。因此，原告认为被告的不良行为严重伤害了原告的情感，给原告造成了极大的痛苦。要求解除婚姻关系，并且原告要求获得子女的抚养权，被告应当根据法律的规定支付抚养费用，双方的共同财产进行分割，且提出了精神损害赔偿，金额为3万元。法院认为。对于原告提出来的被告与别人同居给其带来精神损害并要求赔付的起诉请求，根据中国现行法律及相关司法解释可以得出，我国对于同居关系的认定较为狭窄，仅仅将异性之间的同居行为纳入到法律的规制范畴中，而对于同性之间的同居行为并没有多加规定，所以法院驳回原告的离婚损害精神赔偿的诉讼请求。笔者认为，同居关系的主体理应包括同性恋同居。在现实生活中，同性恋者与异性配偶结婚，婚后仍与同性链对象同居的情况时有发生。对于婚姻当事人无过错一方来说这种伤害远比配偶与异性同居的伤害更严重，不仅侵害了身心健康，还侵犯了人格尊严权。因此，笔者认为，与他人同居的范畴应当要扩大，将原本的异性扩大为同性与异性，能够更好的应对实践中的情形。

原告杨某与被告潘某于2008年8月1日登记结婚。婚后两年内两人先后生育两个女儿潘甲某和潘乙某。2017年以后，被告人潘某与婚外第三者李某非法同居，甚至将李某带到被告与原告居住的房屋内发生了不正当两性关系。自2017年11月份以来，被告人潘某公然以补助的形式租房，与李某一起非法同居在冷水江市内。法院认为，对于潘某的行为，其虽然与李某共同生活，但是并未以夫妻名义，且不具有长期性，原告对此提出的离婚损害赔偿请求得不到法院的支持。

在实践中经常出现具有合法配偶的一方当事人并不以夫妻名义，而是以过错方的角色置办房屋，从而与第三人发生不正当的婚姻关系，那么对于该种行为，过错方的行为是否符合与他人同居的构成要件？笔者认为它是能构成的，原因如下。一是婚姻当事人有过错一方与婚外第三者有共同生活的目的，为此，它们也积极为实现共同生活的目的而付出实际。二是婚姻当事人有过错一方以各种名义购买或者租赁住房的资金属于夫妻共同财产，其擅自处分侵犯了夫妻财产权。即使双方没有以夫妻名义进行同居，但是同居行为依然给婚姻无过错一方当事人的身心、财产均造成了不可挽回的创伤，因此将此种同居方式纳入与他人同居的范畴也无可厚非。

4.4.2 关于“家庭暴力”的界定

根据加拿大法律，家暴行为涉及的范围较广，不仅涉及到婚内性行为、性虐待等，且包含了对于妻子的人身自由权的损害，并且将限制妻子进行正常社交的行为，均构成家暴。此外，对妻子的轻微感情伤害（精神暴力）和经济制裁也可以构成家暴。因此可以看出域外的有关立法内容较为广泛，对于家暴所涵盖的范围较广，不仅包含了身体上的虐待行为、性虐待行为，而且包括了语言等的精神暴力。但是在我国立法中，对于家庭暴力的界定并不明确，在实践中通常认定身体损害以及精神造成侵害的行为。比如毛某与陈某离婚纠纷一案中，原告毛某认为被告陈某长期不尽妻子义务，对原告及他们的女儿不闻不问，与她进行正常的交谈沟通也不理不踩，属于家庭冷暴力，因此原告请求法院判决二人离婚以及被告给予原告一定的离婚损害赔偿金。笔者认为，家庭冷暴力行为是严重损害家庭和谐的一方方式，对于受害者的精神将会造成严重的压迫，甚至于出现精神疾病，甚至可能造成家庭成员做出一些极端行为，例如自杀自残等，也将影响孩子的成长发育。因此应当扩大对于“家庭暴力”的界定，将冷暴力纳入“家庭暴力”的范畴中。

结论

每对恋人在恋爱时期都希望最终能携手走进婚姻的殿堂,他们都是抱着无比憧憬的态度走向婚姻的,努力维持着美好的婚姻,但是最后有的婚姻会走向破碎,这是无力挽回的,法律能做的便是尽可能地减少损害,特别是在婚姻一方当事人存在过错的时候,法律通过离婚损害赔偿制度帮助无过错婚姻一方当事人,让他们感受到法律的温度,在遭受到身体或者心理上的创伤后能够拿起法律武器保护自己,以物质赔偿或者精神赔偿的方式弥补身心的损害,予以慰藉。本文通过《民法典》视野下的离婚损害赔偿制度的探析,阐述了离婚损害赔偿的性质、适用范围以及构成要件,也对新增条款进行了解读。笔者认为,《民法典》中对于离婚损害赔偿制度的修改是完全有必要的,虽然只是增加了兜底条款，但是更加完善了该制度，对于实践中的问题的涵盖性更强，但是应当清醒的认识到，该制度在实践应用时仍然存在着相应的问题，一些是遗留下来的问题并没有得到解决,比如学界一直谈论的义务主体不明确、举证困难、赔偿不明确等问题,也有由兜底条款引发的新问题,如增加了法官的自由裁量权等,但是显然不能就此但是不能够否认该制度对于保障婚姻关系的重要作用。在司法实践中，审判人员对于离婚案例中的损害赔偿也正在不断的进行实践，对于无过错方的权益进行保障，维护家庭关系的稳定，也是为建设社会主义法治社会做出贡献。

致谢

四年前的秋天，我怀着对大学生活的憧憬迈入南京理工大学紫金学院。四年中，我经历了模拟法庭、辩论赛、运动会等，这些活动有的可以学到专业知识，有的可以丰富我们的课余生活，也经历了突如其来的疫情，为期三个月的网课也是一场特殊的经历，感谢这些经历，让我走到了四年后的今天，当开始起笔致谢的时候，我就知道自己离毕业不远了，论文也是经历了九九八十一难才走到了今天，老师一次又一次地帮我纠正错误，不厌其烦地指导我进行论文的写作，我的论文才有了现在的样子。

说到这里，毕业论文的顺利完成，首先就是要感谢恩师苦心孤诣的指导，循循善诱的教导，诲人不倦的引导，从一开始的连框架都搭不起来，到现在的完成了一整篇的毕业论文的写作，这里面蕴含着指导老师和我共同的心血，一个个夜里，我改论文改到半夜，老师也一直等在我发修改稿，一次次的粗心，也是老师帮着我纠正错误，即使当她很忙的时候也会抽出时间帮我们看论文提出修改意见，再次真心实意地感谢刘佳老师将近半年的指导与陪伴。当然大学四年里的任课老师也要感谢，是他们的一堂堂理论课为我最后的毕业论文写作打下了基础。其次是养育并且培育我二十多年的父母，感谢父母在我学业上的无条件支持与理解。最后也要感谢同学们四年来的帮助照顾。四年的时间一晃而过，我即将走出校园的象牙塔，拿起四年所学的知识步入社会，将自己学习到的知识有效运用，为社会做出贡献，努力成为一名社会主义优秀的打工人。

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