试论我国医务人员被动加班的法律救济途径

　　2017年底，一份名单的统计又将人们的目光聚焦到医务人员加班这一问题上，那就是2017年中国大陆地区医生猝死人员不完全名单[内科小医生：《2017年医生猝死人员名单》，//www.douban.com/group/topic/106225905/，访问日期：2017年11月25日。

　　39健康网：《惊！2017每月都有医生猝死，如何预防“死神”悄然而至》，//mini.eastday.com/a/171101000005586.html，访问日期：2017年11月25日。

　　医护交流：《2017年度中国大陆地区医生猝死不完全名单，有点触目惊心》，//www.yidianzixun.com/article/0IJClbhQ，访问日期：2018年2月10日。]。名单上载明了14位医务人员的身份及死亡时间，从1月到8月，几乎每月都有医生猝死，且大多都是猝死在值班中或值班后，疲惫的累积和工作的压力让他们毫无预兆地离开了这个世界，只留下悲痛欲绝的家人。网民们探寻猝死原因时发现，他们在生前一段时间都十分疲劳，精神也长期处于高度紧张状态，还要连续加班、倒班、做手术。还有一些医务人员在评论中也谈到自己没时间休息，加班已经见怪不怪，还有的抱怨加班会给自己增加猝死的风险等等，但就是没有一个医务人员对加班提出异议，都没有拒绝加班的想法。其他行业的劳动者为了加班费提起仲裁或诉讼都是十分常见的事情，但是人们却很少见到医务人员拒绝被动加班或为了加班费、补休运用法律来维护自己权益的情况，这也使得我国医务人员加班现状更加严峻。

　　加班一般是指劳动者在公休假日和法定节假日进行工作，加点是指劳动者超过日标准时间进行工作，两者都是劳动者在正常工作之外延长工作时间长度的情形[张华贵：《劳动合同法》，清华大学出版社2011年版，第201页。]，人们通常所说的加班则包含了这两种情况。经常能看到劳动者通过法律途径诸如调解、仲裁、诉讼等方式来维护自己的权益，但对于医务人员这一特殊的劳动群体而言，加班加点似乎再寻常不过，手术台上一站就是十几个小时的大手术也并不罕见，还有中午一个电话打来就要放下饭碗赶去医院都是医生的日常，几乎是每个医生都经历过的事情。我国对医务人员加班加点问题的研究较少，比较新的能供参考数据仅有2013年山西医科大学和山西省医师协会对其省内基层医务人员进行的调查[李建涛，郑建中，武振华：《山西省医务人员劳动休息权益保障调查研究》，载《中国社会医学》2013年第3期，第185-187页。]、2016年我国卫生和计划生育事业发展统计公报、2017年艾瑞咨询发布的《中国医生生存现状调研报告》[艾瑞咨询：《2017年中国医生生存现状调研报告》，//report.iresearch.cn/report/201709/3063.shtml.，访问日期：2018年1月10日。]和2018年中国医师协会发布的《中国医师执业状况白皮书》[中国医师协会：《中国医师执业状况白皮书》，//www.cmda.net/rdxw2/11526.jhtml.，访问日期：2018年1月10日。]这几篇调查。

　　2013年山西省的调查是山西医科大学主办并由和山西省医师协会协助，从公立医院随机抽取27家，又在其中随机抽取1000名在册医务人员参与调查，最终有884名医师完成了问卷；2017年艾瑞咨询发布的《中国医生生存现状调研报告》则是由实名医生平台医联和艾瑞咨询联合调研获得，样本量为1042；2018年中国医师协会发布的《中国医师执业状况白皮书》是根据2016到2017年，中国医师协会对全国进行的大样本调查，全国共计4.46万家医疗机构的医务人员参与本次调查，约14.62万名医师完成问卷。

　　1995年《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第36条规定我国劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时，第38条规定了用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。之后我国xxxx颁布并实施了《xxxx关于修改〈xxxx关于职工工作时间的规定〉的决定》，将周工作时间由44小时改为40小时，还规定了星期六和星期日为周休息日。至此，我国的标准工作时间为每日8小时，每周40小时，每周中有周六周日2个休息日，每周至少有1个休息日。

　　而2013年山西省调查显示周休日少于2天的医务人员人数共占总人数的90.5%，周休日少于1天的占21.2%。每次加班持续时间超过3小时的共占60.4%，而持续时间超过8小时的竟然占到20.4%。

　　2017年艾瑞发布的报告中则显示医务人员每周最长工作时间超过50小时的共占77%，中国2017年共有52%的医生的一周工作时间曾超过60小时。又有43.5%的医生每月留宿在医院超过8次。

　　中国医师协会在2018年会上发布了《中国医师执业状况白皮书》，其数据显示三级医院的医师平均每周工作时间为51.05小时，二级医院的医师平均每周工作时间为51.13小时，一级医院的医师平均每周工作时间是为48.24小时。甚至临床手术科室每周工作时间为53.30小时。

　　以上数据显示，医务人员的工作时间远超过法律规定的工作时间，甚至一些医务人员待在医院的时间都比在家的时间长，工作占据了他们的大部分精力与时间。医务人员加班则更是常见，加班强度和频度之高难以想象，一周只能和家人匆匆见几次面的情况时有发生。

　　2018年的白皮书显示仅有24%，即不到四分之一的医师能够休完法定年假，不休年假的占23.6%，少休的占一半，而4.4%的医师居然不知道有年假。

　　以上数据显示，医务人员的休假时间极少，大多医务人员即使是在法定节假日也得不到充足的休息，节假日也在加班，想要出去旅游都成了奢望。一般而言，有张有弛才是正常状态，而医务人员身心和心理上的放松状态持续的时间极短，十分不利于其身体健康与心理健康。

　　1.3加班补偿现状

　　据山西省调查显示，医务人员加班后既无补休也没有获得足额补偿费用占到46.8%接近一半，而且从山西省医务人员对劳动保障法规具有清楚了解的仅占6.8%、对过多加班进行主动投诉的仅占11.1%的调查结果可以看出，他们对加班所持态度是比较被动和消极。况且医疗机构中仅有10%设立了详细的加班制度，执行力度普遍偏低。

　　一方面是医务人员不积极维护权益，另一方面是医疗机构对加班的限制制度执行力度不够，为了实现利益最大化而不珍惜现有的医疗资源。这两者共同导致了医务人员得不到及时且适当的加班补偿。

　　从这几项调查可以清楚的看到医务人员工作时间过长、休息时间被占用，长期超负荷工作现象十分严重，其一周工作时间超过标准时间长达十个小时以上，就连假期也要加班，加班的强度和频度均较高，还得不到合理的补偿，其休息权受到严重侵犯。但医务人员不仅不积极维护权益，甚至没有意识到他们的权益受到了侵犯；医疗机构对此问题也不够重视，甚至默许或推动医务人员竞相加班。我国医务人员加班的现状如果再这样发展下去，必将更加严重。

　　医务人员的加班问题，究其根本是其休息权受到侵犯的问题。依据我国《宪法》第43条规定，一切具有劳动能力并以为他人提供劳动获取的合法收入作为生活来源的公民即广义上的劳动者，享有休息的权利，并由国家规定劳动者的工作时间和休假制度。[《中华人民共和国宪法》第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”]我国医务人员符合广义上劳动者的定义，当然拥有休息权，而加班致使其工作时间与休假制度均不符合国家规定，所以加班侵犯了医务人员的休息权。之所以称其为“被动加班”是因为大多数情况下的加班都不是医务人员依照自身意愿而进行的，而是受到外力推动的原因。产生被动加班问题的原因除了直接能看到的现实原因之外，还有更深层次的意识方面的原因。

　　2.1.1医疗服务行业的特殊性和医师职业的特殊性

　　医疗服务事关人的生命与健康，而生命与健康也是人们最看重、要求最高的权益。从古到今，帝王追求长生，现代的人追求长寿与健康生活，可以说生命与健康是人生活的根本。而能够拯救人生命、治愈疾病的医疗服务行业就成为了人们最看重也是要求最严苛的行业，它要对人的生命与健康负责，所以其多采取全天候值守的规定，所以为了能保证给予病人最全面的照顾，配合全天候值守的倒班轮休制由此产生。当下社会中，由于医疗服务行业迅速发展、医疗服务分科愈发精细，各科室所需人数迅速上升，但不同科室之间的医务人员专业领域不同且其专业技术无法替代，导致了大多数医院的倒班轮休制度的执行没能得到理想的效果[李建涛，郑建中，武振华：《山西省医务人员劳动休息权益保障调查研究》，载《中国社会医学》2013年第3期，第187页。]，这是医务人员必须加班的原因之一。

　　原因之二则是医务人员本身职业的特殊性。大多数疾病和事故造成的身体伤害都是突然之间发生的，急诊和大型抢救的时间不定，或是在医务人员上班时间、或是在其休息时间，而生命至上的地位要求医务人员马上无条件投入工作，这种情况下的加班是其所不能拒绝的，法律和道义上都必须承受。再加上现在医院普遍实行的主治医生负责制[闫英：《医疗改革中医生权利的保护》，载《长白学刊》2014年第1期，第75-79页。]，一旦病人有了什么不适或出现什么症状，都需要医生马上处理。睡觉时被电话惊醒、吃饭吃到一半就要赶去医院的情况数不胜数。再者，大型手术时间依据病人病情复杂程度而定，医务人员的脑力和体力在此期间剧烈消耗，时间过长对于医务人员的生理及心理都伤害极大，此种情况下的加班也是客观情况下必须持续的，加班的人员可能有站台费的补偿，但毕竟没有具体规定和确切的保障。

　　2.1.2医疗供求失衡、医疗资源结构失衡

　　医疗资源的供求失衡也是导致医务人员被动加班的原因之一，正因为医务人员人手不够，所以轮班轮不过来，因为主治医师不够，所以遇到紧急情况时还需要休息的医师赶来医院。首先是医师注册难，需要经过国家医师资格考试，而考试的难度又大，所以持有医师资格证的人自然就少。其次是一名临床主治医师的培养需要花费大量的时间，先是大学7年考取医师资格证，再是必须从事医师工作满4年才能参加中级资格即主治医师的评审考试，成为一名主治医师[《临床医学专业技术资格考试暂行规定》第11条第3项规定：“取得医学本科学历，从事医师工作满4年。”]。考过医师资格考试的人本就不多，坚持下来的人就更少。

　　对比我国卫生行政部门发布的2006年和2016年的《中国卫生事业发展统计公报》，我国注册执业（助理）医师从199.5万增加到319.1万，全国总诊疗人次则从24.46亿次上升至79.3亿次。10年间医师数量增加了59.95%，相比之下，全国总诊疗人次竟然增加了224.2%。就诊人次的增长之快远超医务人员的增长速度，数据的巨大差距也反映了我国医疗资源的短缺。正是这种供求的严重失衡导致了医务人员巨大的工作量和无休止的加班。

　　还有医疗资源的过分集中[刘鑫，张震：《医务人员过劳原因分析》，载《医学与社会》2016年第1期，第24页。]导致的医疗资源结构失衡也是部分医务人员较其他人工作量更大和加班更重的原因。2016年《中国卫生事业发展统计公报》显示我国公立医院年诊疗人次是民营医院的6.78倍，但卫生技术人员在公立医院的数量只有民营医院的1.205倍。此外，医疗机构的医师在2016年日均担负诊疗人次为7.3，一级医院只有6.1，二级医院为6.9，但三级医院却剧增为8.1。对比以上数据可以明显看出公立医院和三级医院的医师的平均工作量大于其他医院的医师，医疗资源主要集中于公立医院和大型综合三级医院，医患也大多到公立医院和综合医院就医，而且就算是一些小病小痛也很少去社区医院，更加信任大医院。因此就有了三级医院门诊部挂号的人排长队而社区医院门可罗雀这样鲜明的对比，也就使得三级医院的医务人员需要加班才能完成增加的工作量。这种医疗资源结构失衡的情况是部分医务人员需要被动加班的重要原因。

　　2.1.3法律法规不完善，缺乏相应的保障制度

　　劳动法上所说的劳动者理论上而言，是指达到法定就业年龄、具有劳动能力并与用人单位建立劳动关系的公民[林嘉：《劳动法与社会保障法》，中国人民大学出版社2016年版，第59页。]，用人单位的外延范围也比较广，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织（事业单位）、社会团体等，尚未包括其他组织和自然人[林嘉：《劳动法与社会保障法》，中国人民大学出版社2016年版，第67页。]。这样看来，医务人员和医院分别符合劳动者和用人单位的定义，受到劳动法的保护和约束。但在在法律运用上，我国劳动部于1995年8月4日印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第4条将这几种人员排除在劳动法保护之外，分别是：公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆[《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”]。公立医院属于事业组织，那么在公立医院工作的拥有事业编制医务人员也就被排除在劳动法保护范围之外了。并且在编医务人员与医院签订的是人事合同不是劳动合同，所以并不能同其他劳动者一样享受相同的权利与《劳动合同法》的保护。而这部分在编医务人员正是医院的主力，其工时与休假的相关规定只能比照《劳动法》，而不能明确依据《劳动法》来维护其权益，《劳动法》的不完善使得医务人员不能底气十足的对加班说“不”。

　　仅《xxxx关于职工工作时间的规定》中能找到关于医务人员加班限制的规定，因为此规定的对象包括我国境内事业单位的职工。虽然规定中日工作标准时间和周工作标准时间与普通劳动者相同，但此规定中有关缩短或延长工作时间的特殊条件、特殊情况还有紧急任务等[《xxxx关于职工工作时间的规定》第4条规定：“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。”

　　《xxxx关于职工工作时间的规定》第6条规定：“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。”]，都无明显标准，也无具体规定。就算是医务人员由于其工作性质的限制不能实行标准工时制度需要实行其他工作和休息办法的[《xxxx关于职工工作时间的规定》第5条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”]，也没有任何法律法规能细化该办法。再者，对于单位或个人擅自延长职工工作时间的后果没有任何说明，而《劳动法》中对于用人单位违反工时标准应承担法律责任的条款又不能同等适用于医疗机构，所以医疗机构能够利用这些法律上的漏洞轻易规避法律责任，给医务人员解决被动加班问题增添了极大的阻碍。

　　而《执业医师法》中规定的医师有“获取工资报酬和津贴，享受国家规定的福利待遇”权利的规定十分简洁，不具有可执行性，致使医务人员不能切实保障其休息权，看似有法可依，实则无法可依。

　　医务人员的休息权来源于我国宪法，在《执业医师法》和《xxxx关于职工工作时间的规定》中也有规定，但是医务人员却不能依此拒绝被动加班，原因在于这些规定对于特殊情形没有相应的列举或解释，对法律责任也没有实际的规定和执行方式。所以就算有了这些法律法规，无法得到有效地实行也是毫无用处。

　　没有相应的保障制度，这些法律法规也是得不到有效实施的。以上法律法规只是针对医务人员这一方，对于从对立面上解决医务人员被动加班问题即减少医务人员的工作量、解决患者的过分集中问题没有任何帮助。患者的数量仍在增加，急诊和抢救手术仍在增加，那么医务人员被动加班、无法拒绝的情形就不可能人为地减少，若是没有相应的保障制度来应对医疗资源结构失衡这一问题，法律法规也就不能得到有效实行，在实际中维护医务人员被动加班的法律权益也就不能实现了。

　　2.2.1社会意识

　　自马克思主义传入中国后，集体主义价值观得到广泛而深入的发展。从上小学时学生就会被被教导服从于集体，既使学生便于管理，更能培养学生的奉献精神，集体的发展也能促进个人的进步，这是双赢。但是过分强调奉献精神以致牺牲个人的权益时，这时人们就会权衡这种牺牲是否值得、这种奉献是否有价值和意义、这种奉献是否能得到尊重与感谢。然而将这种无私的奉献放到医务人员这一身份上时，人们就下意识放弃了权衡的想法，“医务人员救死扶伤难道不是其职责所在？医务人员为了拯救病患的生命难道不应该不顾一切？医务人员无论在何时何地那道不应该随时待命？”这些不都是广大人民群众对医务人员这一职业的印象和想法吗，但以上的看法都罔顾了医务人员本应享有的休息权，视医务人员的加班为常态，将医务人员自身权益的牺牲视作理所当然。社会对医务人员的奉献精神大加宣传，让医务人员为了工作就应奉献一切的印象固化，加之社会对于病患这一弱势群体的权益更加关注，医务人员就更难以提出自己的正当利益诉求，其权益就更容易被社会大众忽略，人们也就不会将医务人员对于加班的抱怨当回事了。

　　2.2.2个人意识

　　医务人员之所以会被动加班，也与其自身意识有关。

　　一是受到传统教育和社会氛围的影响，无权利意识。传统教育中对于医务人员的形象过于美化，赋予医务人员拯救生命的伟大使命和崇高的奉献精神，让从小立志成为医生的孩子只看到其美好的一面，等到起真正进入医疗服务行业时，奉献一切已经深深植入其脑海中，都没有自身权益被牺牲的概念，就更不会拒绝加班的要求了。

　　现在的社会，加班屡见不鲜，一些企业甚至形成了加班文化[贺焕江：《论“变相强迫加班”救济的路径》，载《中国劳动》2014年第9期，第12-15页。]，仿佛加班就是忠于企业、热爱工作、对工作认真负责的表现，似乎只有如此才能博得领导欣赏的目光，才能使自己的饭碗更加稳固，才能不会落后于那些同样加班的同事。受到现代社会加班氛围的影响，医务人员对加班的容忍度也提高了，对加班提出意见的人反而不合群了。

　　二是对于法律法规不了解，无维权意识。在上文中我国医务人员加班现状的调查中可知，医务人员中对劳动保障法规具有清楚了解的仅占少数，大部分都是一知半解，还有小部分是完全不了解的，这说明医务人员没有用法律武器维护自身权益的意识，对法律了解的程度也不高，对自己权利也不够重视。虽然维权成本较高，但若医务人员不主动维权、不主动反对的话，其高强度和长时间的被动加班现状就不会有任何改变。

　　首先，被动加班使得医务人员不能在规定时间下班，甚至超过国家规定的最长工作时间的限制，这无疑是对宪法规定的劳动者休息权的侵犯，是对医务人员个人基本权利的侵犯。而采用法律手段来限制被动加班，既是对个人基本权利的捍卫，也培养了医务人员的法律意识和维权意识。在法律上完善医务人员的休息权，在制度上保障其权益的实现，在社会上宣扬其基本权利，让医务人员对自己的基本权利有一定的了解、对保障劳动者自身权益的法律制度有更深入的认识，在面对被动加班的情形时不再手足无措、不再消极被动，能在维权时得到法律的支持。

　　其次，被动加班对于医务人员的身体健康伤害极大，为了使医务人员在工作中受到的伤害能够得到及时、合理、合法的补偿，运用法律武器更加有效。根据2017年的艾瑞咨询发布的《中国医生生存现状调研报告》显示，2017年常患有的过劳病排名前五的有肠胃炎、肩颈炎、腰肌劳损、腰间盘突出和偏头痛。因为接诊和手术时间不定使得医务人员饮食也不规律，极易患上肠胃类疾病；肩颈炎、腰肌劳损和腰间盘突出大多是由于长时间伏案、手术站台导致的；偏头痛一般是因为精神压力过大，经常性值夜班导致的失眠和熬夜的习惯也是重要因素。繁重的工作量导致的一直加班和休息时间不足、被夜班频繁扰乱人体生物钟的状态还有连续不断的高压力工作是最容易导致过劳死的工作模式，这与医务人员的工作模式相吻合，所以也经常能在新闻中看到某某医生过劳猝死的新闻。这些伤害不能视而不见，这种种透支生命的举动也不应视作理所应当，这些因工作得来的伤病应得到正视与合法合理的补偿，对医务人员的被动加班进行法律上的救济，其实是尽可能补偿其所受到的损害。

　　所以对我国医务人员被动加班进行法律救济有利于维护医务人员自身基本权利，加深其对于法律的了解，有利于其运用法律武器维护自己的合法权益，并在工作中受到损害时得到及时合法的补偿。这些益处对于医务人员自身而言都是十分重要的。

　　医疗服务行业迅速发展，据2016年的《中国卫生事业发展统计公报》显示，我国全国卫生机构总数为983394个，接近百万，这其中还不包含治疗某一疾病的专业诊疗机构。医疗机构之间竞争越发激烈，医疗机构为了获取更大的利益，吸引更多的患者，提升医疗水平和服务水平成为了各大医院的主攻方向[廖静茹：《医务人员休息权法律保障研究——基于江西省上犹县人民医院为例》，青海民族大学2014年硕士学位论文，第29页。]。为了提升医疗水平，就必须购进先进的医疗设备、聘请更专业的学者专家或提升本医院医务人员的专业水平；为了提升服务水平，则需要保持高质量的服务及全天候的悉心看护。不论是为了提升专业水平而学习还是为了悉心看护病患，都需要花费医务人员更多的时间，同时也会使医务人员的休息时间再次缩减。如若医疗机构不扩招人员以减轻现有医务人员的负担，仅仅是为了利益而侵害医务人员的权益，长远来看，这种利益必不能持久。更重要的是，医疗机构为了利益延长医务人员工作时间的行为违反了国家制定的关于劳动者工作时间的法律法规，侵犯了医务人员的合法权益。

　　对医务人员延长或缩短工作时间的法律规定进行完善，能够避免医疗机构利用法律上的漏洞任意延长医务人员的工作时间以获取短时间的巨大利益，规定医疗机构的法律责任，使医疗机构明确违法的后果，有利于医疗机构遵守法律法规、合理安排医务人员的工作，也有利于医疗机构长远发展。

　　被动加班极易对医务人员的工作状态造成不利影响，甚至造成严重后果。长时间的体力与脑力工作对医务人员的精力损耗极大，如果得不到充足的休息就投入下一次紧张工作中，不仅是对自己身体的不负责，也是对患者生命健康的不负责，一旦手术或治疗中精力不济导致医疗事故，造成无法挽回的后果，就会是医方一辈子的愧疚和患方人生中的悲剧。如果又因医患双方互相推卸责任发展到病患家属为了讨要说法恶意伤害医务人员的地步，这无疑会加剧医患关系的恶化、激化医患矛盾，不利于医疗服务行业的健康发展和社会的和谐发展。

　　对医务人员的工作时间作强制性规定，在法律条文中规定其休息的权利，有利于医务人员得到最低限度的休息，补充体力和精力，保证其工作效率，以降低医疗事故发生的可能性，对于避免医患矛盾的激化有重大作用。

　　而制定有关患者分流的法律制度、落实急诊预检分诊等法律制度，则能够有效解决患者过分集中需要排队等候救治的问题，避免患者因得不到及时救治而与医方发生矛盾的情形，既减轻了医务人员的工作压力，还减少了患者对于医方的抱怨。这些法律制度的制定和实施不仅提高了医疗机构的工作效率，使其分流患者的方式科学化，还方便了患者就医，有利于推动医患关系和谐发展。

　　上文中分析了造成我国医务人员被动加班的原因包括现实中存在的问题和一些在人们意识中根深蒂固的想法，关于怎样解决这些问题、怎样改变这些想法不是个人或个别力量就能做到的，这需要国家和社会的共同努力。

　　国家立法机关应对法律法规中概括性的术语和特殊条件、特殊情况作进一步解释，明确其适用范围及后果，使法律具有可执行性。

　　因为医务人员大多是有编制的事业组织人员，既不是公务员，又不是严格意义上《劳动法》中的劳动者，所以其在寻求劳动保障时不能像其他劳动者一样依据《劳动法》或《劳动合同法》，也不能依据我国《公务员法》。而国外的一些国家例如日本，还有我国的香港，对于医务人员的身份则有明确的界定：日本公立医院的医师就属于公务员，因为日本医疗法人的资金来源主要有XX补贴，所以由XX来规定医师的工资、津贴和福利待遇；香港的公立医院的资金也是完全来源于XX，其医务人员和其他职员均享受公务员待遇，按照XX规定享有薪酬[谢殊曼：《我国医师权利的构建研究》，四川师范大学2015年硕士学位论文，第20页。]。至于我国早已不再处于计划经济时代，医疗机构运营的主要资金来源也不再是国家的财政拨款，医院也不是国家机关，所以我国医务人员自然不能适用《公务员法》。所以笔者认为保障医务人员劳动权益首先是要考虑是否将医务人员与医院之间的人事关系纳入劳动法的调整范围内，补充《劳动法》的关于医务人员加班限制的规定，使医务人员维权时有法可依。

　　在《xxxx关于职工工作时间的规定》中虽然有能够限制医务人员被动加班的相关规定，但还是太笼统，不具有可执行性，所以需要国家XX部门对第4条规定中的缩短工作时间的特殊条件、第6条规定中的延长工作时间的特殊情况作出详细规定、罗列具体情况，以及对第5条规定中因工作性质原因须安排其他工作和休息时间的安排方法作一定的解释，让侵犯医务人员休息权益的医疗机构无法律漏洞可钻。对于违反规定的法律后果，此规定也没有丝毫提及，可以参考《劳动法》第90条关于用人单位因违反标准工时而承担的法律责任如：警告、责令改正、罚款等，比较恶劣的还应追究单位领导个人的责任，比如实行院、科两级责任制，由医疗机构主要负责人和临床科室以及药学、护理、医技等部门主要负责人负责[《医疗质量管理办法》第9条第2款规定：“医疗机构主要负责人是本机构医疗质量管理的第一责任人；临床科室以及药学、护理、医技等部门(以下称业务科室)主要负责人是本科室医疗质量管理的第一责任人。”]等。只有将法律后果阐明，将惩罚力度加大，才能达到预防和惩治的作用，才能有效遏制医务人员被动加班的情况。

　　我国对医务人员权利与义务的规定散见于我国的《执业医师法》、《医院工作制度》、《护士条例》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》当中，而规定了医务人员基础权利的条文还没有规定其义务与职责的条文多，《执业医师法》第21条集中对医务人员的权利作了规定，其中第4项提及了工资报酬、津贴和福利待遇按国家规定的执行，但是国家规定譬如《xxxx关于职工工作时间的规定》也存在不完善的地方，所以如果能在《执业医师法》中细化医务人员的权利会是更直接、更有效的方法，且《执业医师法》比xxxx颁布的规定法律效力更高，对医务人员维权来说更有法律效力。

　　医务人员被动加班的主要现实原因还是因为其工作量太大，疾病和事故的突发性以及治疗时间的不确定性。为了从根源上解决医务人员被动加班的问题，除了增加患者的就医选择、确定其就医时间之外，还应为医务人员多点执业提供更大的可能性，增强医务人员的流动性以便于患者就医，分流患者。为此，国家应在现有法律制度的基础上进一步完善制度规定，制定统一的标准和实施办法，规范流程。

　　4.1.1完善民营医疗机构管理制度和基层医院医疗扶持制度

　　为了使患者就医有更多的选择，减轻公立医院和三级医院的医务人员的工作压力，分散集中的医疗资源，国家应完善民营医疗机构准入管理的法律制度和基层医院医疗扶持制度，让民营医疗机构和社区医院成为患者放心的选择，让患者小病小痛到社区医院，大病重症再到综合大型医院，合理扩大民营医院和基层医院治疗病症、招收病人的范围，这样才能有效治理医疗资源结构失衡问题，减少医务人员的工作量。

　　为了使民营医疗机构能更加顺利进入市场，以便为患者提供更多的医疗服务，国家应对民营医疗机构准入制度和退出条件进行统一规定。我国仅1994年制定的《医疗机构管理条例》第16条对公立医疗机构的准入条件进行了规定[《医疗机构管理条例》第16条规定：“申请医疗机构执业登记，应当具备下列条件：（一）有设置医疗机构批准书；（二）符合医疗机构的基本标准；（三）有适合的名称、组织机构和场所；（四）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员；（五）有相应的规章制度；（六）能够独立承担民事责任。”]，而民营医疗机构只能参照公立医疗机构的准入条件和相关行政政策向卫生行政部门进行申请，而行政部门审批时间长、审批标准严格、登记注册程序复杂导致民营医疗机构申请成本高且效率低下，十分不利于民营医疗机构的发展。在管理方面，民营医疗机构无统一的诊疗规范，各技术规范还有相冲突的地方[陈利：《新医改视野下我国民营医院法律困境探析》，中共广东省委党校2012年硕士学位论文，第12页。]，且民营医疗机构的税率优惠政策不足以支持其前期发展。所以，明确民营医疗机构的法律责任，对其进入和退出市场的条件、方式、程序及其退出的后续财产归属[陈蓉：《民营医疗机构市场准入法律制度研究》，湖南大学2013年博士学位论文，第263页。]、法律责任问题用法律法规确定下来，对促进民营医疗机构发展，促进医疗服务行业多元化发展具有重要作用。

　　为了提高基层医院的医疗技术水平和服务质量，让患者能放心到社区医院等基层医院就医，达到合理分流患者的目的，国家还应大力扶持基层医院，促进基层医疗机构和二级以上医院的双向转诊，二级以上的医院应预留足够的号源以便基层医疗机构转诊。国家应制定和完善基层医院医疗扶持制度，促进二级以上医院对基层医院的医疗技术扶持，在基层医院遇到技术性难题时，二级以上医院可外派专家帮助其解决问题，基层医院医务人员也应当定期到更高级别的医院进行学习。医院之间、医务人员之间应多进行学术和经验的交流，以落实基层医疗扶持制度，以便更好地分流患者。

　　4.1.2完善普通门诊预约制度和急诊预检分诊制度

　　确定患者的就医时间有助于医务人员合理安排工作时间，提高医患双方的时间利用效率。现在预约看病越来越普遍，普通门诊预约制度和急诊预检分诊制度互为补充，对于分流患者、提高医务人员的工作效率而言可操作性强，还能限制医务人员每日的工作量，减少被动加班的情形。

　　我国从2009年就提出了《关于在公立医院施行预约诊疗服务工作的意见》，到2011年《卫生部办公厅关于进一步推进预约诊疗服务工作的通知》和2015年国家卫生计生委发布《进一步改善医疗服务行动计划》，计划中要求三级医院扩大预约比例，增加用于预约的门诊号源，还要全面推行分时段预约，这些都为普及普通门诊预约制度提供了政策上的支持，再配合新媒体、微平台等互联网信息技术的发展，可以极大缩短患者挂号等候的时间，减少不必要的时间浪费。但在该政策的发布并没有得到预期的效果，预约诊疗数量仍较少，普及度依然不高，信息系统和就诊叫号的自助机器仍需完善，对于接诊的医务人员也应进行合理的安排，国家对失约的患者或医务人员还应制定具体的处罚措施，进一步规范普通门诊预约诊疗的制度和流程，推动预约诊疗制度的普及。

　　而对于来不及预约的急诊患者或重症患者，则有急诊预检分诊制度来处理。这一制度是从2005年我国卫生部发布的《医疗机构传染病预检分诊管理办法》发展而来，是对急诊患者在详细诊断前就进行分类以确定病情的严重程度并合理利用急诊资源对严重的病患优先治疗。这一制度的实行有利于提高医务人员的工作效率，提高绿色通道的救治质量[潘曙明，赵洁，董利军，包清，李劲松：《急诊预检分诊制度的探讨》，载《中国卫生质量管理》2010年第3期，第37-38页。]，减少不必要的急诊数量，这对减少医务人员被动加班的情形有着重要作用。但在现实中，此制度在医疗机构中并没有得到普及，我国医疗机构中学习了国外成熟的分诊系统的知识并能将其运用到国内医疗现状的仅占少数，还有在2017年成都市疾病预防控制中心对成都市内48家民营医院的调查中，只有一半的医院设有预检分诊处[田晶，邓小华，安寒，刘竹，邓良利：《成都市民营医院预检分诊与隔离防护状况调查》，载《医学动物防治》2017年第10期，第1096-1098页。]。可见此制度相关标准和流程尚未成熟，仍在试行阶段，为了此制度的落实和普及，国家卫生部等部门应当积极收集相关数据，进一步调查验证，以统一分诊标准，加快普及急诊预检分诊制度。

　　普通门诊预约制度可以减少患者就医时间的不确定性，对医务人员的工作量进行合理的限制；诊预检分诊制度可以减少急诊量，减少医务人员被动加班的情形。提高这些制度的可操作性，完善相关规定，有利于保障医务人员休息的法律权益得到有效实施。

　　4.1.3完善医务人员多点执业法律制度

　　医务人员多点执业可以促进医药卫生人才的流动，使其不局限于公立医院或三级医院，若其第二执业医院在基层医院，则有利于提高基层医院的医疗技术水平，便于患者就近就医，分流患者。医务人员还能自主选择更好的医疗机构，自主安排工作时间，避免被动加班。

　　为了加强医药卫生人才队伍建设，促进不同医疗机构之间人才的纵向和横向交流，2008年10月国家发改委发布了《关于深化医药卫生体制改革的意见》中首次提到了要研究探索注册医师多点执业，2009年4月《xxxxxxx关于深化医药卫生体制改革的意见》启动的新一轮医改则正式提出注册医师多点执业的问题，之后医师多点执业试点也在全国展开，但直至今日该试点工作仍属于启动初期[赵睿，刘峰，朱坤：《我国新医改下全科医生多点执业的现况与思考》，载《中华全科医学》2017年第10期，第1760页。]，仍未有突破性的进展。

　　我国医师多点执业工作未有进展的原因不仅是因为现在我国大多数医务人员依旧处于事业单位编制下，人员流动性差，更是因为医务人员在离开主要执业机构后，在其他执业机构开展诊疗服务须承担社会保障和医疗风险等各方面的压力。不同于我国医务人员只在一个机构执业，英国、德国和X的绝大部分医生都在两家以上的医疗机构提供诊疗服务[潘莹，陆媛，于德华：《国内外全科医生多点执业现状及其对应用互联网促进分级诊疗的启示》，载《中国全科医学》2017年第15期，第1794-1795页。]，且英国还有全科医生联盟为全科医生承担医疗费用风险。我国若想要推动医务人员多点执业工作，立法机关还需统一多点执业的申请条件，制定详细具体的规定以明确医务人员在多点执业单位中的权利与义务、报酬的分配机制和须承担的医疗风险及责任，不断完善医务人员多点执业的法律制度。

　　当人们对医务人员的奉献习以为常时，人们也就忽略了奉献背后医务人员自身权益的牺牲。而人们之所以会对医务人员的奉献习以为常，离不开学校的教育与社会的宣传。

　　学校与社会是人类接受知识、形成自身意识的场所，所以加强学校对于学生法治教育对于医务人员形成维权意识、强化医疗机构的法律意识、改变群众对于医务人员的固有印象而言十分重要。

　　社会应加强对于医务人员休息权益的法制宣传。其中，国家卫生和计划生育委员会和地方上的卫生部门应加强医务人员权益保障政策的宣传工作，国家主流媒体也应积极推送有关医务人员被动加班问题的消息，村委会和居委会也可加强劳动者权益保护的法律宣传工作。必须经过多方宣传和引导，才能使医务人员被动加班问题得到重视，使群众能更加体谅和尊重医务人员这一职业，汇集各方力量以加速解决医务人员的被动加班问题。

　　社区和医疗机构还可定期组织劳动权益保护的专门宣讲，让广大人民群众包括医务人员对法律法规加深了解，以便能更好的运用法律武器来维权。