民事诉讼和解研究

摘要

随着我国法制化进程的不断发展，越来越多的人更倾向于在法院解决纠纷，期待在法院得到公正且高效之判决，这也让法院的压力日益增加，法官的人数少，案件量的增多也导致法官工作量超负荷的问题时有发生。在此基础之上，民事诉讼和解制度作为比以往的审判更为便捷迅速的一种处理方式愈发被人们所重视。诉讼和解不同于诉讼外和解和法院调解，但在我国的民事诉讼法中，和解还未如调解一样，作为单独的制度存在。在目前我国的司法实践上，诉讼和解若要产生效力，必须经过撤诉或者提交法院制作调解书，这并不能达到很好利用诉讼和解制度解纷的目的。不同学说对于诉讼和解制度的定性各不相同，对其准确定性、研究其理论基础和与调解制度的深入对比，是讨论其要件、效力和瑕疵救济的前提。如何使和解制度能最大化地发挥其应有的效果是本文的研究目标，本文在分析其性质、理论基础和现状后，将提出完善我国民事诉讼和解制度的一些措施建议，以期为完善我国民事诉讼立法贡献一些参考意见。

关键词：民事诉讼和解；当事人合意；诉权；程序效力

一、引言

在这个追求“法治社会”的XXX，人们的法律意识在不断增强，越来越多人趋向于通过诉讼等法律途径来解决纠纷。在解纷过程中间，各方当事人除了希望获得使自己利益最大化的结果，还希望在这个过程中获得足够的公平，对“暗箱操作”等代表旧社会等引起不公正的现象深恶痛绝。在这个背景下，民事诉讼和解制度的出现很好地满足了当下的需求。其保护当事人合意，以及对协议的达成拥有与审判同等效力等优点被人们所重视，且其解决纠纷的彻底性及对诉讼的高效率解决同样可以使法官群体受益。可惜的是，由于我国在立法层面上对该项制度的制订十分简略，呈现在《中华人民共和国民事诉讼法》上仅有一个条文，又由于没有足够的条例或指导案件指引，导致无论是法官亦或是当事人都甚少会选择和解制度来解决纠纷。再者，现行的诉讼调解制度与和解制度外观具有相似性，其无论在立法层面还是在司法实践上，都十分完备且被大量使用，这就导致了其与诉讼和解制度的混同，令法官和当事人更倾向于用调解制度而不是和解制度。

本文将从对和解制度的理论、发展沿革以及对完善诉讼和解制度的构想几个方面展开论述，其中和解制度与调解制度的对比、和解制度的现状将着重讨论。希望通过勾勒诉讼和解制度的外观，分析其内核以及研究现状后，找到该制度在我国难于“流行”的症结所在，并提出一些能完善该制度，使其行之有效的程序设计。

纵观国外的司法实践，它们对于民事诉讼和解制度的重视和对该制度地完善建设，使纠纷的解决变得迅速而彻底。在中国这个拥有“以和为贵”优良品质的大国，该制度的广泛利用对于保障当事人的诉讼权利和处分权利，促进司法公正和提升司法效率更显重要。

二、民事诉讼和解制度的基本理论

（一）民事诉讼和解的概念界定

1.民事诉讼和解的内涵

首先得对这个“和解”做一个解释，这里指的并非诉讼外的和解，也不是破产和解或执行和解，而是指诉讼中的和解或诉讼上的和解。那么何为民事诉讼的和解呢？其本质意义就是一种当事人在诉讼活动过程中，对彼此之间的争议和矛盾达成共识，做出互相退让或者做出妥协，基于这些当事人的合意且并无司法机关干预而达成意思表示一致的和解协议，从而使得诉讼终结的一种法律制度。纵使学理界对民事诉讼和解的内涵表述各有不同，但基本的核心都是上述所说，也即是充分体现了当事人意思自治原则。但在司法实践上，情况却因为现实所面临的问题与学理界所做出的表述背道而驰。譬如说，按照最高人民法院在“吴梅案”中对民事诉讼和解的表述来理解，当事人在达成诉讼和解之后，须向法院提交和解协议，申请制作调解书才可以构成诉讼和解。该案件的一个简要前提就是，在一审判决未生效期间，双方当事人在二审期间达成和解。在这种情况之下，最高院认为该和解协议未经人民法院制作成调解书，属于诉讼外和解，一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应当支持。这种以制作成调解书为最终形式的民事诉讼和解明显与学理界大相径庭，因为它等于宣告诉讼和解协议本身并无终结诉讼的能力，而且将诉讼和解与调解变得相似，难以分辨，在实践上降低了民事诉讼和解的解决纠纷价值和功能。在此基础上，笔者认为学理上对民事诉讼和解的认识更为“纯粹”，且将之更为准确地定义，故本文所论述的内容都是基于学理界对于民事诉讼和解的认识来展开，即其为民事诉讼处分原则和意思自治原则，两者相辅相成的充分展现，这也体现在下文会提到的民事诉讼和解“一行为两性质说”中。

2.民事诉讼和解与调解之比较

不同国家或者地区对于调解的定义和理解也不尽相同。日本的调解是经过设置于法院内的调解委员会，在双方当事人中斡旋调停，使双方达成解决纠纷合意。调节在广义上属于非讼行为，调解委员会在双方当事人之间的斡旋调停固然重要，但要使调解发生效力，则必须让当事人达成合意。日本的调解又可分为《民事调解法》中所规定的民事调解和《家事审判法》中所规定的家事调解两类。调解程序是与诉讼程序相辅相成的，诚然，是否需要通过调解程序来处理解决纠纷是当事人意思自治，但法院认为适当时也可以依职权来进行调解，比如说在处理家事纠纷中，就是采用家事调解前置的处理方式。从统计数据上看，采用民事调解和家事调解的事件数量几乎与民事诉讼事件的总数相当。[[日]三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡译.台北:五南图书出版公司.1997:8.]在X地区，调解是诉前行为，在当事人起诉前依据其申请，就双方当事人的纷争进行调停斡旋，劝使双方当事人化解矛盾，解决纷争，使双方在合意的基础上达成协议，从而避免在法庭上“兵戎相见”，其性质应当属于非讼事件。而在中国大陆，调解是一种诉讼活动，它是在法院审判人员主持下，双方当事人对争议及纷争达成互相谅解，通过自愿协商达成协议，在这里面法院的职权色彩相当浓厚，可谓在整个调解环节中都刻下深深的烙印。但因为和解和调解在外人看来都是以当事人合意解决纠纷为大前提，也都是拥有诉讼法的性质，也就是能体现民事诉讼处分原则，且都可以在诉讼中进行，所以也有相当一部分学者认为两者在某种程度上其实就是所谓“一个机构，两块牌子”。比如有些学者认为“法院调解与民事诉讼和解同为诉讼内当事人合意解决纠纷的制度，二者在功能上具有相同性”[单雪丽.建立我国诉讼和解制度的构想[J].锦州师范学院学报.2003(5).]，有些学者认为“不论用‘和解’或‘调解’之名词，实质上意义原应相同”[杨建华.大陆民事诉讼法比较与评析[M].台北:三民书局.1991:84.]。纵然调解与和解仅一字之差，但二者的基因从创建之日起就决定了它们的差异性，一个以当事人主义为安身立命之本，而另一个则是体现了职权主义的色彩，这也就决定了它们是两条背道而驰的平行线。首先是立法理念的不同。打个比方说，在诉讼和解里，双方当事人是球场的双方球员，而司法机关在里面仅是充当解说员的角色，它可以点评局势及有无犯规但却不能在现场执法，比赛的自主权掌握在双方球员手中；而在调解里，司法机关就是裁判员，不同于解说，它增加了主持比赛及有可能出现左右比赛判罚的职权，在整场比赛里的分量就可谓是举足轻重了，具有很大的影响力。所以，诉讼和解是将终结诉讼程序的选择权、自主权交付在双方当事人手里，双方当事人在权衡各方利弊后，基于理性做出自主选择，在程序正当的前提下，这无疑与当事人的主观意志最为贴切，在这其中法官的各种意见都将成为当事人合意的外部因素，无法直接左右，这就有点像市场经济里，商品活动的决定因素在于市场的直接反馈，也恰好佐证了诉讼和解制度符合当下经济社会的潮流。而诉讼调解制度，是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职权行为，从它的定义里，就体现了职权色彩的浓重，是一种追求人为“以和为贵”的行为，虽然近年来也有学者认为法院调解是建立在当事人行使处分权和法院行使审判权基础上的制度[常怡.民事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,2002:235.]，但是在诉讼调解里，双方当事人的主体地位明显逊色于法官，而且在立法上，虽然在民事诉讼法里单独规定，双方当事人可以自行和解，体现了法律对和解与调解是有区分的，但是在制度设计上，却是更偏向于调解结案，立法上明确规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。立法上对民事诉讼和解宛如蜻蜓点水般点到即止，缺乏对其程序运行规则的制订，这也就让普罗大众更愿意接受调解。其次是法官角色的不同。案件进入了诉讼程序也就证明了在进入诉讼之前双方当事人曾努力尝试过解决纠纷却未果，故要想达成诉讼中和解，法官并非在整个过程中充当透明人。通常情况有两种方式可进入和解程序：一是，当事人申请；二是，法院认为合适时也可将案件转入和解程序。德国民事诉讼法为此规定有法官的和解义务。[德意志联邦民事诉讼法第279条：“不同诉讼进行到何程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。法官为了试行和解，可以把案件移交给受命法官或受托法官。”]当事人双方一致申请的和解自然是顺理成章，但如果是一方当事人申请以和解解决，或者法官主动尝试双方和解的情形，和解组织者就需要将所涉的所有有关当事人引入和解。德国《民事诉讼法》规定在言词辩论之前要进行强制的和解辩论，除非已经在法院外的调解所进行过达成一致的努力但失败或者和解辩论明显无望。如果当事人未遵从亲自出席的命令也未派出代理人，可对其处以秩序罚款。这一规定有违系统性，因为出席和解的当事人可能消极地一言不发，和解辩论便无从展开，基于秩序罚款的威吓力而被迫参加和解辩论，则无法营造出和解的友好气氛。若双方当事人都未参加和解辩论而且也没有代之出席的有权阐释和有权和解的代理人，则通常情况下法院确认和解努力失败。[[德]汉斯-约阿希姆•穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京:中国政法大学出版社.2005:55.[德]奥特马·尧厄尼希.德国民事诉讼法[M].周翠译.北京:法律出版社,2003:408.]这也恰恰说明了和解更多地体现的是双方当事人的合意的重要性，当事人和其律师才是推动这个程序进行下去的主角，法官在整个过程中只是适当的时候才介入，处于一个中立的位置，而且在结果的体现上，法官在主动搜集信息，形成解决方案并说服当事人的活动上回旋余地很小。[张卫平.司法改革分析与展开[M].北京:法律出版社.2003:253.]法官责任变轻反而是对诉讼效率的增高的催化剂。而在诉讼调解中，由于角色的转变，法官由“解说员”转变成“裁判员”，为使得诉讼尽快结束，其不可避免的要大量介入案件中，参与调查案件事实，与诉讼和解相比，法官由中立转向主导，时间、精力的消耗也就随之增加，这就会导致整个诉讼周期在与和解相比相对地增长，诉讼效率也必然会降低。最后是解决纠纷的有效性不同。民诉法规定的调解原则是“在事实清楚的基础上”；“分清是非”[中华人民共和国民事诉讼法第93条【调解的原则】：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”]，法官要达到这一原则，其主导性就潜在的与当事人的意志成负相关，法官的决定权体现得越强，当事人的处分权就越弱，这就会导致当事人出现“不服”；“反悔”，在调解协议做出后不签字摁印，又或者只需要证据证明违反其自愿原则，就可申请再审，这就使得诉讼效率变得拖沓。而调解制度在某些方面远离了诉讼契约的性格。[陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京:中国法制出版社.1999:108.]诉讼和解就在这方面很好地保护了契约精神，它既然是充分展现诉讼处分权的体现，双方当事人就没有理由去摧毁它，在立法设计上只需要完善其无效或可撤销的要件即可。这样的好处有两点：一是非裁判的形式对于民众来讲更容易接受，因为它保护了民众的权利，使其得到充分展现；二是非裁判的方式也为矛盾的化解，纠纷的解决提供了更大的空间，使和解这种形式展现出强大的作用力。

（二）民事诉讼和解的性质分析

正如每个人有自己的人物性格特点，民事诉讼和解也有与其他法律制度不同的属性。研究民事诉讼和解的性质，有助于我们准确定位它的功能和能产生的效力。但是由于在实践上出现的情况变化多端，以至于在给它定性问题上，各派学者各执己见，众说纷纭，引用张卫平教授的话就是“诉讼上的和解尽管是在诉讼程序中进行的，但同时也会产生实体法上的效果，这就给诉讼上和解的性质蒙上了一层朦胧的面纱。”[张卫平.程序公正实现的冲突与衡平[M].成都：成都出版社.1993:295.]关于其性质，学界归结起来主要有以下四种学说：

1.私法行为说

该学说认为，民事诉讼和解只是代表了双方当事人的合意体现，仅能作为双方之间的一种私法上的契约合同来体现，无论是在诉讼中间还是在诉讼外其效果都是一样的，英美学者多认为和解协议不具备终结诉讼的能力，要使其生效需双方共同向法院提交联署的撤诉申请书。[白绿铉.X民事诉讼法[M].北京：经济日报出版社.1996:100-111.]在该学说下，欲使和解协议具有诉讼法上的效力，还需提交法院，让其制作“合意判决”，该判决才是最终具有终结诉讼的效力，这就相当于是把诉讼和解看作是诉讼调解的充分不必要条件。

2.诉讼行为说

该学说就与私法行为说截然不同，它认为诉讼和解就是诉讼行为，对诉讼的终结与否具有一锤定音的效果，协议一旦做出就相当于诉讼作出了判决。该学说具有代表性的实践运用就是日本的民事诉讼法，其赋予诉讼和解笔录与确定判决同等的法律效力，即引起诉讼程序的终结，也阻却当事人就同一纠纷再行起诉，和解笔录记载有当事人具体的给付义务的，还产生与给付判决一样的执行力。[[日]兼子一、竹下守夫.民事诉讼法[M].汪一凡译.北京:法律出版社.1995:143.]

3.两行为并存说

该学说认为,民事诉讼和解的外观是一个行为,其内涵应是私法行为的和解与诉讼行为的合意两者并存,是1+1=2。在该学说下，诉讼和解发生效力的原理是：诉讼行为适用诉讼法的原则，私法行为适用实体法原则，各司其职，相互独立。

4.一行为两性质说

该学说认为，诉讼和解无论在外观还是在内涵，都只是一个行为，但这一个行为却同时含有私法和诉讼法的性质，是1*2=2。该学说与并存说最大的差异就是，它认为诉讼和解里的诉讼行为和私法行为并非平行的两条直线，而是像DNA双螺旋结构，互相交叉，交流互通，一方面是因为诉讼和解是在诉讼中提出，因此具备诉讼行为的性质，另一方面诉讼和解也直接构成实体法上的行为，所以也兼具私法行为的性质。

可以看出，前两种学说都未免太过于片面，如果仅承认私法行为性质，这就意味着其不能产生终结诉讼的作用效果，随之而来的便会是当事人就有可能反悔或再次起诉，使诉讼和解制度显得不堪一击；如果仅承认诉讼法行为性质，这就会带来一个很大的风险，诉讼和解被赋予了太大的权利以至于民法上合同的无效或者可撤销对它不起作用，这就存在伤害第三人利益的可能性。如果说诉讼和解是私法行为和诉讼法行为并存且相互独立，那么照此逻辑就意味着，在私法行为上发生了无效或者可撤销等使合同有瑕疵的情况也不会影响其在诉讼行为上的结果，这就会变得和仅承认诉讼行为一样，考虑不全面了。所以综上，一行为两性质说很好地考虑了全面性，也更为合理，“两性说”也为判例的主流所采纳。[[日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层次分析[M].林剑锋译.北京:法律出版社.2004:631.]法国对于该学说的肯定体现在其《民法典》和《民事诉讼法典》上，德国学界也将其作为通说，认为诉讼和解既是私法合同又是诉讼合同。[[德]汉斯-约阿希姆•穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社.2005：175.]该学说因其准确性已然成为了主流学说。

（三）民事诉讼和解的理论基础

经过分析诉讼和解与诉讼调解的差异性，以及简要研究过各学派对诉讼和解定性的看法和主流学说后，我们追本溯源，再回过头来看诉讼和解的初心和根基所在，不难看出其理论基础就是诉权和当事人处分原则。“诉权”包含了诉和权，“诉”指的是起诉，上诉，这是在自身权益受损时，国家和法律赋予我们的一种救济手段；权所指的就是它同时也是我们公民的一项基本权利，这不仅是一件武器，我们也拥有着使用它的权利。可以说，诉权是公民在诉讼中享有一切其他权利的基础，是对公民权利的基本保障，也是公权力对公民权利保护的最后一道屏障。[常怡.比较民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社.2002:99.]由于诉讼和解制度发生在诉讼中，则必然是当事人先使用了诉权来保障自身权益，这个制度的出现则是给了当事人自己选择不同结果的机会。又由于该制度是在法官主持下的双方妥协的过程，这就保障了当事人在“高度自由”的环境下却又不失公平公正的保证，来得到对自己权益保障的最大化。该制度另一重要的理论基础便是体现当事人“自由”的当事人处分原则。所谓处分，就是对属于自己的东西享有按照自己意愿支配的行为，当公民权益受到损害时，他选择使用自己的诉权即是处分权的一种体现，这同时也落入了私权领域，应当以私权自治原则为前提。处分原则作为我国民事诉讼法上的基本原则，它最重要的体现就是在私法自治原则的大前提；不触犯法律法规、损害其他第三人利益的小前提下，让公民自由实现对自己权利、行为地行使和支配。前文阐述了调解与和解的区别，之所以有调解制度的出现就是为了想用司法职权来保障当事人的处分权，扩大当事人权利，但又由于没考虑到法官职权色彩的浓重对当事人想实现私法自治的压制，以及调解的提出有时甚至是法院所要求并不是双方当事人的意愿，所以和解制度其实是取调解之精华，去其糟粕的一个提升。在诉讼和解里，行使权利主体的是当事人，法院作为义务主体为当事人保驾护航，这也满足了在民事诉讼中达成和解的当事人，希望法院按照和解协议对其权利义务关系，做出法律上的判定。[章武生、吴泽勇.论诉讼和解[J].法学研究.1998(2).]综上，正因为有诉权和当事人处分原则作为理论基础，才保证了民事诉讼和解制度最能反映双方当事人的意思自治以及制度的有效执行力！

三、我国民事诉讼和解的发展历程及问题分析

（一）我国民事诉讼和解的发展历程

在理论上，民事诉讼和解制度是详实而又丰富的，但在司法实践中却被长期处于“边缘化”地位，从我国的民事诉讼法的条文上更是可见一斑，相较于独立成章的调解，诉讼和解仅作为第五十条被藏匿于第五章的诉讼参与人中。欲对诉讼和解制度现状进行问题分析，首先就得要捋一捋该制度的发展历程。早在1955年最高人民法院为了应对当时社会无法可依的状况，就发了个《关于北京、天津、上海等十三个大城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结》，总结里说，实践中双方当事人自行和解而请求撤诉的，先由人民法院进行审查，审查后可准予撤回的，发给撤回通知书并记明笔录。案件一经撤回，除正当理由外，不应就该案重复起诉。但从1979年颁布《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》中提到：“当事人自行和解而请求撤诉的，可予准许。”后，[包冰峰.我国民事诉讼和解制度的反思[J].西南政法大学学报.2005(6).]到如今民事诉讼法历经2007、2012、2017年的三次修正，民事诉讼和解制度就一直只存在原则性规定的层面，没有过任何细化、完善以及对其实践操作的规定，反而是在民事诉讼法颁布后的次年即1992年出台的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》中提出，达成诉讼中的和解后要使其生效，要么就是制作成调解书送达双方当事人，要么撤诉结案，这不仅让实践中诉讼和解与调解之间无明显界线，也让诉讼和解丧失其独立性。

（二）我国民事诉讼和解的问题分析

如今的民事诉讼和解制度沦为了一种抽象的理论，在立法上没有任何对该制度的制度化设计。总的来说有以下几方面问题：

1.和解制度的性质与效力无明确规定

文章前述的理论界对该制度的定性都有四种之多，那是因为每一种定性都会使和解制度呈现不同的效力。但我国民事诉讼法对民事诉讼和解的性质和效力未做任何规定，也可以说是未作任何明智的选择。[张晋红、易萍.论民事诉讼和解制度的完善[J].法律科学.1999(5):105.]从上文1992年颁布的‘意见’中可知道，实际上和解制度从立法角度并未被赋予终结诉讼的功能，仅是作为一块跳板通往调解书或撤诉。对其性质与效力的不明确规定也导致了在司法实践中该制度缺乏可操作性，和解程序如何展开、出现瑕疵如何救济、各角色在其中的作用以及地位等问题就无法明晰，使得诉讼和解制度看似美好，却无从下手，流于形式。

2.与调解的混同问题

导致诉讼和解与调解纠缠不清就体现在诉讼和解的结案方式上，在不同情况下，诉讼和解只是导致撤诉或者调解达成的原因而已。[章武生.我国法院调解制度的发展与规范[J].公民与法.2010(6).]在这种情况下，诉讼和解要实现现实中的法律效力就必须转化形成调解书，这就让诉讼和解与诉讼调解之间无明显区别，甚至在逻辑上可以说其为调解的充分不必要条件。在前文中我们已详细列出诉讼和解与调解的差异性,其根本不同就是一个体现的是法官的职权主义,另一个体现的是当事人处分原则,但由于在立法上被“偏视”就导致法官和民众在实践处理上都倾向调解结案。而且，因为调解较之审判有省时、省力的优点，再者，法院往往以法官的结案量作为奖惩和升迁依据，很多“办案能手”、“先进工作者”就沾了调解结案多的光。[包冰峰.我国民事诉讼和解制度的反思[J].西南政法大学学报.2005(6).]所以，调解也成了法官的香饽饽，在整个调解中容易往法官想要发展的方向前进，这与体现当事人处分原则的诉讼和解的精神是背道而驰的，却又是不得不面对的现实。

3.在诉讼和解中各方的角色

诉讼和解是由当事人所启动的，在保护当事人的诉权和处分原则的同时，法官需不需要参与，参与的度是什么？答案是肯定需要法官的参与，法官参与的作用并不是为了像调解时作为“裁判者”全程主导，而是作为明晰法规的“解说者”，为双方当事人在诉讼和解程序里循规蹈矩，不让破坏善良风俗、违反禁止性规定和公共秩序等违法违规现象和有损第三人权益的情况发生。在国外，法国将和解规定为法官的职责；X规定法官在和解会议里起主持之作用；德国法里规定法官亦要在和解中发挥积极作用。因此，明确法官在诉讼和解中的角色定位，一方面会使整个诉讼和解程序具备指导性和公正性，另一方面也会让当事人更有信心提起诉讼和解，最大化地保障双方当事人的私法自治和诉权。

四、完善我国民事诉讼和解制度的构想

正因为在立法上，诉讼和解制度显得过于单薄，仅有寥寥数字的原则性规定，故而为了完善和解制度，笔者提出几点构想：

（一）诉讼和解的方式方法

规定诉讼和解的方式方法，我们应从其性质入手。前文叙述中，现行阶段的通说是“一行为两性质说”，也就是说诉讼和解是诉讼行为和私法自治的竞合体现，那么我们的方式方法就应保护这两种成分。既然有诉讼行为，则必然要让法院牵涉入内，那么有些人就会担心，法院的介入会不会使诉讼和解朝着调解的方向走去，甚至变成调解。首先，明晰法官的角色地位很重要。法官在诉讼和解中作为中立的第三方是一个非常有必要的角色安排，因为能走到诉讼这一步，双方当事人就肯定是失去合意，如果在和解阶段，没有人居中调和双方对立情绪，以专业素养让双方把各自意见互通有无，那么诉讼和解极有可能就是在另一个场合的遍地鸡毛，从而使双方矛盾激化，重回对簿公堂阶段。而且人总是要面子的，总是害怕自己示弱，所以就会出现诉讼和解阶段双方都不想先跨出展现诚意的第一步，在这种情况下，法官作为掌控裁判大权，具有公信力的人，他所提出的和解建议就能很好地化解这种情况下的尴尬，起到推波助澜的作用。既然在诉讼和解里给法官预设了位置，那就必须控制好其参与的度，对法官在其中的职权色彩做出限制。首先，一定要体现公开透明化，要让双方当事人对彼此的意见真正的互通有无，法官不能当传声筒，这样法官才能保持着绝对中立的形象，这一点是参考了从上世纪90年代就在日本盛行的审判方式“辩论兼和解”。其次，法官的介入肯定也要对和解协议进行审查，但在该审查制度上不能如调解般，从上至下都有法官的身影。诉讼和解里法官对和解协议的审查权要建立在保护双方当事人私法自治的前提上，除非和解协议里有破坏善良风俗、违反禁止性规定和公共秩序等违法违规现象和有损第三人权益的情况发生，否者，只要双方当事人已就和解协议达成合意，法官就应立刻予以认可。要给法官的职权色彩上的最后一道枷锁便是，不可为了尽快结案，给当事人施加压力来促成和解，如果和解程序实在无法继续进行下去就应该立刻下判，回归诉讼程序，这是尊重当事人合意的体现，也可以避免出现诉讼效率低下，司法资源浪费的情况。此外，考虑到法官作为主持人、中立人，难免会出现无力招架的情况，故而在和解阶段让律师参与进来也显得十分有必要。一方面，律师作为与法官一样拥有法律知识的专业人士，在与其当事人充分沟通后，利用其良好的法律专业知识化解法律技术难题，这样双方在和解阶段，既能最完整地，不触犯法规地展现自己的想法，又能删繁就简，使作为主持和解的法官能简明扼要抓住要点，化解双方矛盾，提高和解效率。

（二）诉讼和解的形式规定

在我国的司法实践中，诉讼和解的结案方式有两种情形，一为当事人撤诉，二为向法院申请制作调解书。对于司法层面的态度，我们可以从两个角度来看。一是他们有意去推动诉讼和解制度的开展，但步调不敢迈得太大；二是司法层面始终还是倾向于调解结案。在前文叙述中，笔者已经简要分析了这两种结案形式对诉讼和解制度的削弱，以及会产生与调解混同等对体现当事人处分原则的诉讼和解制度不利的后果。在英美法系国家，他们倾向于申请法院制作合意判决，在大陆法系国家，则多采取的是将和解协议记入笔录。在整篇文章中，笔者的一个观点就是诉讼和解是将诉讼调解取其精华去其糟粕。因此，在笔者看来应当根据和解协议的内容制作和解书。选择和解书的形式而不是和解判决书或是和解笔录是有原因的，判决书所代表的是国家公权力的体现，诉讼和解则是以当事人合意为基础，一份判决书的生成，背后是需要法院经过严谨细致的事实认定和法律适用后才能制作出来，如果是以判决书的形式就很有可能把诉讼和解往调解的方向倒逼过去，无法体现当事人的处分权。不制作成和解笔录的形式是因为笔录形式会带来在强制执行时缺少执行依据以及需要向审判庭申请调取案卷等诸多不便。[包冰峰.我国民事诉讼和解制度的反思[J].西南政法大学学报.2005(6).]制作成和解书的形式还有一个原因就是，我国的司法实践中对调解书的制作已经十分的熟稔，以和解书的形式终结诉讼，既不会让法官难以接受，又能很快地被司法实践所适应，对诉讼和解的推广大有裨益。那么，哪些情况是记入笔录，哪些情况是可以制作判决书的呢？参照《中华人民共和国民事诉讼法》第98条之规定，下列情形可以不制作和解书，记入笔录即可：（1）和好的离婚案件；（2）维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作和解书的案件，以及参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第148条第二款之规定，这两类案件可以根据和解协议的内容制作成判决书，一类是无民事行为能力人的离婚案件，还有一类是涉外的民事案件。

（三）诉讼和解的费用负担

现行的《诉讼费用交纳办法》上并无对诉讼和解的收费方法，从完善诉讼和解制度的方面考量，以诉讼和解方式结案的诉讼费用负担也应当被明确，其应当参照调解结案的制度来制定。考虑到诉讼和解制度的便捷高效，应大力推广等特性，可以规定若以诉讼和解结案，减半交纳案件受理费，为了鼓励民众更倾向使用该制度，可实行案件分时段收费，例如在开庭审理前达成和解协议，收40%的费用，在开庭审理后达成协议，收60%费用。这样双方当事人在斟酌使用诉权时就会把经济利益考虑进去，使和解制度能被摆在首选，广泛应用。[包冰峰.我国民事诉讼和解制度的反思[J].西南政法大学学报.2005(6).]

（四）诉讼和解应有的效力

诉讼和解制度的效力是保障其有效运行的基础，因此在设计诉讼和解制度时，应该明确规定，法院在制作和解书后，双方当事人、审判员、XX员在和解书上签字，并加盖法院印章，至此，该和解协议立即生效，当事人不得随意反悔。随着和解协议的生效，其效力也要被明确。第一，自协议生效之刻起，该协议所处诉讼程序随即终止，当事人之间的民事权益争议也已最终解决，不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，人民法院也不得再行判决。第二，确定当事人之间的民事法律关系效力。表明了双方当事人对曾发生争议的民事法律关系已取得共识，权利方有权行使权利，义务方应履行义务，双方当事人不得再对此法律关系产生争议，人民法院也不得对已审结的案件再行受理。第三，有强制执行的效力。和解协议生效后，一方拒不履行确定的义务，另一方当事人就有权向人民法院申请强制执行，以维护自己的合法权益。

（五）诉讼和解的瑕疵救济

诚如西方法谚所云“没有救济的权利即非权利”，权利的存在和最终实现，需要以法律上存在相应的救济途径为前提。民事诉讼中的和解与判决效力等同，和解书既已做出，当事人就不得再就协议内容上诉。若是出现了诉讼和解的瑕疵，诸如代理人越权代理与另一方当事人和解或一方当事人有《中华人民共和国合同法》第52条所规定的五种情形的，可以赋予当事人申请再审的权利，在再审程序中申请法院变更或者撤销该和解协议，这样的制度规定实现了当事人真实意愿的体现，是民事诉讼和解制度得以完满实现其制度优势的保障。[闫广涛.民事诉讼和解制度的构建[J].法治,2001(315):137.]若是有证据表明和解协议部分或全部内容错误，损害第三人权益的，第三人可提起第三人撤销之诉。

五、结语

民事诉讼和解制度在目前的司法实践当中，被介入了太多法院的职权成分，使之与诉讼调解制度含混不清，甚至大有调解制度可取代和解制度的趋势，而且在我国存在着主观上不重视、立法上不完备、司法上不健全的“三不”现状，三次修订民事诉讼法也未曾对其有过完善，这就导致该项制度只能作为一项规定而难以用到实处。但是其作为一种解纷手段，有着充分体现当事人合意，解纷效率高等诸多优点，它既是意思自治原则的体现，又是出于双方有效协商后相互妥协的结果，因此它能从源头解决问题，而不像调解，因其他外界因素涉入过多，使得司法效率低下，资源消耗增加，增加了法官的负担。

要使诉讼和解制度能真正被广泛运用，除了为它和法院调解制度准确划好分界线之外，对其效力的认定和生效的方式等程序规定也应该被明确规定，这些笔者都已经在文章中做过详细论诉。罗马非一日建成，一项制度能从纸张上的文字到被人们所运用，需要其适应本国国情，方便为人们和司法机关所用，这就需要集立法者们的智慧，为其量身订造，成为适合中国所用的诉讼和解制度。希望笔者的一些研究和构想能为此贡献一点力量，因水平有限，难免出现瑕疵，望得到批评指正。

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[2]中华人民共和国民事诉讼法第93条【调解的原则】：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的