试论近代中国警察司法权

　　警察是伴随着国家一起产生，同国家一样古老。[《马克思恩格斯选集》，第二卷，北京：人民出版社1972年出版，第83页。]从西周的专门官职司稽，禁暴氏，至秦朝的中尉，汉代的执金吾，隋唐至宋辽金元的金吾卫、巡检司、警巡院，明代的厂卫和五城兵马司，最后到清代的步军统领衙门，这些都是古代“警察”的雏形。他们执行的职能与近代警察相似，但是尚不具有近代警察的某些形态和要件，因此，暂且将之称为古代的警察。中国传统法律具有诸法合体，民刑不分等特点，行政机构兼理司法。因此，古代警察也与军队、司法机构等其他机构混同，在职务功能上难以进行清晰、严谨的界定。在中国传统官僚体系之中具有司法权能的机构是特别多元化的，各类行政机构、军事机构、宗族祠堂因为社会赋予其维护其结构稳定的职责，而享有一定的司法权。古代的“警察”向近代开始转变的一个重要特征就是，行使警察权力的主体向统一化和专业化发展。就近代中国改革实践而言，警察制度发展的重要表现，即行政和司法开始慢慢分离，司法独立慢慢开始被确认，先前权力模糊的古代警察机关开始越来越向更明确的、专业的警察机关靠拢。

　　早在部落联盟时期，部落议事会便设有司徒和士。司徒掌管教化民众，士掌管军事和官吏。[《尚书·舜典》，“舜令契曰：百姓不亲，五品不逊，汝作司徒，敬服五教在宽”；“蛮夷猾夏寇贼奸究，汝作士，五刑有服，五福三就；五流有宅，五宅三居，惟明克允”。]至夏朝，增设司马这一官职，同司徒、士并列，共同行使职权。司徒负责解决民事纠纷，司马则主管边防武装事务，士兼掌刑侦和狱警。春秋以后，国家机构的警察职能不断强化，且分工愈细。《尚书》中记载的官职有：司民（户口登记）、司市（市场政令）、司娥（社会治安）、司稽（巡市盗捕）、司炬、司耀（火禁消防）等等。秦朝，设郎中令，掌管殿门户和皇帝出巡；设卫兵屯，掌宫门；设卫尉，负责警卫和宫廷巡查。中央安全维护由内史和中尉负责，地方的治安和军事事务则由都尉和县尉帮助治理。与此同时，秦朝主权者还创设了许多与该行政制度相配套的制度，如加强人身管控的户籍地登记制度、成丁傅籍制度，加强治安维护的连坐互保制度、告密制度等等。[张强：《法治视野下的警察权》，吉林大学2005年法学博士论文，第23页。]唐代设立南衙十六军和北衙六军。南衙十六军负责宫廷警卫、京师治安和关中地区府兵领导，北衙六军负责地方治安工作。同时配套相关治安管理法规，建立了责任追究制度。宋代分别在京师和全国设立了左右巡司和巡检司。明朝设置十二卫主管宫廷警卫，锦衣卫作为皇帝维护统治、监视朝臣的工具，在其中的地位最为瞩目。设东南西北中五城兵马司，由兵马司指挥使、副指挥使主管调度。及至永乐时期增设东西厂，和锦衣卫一同合称“厂卫”，是由宫廷宦官主管，直接隶属于皇帝秘密警察组织。其职能权力缺少制约，已经完全凌驾于其他司法行政、治安机构之上，导致了明朝的政治黑暗和官僚腐败。清朝司法治安制度承袭明朝制度，宫廷的警卫治安由侍卫处主管，地方上，明、清两代创立了保甲制度用来维护基层治安。

　　中国古代并没有形成警察制度，警察职能代由XX机构行使，该机构是奴隶制国家和封建制国家的重要组成部分。伴随专制主义中央集权制的形成和完善，具备警察职能部门只是在分工方面日益细化，并没有突破古代司法和行xxx紧密结合的格局，权力界限十分模糊。统治者将行xxx、司法权集于一身，长期造成军警不分、政警不分的局面。最高军事领导、最高法官和警察领导都集于皇帝一人之身，同理，地方军政事务也由地方最高长官决定。这种体制致使警察行为始终未能集中于一个统一的机构，古代警察职能机构长期无警察之名，行警察职权之实。

　　鸦片战争后，中国沦为半殖民地半封建社会，封建专制集权被打破，其经济基础自然经济被破坏，这就给了资本主义经济、政治势力产生发展的空间，有识之士纷纷呼吁学习西学，现代民主自由思想意识开始传播。而在另一方面，清代传统治安管理体制与社会发展的不适应性日益突出，分别表现在社会治安意识淡薄，统治者只是出于维护君主专制统治和进行政治斗争的需要，而开始对法治体制进行改革建设。对社会治安的维护并非统治者的首要目的，因此对于现实制度和实践的冲突，主权者们显得并没有那么关心，立法当然缺乏西方近代所要求的对个人安全自由的尊重和维护公共秩序的精神，也与社会群体所需求的整体利益严重不符。以保甲制度为例的传统治安制度重视治人，以农民对地主的依附关系为基础，但是随着资本主义经济发展，传统小农经济被破坏，该制度失去了经济基础。废除落后的封建治安管理体制，寻求和建立一套适合的新制度，成为维护国家稳定、经济发展和社会进步的现实要求。帝国主义列强在与清XX缔结不平等条约，分割中国领土与主权的同时，在其设立的租界内，也将其本国政治经济制度强行移植到了中国社会。如八国联军在占据北京期间设立的“安民公所”，和近代租界内出现的巡捕房这些都给予人民以制度示范，显示其优于传统警政不分的机构设置，中国早期改良派和维新派纷纷呼吁建立警察制度。

　　黄遵宪于1898年在湖南设立了保卫局，基于原有保甲局形式，仿效租界内外国的巡捕制度，采取了官商合办的方式，制定《湖南保卫局章程》和《保卫局增改章程》，是近代中国警察制度的开端。[夏敏:晚清时期中国近代警察制度建设，载《江苏警官学院学报》2003年第18卷第4期，第143页。]

　　保卫局拥有一定的司法审判权。根据湖南保卫局章程可知，地方人民如果违反保卫局法令所规定事项，或者不按照保卫局制定的章程办事的，保卫局有权对其进行审讯发落，但是保卫局所管辖事项不包括地方人民的户籍、田土、争讼相关的事项。[湖南保卫局章程[J].报，第7号。]这也是说保卫局审讯普通刑事案件及其本局内部成员违法违纪案件时，有权令巡查将涉案嫌疑人逮捕归案，交由保卫局分局下设小分局的理事委员机构来审讯。其中案情较重的或小分局不能处理的则移送保卫局分局处理。保卫局分局对所犯罪行可判徒流罪以下的案件可以径直判决，所犯罪行至徒流罪行以上的，则交由保卫局总局处理。保卫局总局根据案情的缓急轻重，将案情轻缓者送总局下设的迁善所看管，案情较急重者则移交XX处治。虽然在戊戌变法失败之后，虽然湖南保卫局被裁撤，但是它开创了近代中国警察制度的先河，是警察制度在中国的最早尝试。[夏敏：《晚清时期中国近代警察制度建设》，《江苏警官学院学报》2003年第18卷第4期，第143页。]

　　《湖南保卫局章程》作为中国第一部警察法将地方自治和警政融为于一体，其内部结构和功能性安排也反映了一定程度的民主化意味。该立法有利于维持当时变法革新的社会秩序，保护地主、资产阶级工商业者利益，有利于社会长治久安。同时发展了福利事业，获得了普遍的社会认同。

　　北洋XX时期的警政建设,主要表现为:以集中警察权力作为目标,逐步创建起了覆盖中央到地方较为完善的警察网。警察机构内部的各部门之间逐渐向精细化规划分工转化，并且各类新式专业的警察种类开始相继出现，清末传统的封建司法行政体制受到不同程度的冲击。自19世纪20年代起,警察已经成为了近代负责社会安全稳定的中坚力量,警察机构也成了享有治安管理权力的专门机构。

　　在南京国民XX时期，立法者规定内政部作为直属行政院的一个部门,这表明警察作为一个专门负责社会治安维护的机构,在国家行政体制中被正式确定了下来。作为国家行政机构行使行xxx力的警察，其权限所管辖的应是犯罪与刑侦、户籍人口管理、出入境管理、社会安全管理中涉及危险物品、市容,以及旅店、市场等各种经营行业的管理,这些管理权限在此期间都有了明显的提升。[赵平：《论南京国民XX时期的警政建设》，《河南公安高等专科学校学报》2004年第6期，]这表明警察机构所负责的是国家行政中的专门部分,而非所有的国家行政，并且警察应当配备的相应设施、装备、技术都在这一时期得到了一定的加强和改善。这些特征是明显区别于古代警察的一个重要标志,警察终于在国家行政体制中区别于其他机构而显露出来，这是近代警察制度走向成熟的标志。

　　这段时期的警察立法借鉴了清朝末年和北洋XX改革者关于警察制度立法的进步观念和经验，通过对明治维新法律制度改革以及欧美先进的资本主义国家的警察立法不断地借鉴和学习，逐步加强警察制度建设，制定了一批体现民主法治思想的警察法律制度，相较清朝末年和北洋XX时期的立法，无论在警察法规的类别、质量和数量等各方面都有了极大程度的深化与丰富，如《警察录用暂行办法》、《内政部组织法》等警察组织法，《违警罚法》、《国籍法》、《户籍法》等治安管理法规以及《警械使用条例》等。[孙卫华：《中国近代警察法律制度的移植及其启迪》，2012年第5期第22卷总第101期铁道警官高等专科学校学报。]虽然上述立法在许多方面具有近代先进的民主法治思想，促进了中国近代警察制度向近代化、法律化转化的进程，但是因为立法者盲目移植国外立法，生硬地搬套国外经验，缺乏国内实地考察调研和分析，以及各地军阀割据这些因素共同作用，使得法律施行情况并能按我们所想的那样发展，这也为当下的警察立法提供了宝贵的经验和思考。

　　近代社会逐步规范警察权力行使，并呈现出了明显的统一化倾向，包括:军队与警察职能开始剥离，广泛的警察权向专业警察机关的集中。[韩延龙，苏亦工：《中国近代警察制度》[M].北京，中国人民公安大学出版社1993年出版，第6页。]

　　清末，步军统领衙门主要负责京师治安职能，[清德宗实录·卷524[O]。]它是由八旗和绿营官兵组成，掌管京师守卫司法事宜。辛亥革命后，步军统领衙门被谋求稳固独裁统治袁世凯所保留，将其改造为完全所属于自己的政治斗争力量。袁氏更注重机构的政治侦伺功能，将其辖区域局限于北京郊区，北京城内城的治安全部交由警察厅掌管。南京国民XX时期的警察立法也相应反应了时局情况，强调集权思想，稳固统治地位。其间的许多立法体现出了军国主义的特点，其建警理念突出表现为以“国防中心主义”，即把警察机关、军队、宪兵和特务机构诸机构互相参杂交织融合，这一时期的立法表现如《治安紧急办法》、《紧急治罪法》等均是军国主义在警察治安立法中的体现。[孙卫华：《中国近代警察法律制度的移植及其启迪》，2012年第5期第22卷总第101期铁道警官高等专科学校学报。]在19世纪20年代初北京政变之后，步军统领衙门这一机构设置被彻底废除，京师治安事务由警察厅来负责。这样，近代警察机关完全掌控了京师地区的警察权，完全变革了中国几千年以来中央治安由军队负责控防的局面。

　　传统社会中的民间自卫组织也随着近代警察机构的建立而发生变化。以保甲为例，保甲与赋役、警卫、户政的关系紧密，维护地方治安乃其第一目标。但随着清末变法改革的逐步深入，各省份纷纷裁定撤销保甲局，基层保甲组织也大多演化变更为民团、自卫军等形式，有些直接用察和保甲合为一体的面貌示人。[孟庆超：《中国警制近代化研究》，中国政法大学2004法学博士论文，第13页。]以军队执行警察职务，虽然在指挥与组织的统一性方面具有优势，但是与近代专业化行政相悖，仍然具有专制色彩。在代中国大环境下，因为制度落后和政局动荡导致了整个社会秩序混乱，地方出现警察普遍被若干自卫组织替代的情形。这些措施只是特定情形下的权宜之计，并非推动社会稳步前进的进步力量。

　　清XX建立的警察制度所要求的是以保护封建阶级地主和买办阶级的利益为宗旨,是帝国主权者进行稳固统治而存在的工具。北洋XX时期的警察制度则要求保护帝国主义者、买办阶级和地主阶级的利益为基础,是军阀进行专制统治的必要手段。南京国民XX的警察制度维护的是封建主义、帝国主义和官僚资本主义的利益。它们的发展与社会实际情况、与大众的利益并不能相适应，或多或少阻碍着社会前进的脚步，严重拖后了警察制度在中国的健康发展的脚步。其制度终将没落和被时代废除。一个统治国家的组织是什么样子的，其国家政治制度就应当表现为什么样子，警察机构设置也会被反映出来。近代警察制度就是近代无数先进组织积极追求西方先进思想，但是同时受封建文化、xxx分裂影响反映。

　　工业革命改变了一切。它加速自然经济解体，促进资本主义经济逐渐发展壮大。经济发展是社会发展的原动力，旧有的生产秩序改变，原有的残暴的、专制的制度自然也就不能适应日益呈现上升趋势的新型资产阶级的需求了。社会制度发生的任何变化，所有制关系的每一步变革，都是同旧有的所有制关系不再相适应的新的生产力发展的必然结果[《马克思恩格斯选集》，北京：人民出版社1972年出版，第218页。]。为了保证资本对工人的剥削的自由，资产阶级需要一只更为专业的队伍来维持社会秩序的机构，这时，警察开始从军队、司法机关和其他行政机构中独立出来，警察制度应运而生。

　　十九世纪末二十世纪初，近代中国社会性质的变化、帝国主义的侵略及维护统治秩序需要，进步人士都在主张积极学习欧美各国发达的经济、政治和文化制度并用之于国内改革变法，警察制度的立法改革自然在此之列。在传统的治安体制中，差役作为从事拘传缉拿、看守行刑等业务的封建社会中各级XX机构的低级办事人员，没有一定的人员数量和稳定收入。及至晚清，差役徇私枉法、干扰民事的弊病已经成为全社会重点关注的难题。城市保甲作为中国传统自卫组织，因为晚清社会动荡而日益废弛，也呈现出了崩溃之势。[陈威：《晚清引进近代警察制度述论》，对外经济贸易大学20005年法律硕士学位论文，第16—17页]上海英租界内的外国人所设的巡捕房内已经具备完善的运作，具有完善的监督机构、久经训练的专职人员和内容详实的法规令章等等。洋人设置的机构随着国人越来越全面、深刻的认识而慢慢为国人所接受。

　　十九世纪九十年代，随着近代改革进步人士对欧美宪政思想学习的不断加深，国内维新改良者希望将宪政制度引入中国，警察制度自然在此之列。这些思想为XX创办警政在理论上奠定了基础。正是因为国内兴办洋务的发起和外国资本主义经济的入侵，使得资产阶级势力得到一定加强，改良主义思想因此得以迅猛蔓延。以黄遵宪、康有为等戊戌变法派的思想也得到发展，1898年维新派登上历史舞台，制定《湖南保卫局章程》，建立了湖南保卫局并据此开始了改革实践。

　　中国近代警察制度是在帝国主义压迫下产生的，虽然戊戌变法期间有过尝试，但是最终都被清XX扼杀，直到1901年，慈禧首次宣布建立巡警军，大多数人甚至组建者都对警察制度非常模糊，只好照旧制创办了最早的警察局京城善后协巡总局，据八旗旧制，参照外国某些章程设置的，此时传统的部军统领衙门仍然发挥警察机构的作用，直到1924年冯玉祥率部进京才废除了这一职制。在广大的农村地区，旧式的保甲制度仍为基层治安的主体。

　　近代改革家或因为认识不清，或因为托古改制、减少改革压力，一直试图从中国古代制度中寻找近代西方警察制度的痕迹。近代警察制度是在缺乏相应的民主政治和法律机制下进行改革的，因而导致了近代警察的专横和一系列的腐败。旧的社会体制下，警察的性质和作用始终根植于半殖民地半封建社会土壤中的地主、买办、官僚资产阶级统治人民的工具。代表着外国地主阶级和本国统治者的利益。

　　警政制度属于洋为中用的制度之列,当权者在建立此项制度之前对这项制度的考察研讨，一如这个时代的其他制度，主要来自主张仿效西学大臣的进言，并没有对实践进行试点考察。改革者缺乏对这项制度的透彻理解和对社会现实的深刻洞察，完全没有形成完整、具有实践可操作性的体系。在现实的实践中,中央也只是一步步摸索。20世纪初,清末新政也只是规定了警政建设的大方向,具体制度操作,并没有涉及。

　　清末警政改革，XX各方面准备明显不足。当时列强侵略，清XX接连失败，促使当权者下定决心变法革新，但是中央XX并没有弄清楚军队和警察之间的区别,地方XX甚至认为警察是变相的军队。当权者对于警察权力的性质认识不清晰，不同党派甚至观点分歧相当地大，对于权力边界也存在着极其宽泛的认知。许多人对警察权性质的认识的主要分歧仍然在于，警察权是否具有司法属性。[李健和：《我国警察权力配置的现状、问题与原因——警察权力专题研究之二》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2007年第10期。]在此问题上的模糊不清直接影响到实践中对警察权的定位和配置。改革者对警察权存在范围认识不清的情况。比如警察的权力可以算作是警察机关、警察的权力，而从警察本身的行为来讲，警察权的主体还包括国家有关安全机关和相关机构。因此由于对警察权力界限存在认识不清晰的情况，必然使得在实际立法中分配警察权力的眼界受到限制。使得对于警察权力考核标准极其单一、设置类别分化简单。例如只将警察权力简单分类为刑事权和行xxx，又或者将其分为紧急状态处置权和武装权，因而没有在理论研究的高度和深度上进一步分析和探讨，这就不可避免地走向了表面化和形式化，自然不能和实践紧密结合，保护人民利益。

　　近代中央XX权力过于虚弱,导致地方奉行政令不力，是警政发展滞后的重要原因。在设立的国家警察机关的改革尝试中，各地方xxx分裂割据、各自为政，为了维护社会稳定，各个机构队伍耗费大量资源仍然没有什么起色。当权者代表少数人的利益，在其维护统治的工具——警察机构的建设上，维护资本家、买办、帝国主义者的利益，损害大众权益，强化镇压反对党派功能而罕见人民服务职能，整个机构发展呈现畸形的态势。这时期宪兵、特务和警察三者集于一体,社会白色恐怖如影随形。南京国民XX的警察制度更是沦为一党专政、排除异己及个人独裁的工具。

　　近代逐步建立和发展起来的警察制度，使军队和警察两个职能部门开始分离，警察机构的职能开始朝着专业化方向发展，“依法治警”理念被广泛了解和传播。但是因为整个近代的警察建设在立法技术和程序上的不成熟，制度建设不能与当时的发展水平融合，所以导致XX建设警察制度准备不足，各地方奉行不力，警察系统内部上下权力运作渠道实施无效。例如《违警律》，是清末立法机构在学习西方先进制度的时候，依照外国法律制定的。在当时治安管理方面，是当时一个比较重要的立法，诸如“法不溯及既往”、“法无明文规定不为罪”等近代民主法治原则虽然被该法在制度上明确予以肯定，但仍然没有明确界定关于违警处罚的性质之类的问题，当然详细具体的处罚方式也没有被规定在其中，同时对于一些常规事项内容也存在缺漏，没有明文规定。因为违警律是按照国外法律制定的，它的法律适用需要和配套法律特别是刑法相适应，但是由于国内刑法制定并没有同步衔接，社会上通行的仍然是旧法，所以造成了使用的时候发生了种种冲突问题。[孙卫华：《中国近代警察法律制度的移植及其启迪》，2012年第5期第22卷总第101期铁道警官高等专科学校学报。]

　　统治者在移植西方法律制度时并没有真正理解其社会功能与内涵，他们虽然在国家法律构架上建立了警察立法及其相应组织机构，但是在认识上仍然秉持着传统中的老一套认识，传统组织设置目的就是为了加强对基层人民群众的人身控制，这就与现代警察制度基本宗旨相违背了，即与阻止社会危害、加强人民福利事业建设思想相悖。我们在考虑学习外国法律时，在法律的移植的过程中，对其进行合理的处理，使其能够充分融入本土，进行有机地结合。任何国家的法律都必须与其本土的政治经济文化相互融合，才能成为该国法律文化的一个部分，被人们自觉地遵守和接受。

　　综上所述，近代警察制度变革是中国传统社会法治的一次深刻的变革，体现了近代司法文明所表现的分权制衡和司法独立精神。虽然由于种种原因，诸如改革思想认识不足，制度准备不充分，顽固守旧派的重重阻力等等，使得近代警察制度改革步履维艰，成果有限。但是就总体而言，它仍然代表了中国政治制度向近代的转型，它取得的历史经验与教训仍然对于我们现在的制度改革具有借鉴意义。