论违法所得没收程序

　　摘要：违法所得没收程序是我国2012年修订刑事诉讼法时增加的一个特别程序，它较好的解决了我国对xxxx、贿赂、恐怖活动、洗钱等犯罪追赃追逃的司法困境。但由于我国违法所得没收程序在实践中的运作依然存在着证明标准相对较高、没收适用的对象过于狭窄、财产保全措施不健全以及救济途径不完善等问题。我们可以适当借鉴域外违法所得没收程序的有关内容。放宽证明标准、扩大没收对象、完善财产保全措施以及健全相关救济措施等方面完善我国的违法所得没收程序。

　　关键词：违法所得；没收程序；刑事诉讼

　　2012年我国在刑事诉讼法中新增加了违法所得没收程序。该程序主要是指对xxxx腐败、恐怖主义犯罪在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时对其违法所得予以没收的特别程序。按照该规定，对于xxxx贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其它涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请的一种程序。[1]该程序对于违法所得的追回，保护国家财产具有重大的意义，是我国刑事诉讼法的一大亮点，但由于该程序的规定在立法中比较简略，不够细化，在司法适用中还存在一些问题，因此笔者将在下文简要表达自己的观点，为该程序提供一些改进措施与建议。

　　关于违法所得没收程序的特征，主要有以下几点：

　　1.该程序是一种缺席审判程序。传统的刑事诉讼制度以被告人到庭为开始审判的前提条件，若被告人未到案，则案件就无法审判，但是，违法所得没收程序则是一种缺席审判，是在被告人不在案的情况下进行的审判，主要是为了解决犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡对其涉案财产的追缴问题。

　　2.该程序在本质上是一种对物诉讼。从诉讼标的方面看，刑事诉讼的标的是被告人的定罪与量刑问题，是对人的一种诉讼，而犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的诉讼标的是涉案财物的权利归属问题，是一种对物诉讼，该程序中的被告，并非利害关系人，而是财物。

　　3.该程序具有明显刑事性。立法者已经将没收程序规定于刑事诉讼法中，作为特别的刑事程序法予以规定，从而确立了该项程序的刑事性。我国的违法所得没收程序解决的是国家刑罚权中涉案财物的处置权，不是平等主体之间的民事纠纷，它具有明显的惩罚性，当然属于刑事程序。

　　4.该程序是一种解决特定诉讼障碍的特别程序。违法所得没收程序在适用范围、证明问题、启动和终止条件多个方面不同于普通刑事诉讼程序，适用目的也不同于普通的刑诉程序。违法所得没收程序是为了对人的追责而实现刑法的惩戒功能，它更强调对物的处置和刑法的预防功能。

　　5.该程序还具有一种临时特征性。在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时可以遵循此程序对涉案的违法所得及其他财产予以没收，但是当犯罪嫌疑人、被告人归案后，则特别没收程序中止，恢复到普通刑事诉讼程序中来。

　　1.体现了公平正义的价值理念

　　正义是人类追求的理想和终极目标，在各个时代，人们都在追求公平正义。关于正义的重要性，罗尔斯曾说过“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[2]对违法所得进行没收正是维护了正义法则，不仅能够切除犯罪的资金来源，还能防止这些资金再次用于犯罪，从而遏制行为人犯罪动机，因此又有预防犯罪的功能。我国刑事诉讼法增加违法所得没收程序以前，犯罪嫌疑人如果逃匿，对其刑事责任的追究处于中止状态，他们因犯罪所获得的财产或者被转移至国外、境外、或者被其继承人继承，这使得被害人或者国家合法财产受到严重侵害，不仅导致了司法丧失了权威，也严重破坏了社会主义制度，应对其改造废除。同时，对犯罪行为人违法所得的没收，由法院将这些犯罪所得还给被害人或上缴国库，通过刑法的惩戒效果，实现了正义。

　　2.体现了预防犯罪的目的

　　对违法所得的没收是预防犯罪的重要手段，有罪必究，有罪必罚是法律的精神之一，犯罪既得利益的丧失就通过对犯罪所获得的任何可能利益的剥夺来实现，没收是让犯罪所获利益丧失的最好方法，只有没收犯罪可能获取的利益，遏制民众犯罪动机，才能预防民众犯罪。实现社会防卫的目标。

　　3.有利于保全证据，固定犯罪事实

　　没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，能预防犯罪行为人毁灭证据，转移财产，切断犯罪行为人得以实施犯罪的经济命脉，降低犯罪率。目前究竟有多少犯罪资产转移到境外，尚未有一个准确的数字，但数量绝不在少数。[3]当代社会，无论是xxxx贿赂犯罪还是恐怖活动犯罪等重大刑事犯罪其发展趋势就是犯罪行为人实施犯罪后把涉案财产藏匿、转移到国外，以逃避法律追究。这些涉案财产既是对犯罪行为人追究法律责任的重要证据，也是法院查明案件的事实所在，对违法所得的没收，在防止涉案财物被转移的同时，也有利于刑事案件证据的保全。

　　1.违法所得没收程序的案件范围

　　在2017年以前，我国的违法所得没收程序的立法比较粗略，实践操作性不强，案件范围也过于狭窄。正是为了严密法网，打击犯罪。最高人民法院、最高人民检察院于2017年1月5日联合制发的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》,该规定将违法所得没收程序适用范围确定为五类犯罪案件:第一类包括xxxx、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物等犯罪；第二类贿赂类犯罪，具体包括受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、对有影响力的人行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿等犯罪；第三类恐怖活动犯罪，包括组织、领导、参加恐怖组织，帮助恐怖活动，准备实施恐怖活动等；第四类是洗钱罪及其上游犯罪，具体包括危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件；第五类是两类新型特殊诈骗犯罪，即电信诈骗、网络诈骗案件。此次对于违法所得没收程序适用罪名的范围进行了明确和扩大，将有助于实现立法目的。

　　2.违法所得没收程序的证明对象和证明标准

　　证明标准和证明对象之间存在密切的联系。明确证明对象是证明的基本前提。违法所得没收程序针对的是犯罪嫌疑人未到案时其涉案财产的处理，为了保护合法财产所有人的基本权利，违法所得没收程序对财务的所有权争议一般包括两个阶段：没收程序的启动阶段和利害关系人提出异议阶段。在程序启动阶段时，检察机关要提供相关证据材料来证明要没收的财物属于犯罪所得，利害关系人异议阶段主要是法院裁定所涉财产的所有权归属。不同的阶段，其证明对象也是不一样的。程序启动阶段证明对象是涉案财物的来源和属性，在利害关系人异议阶段的证明对象是被没收财物的所有权问题，但并不是所有的违法所得没收程序都存在利害关系人申请异议阶段，终上所述，违法所得没收程序主要的证明对象可归纳为两个，一是对犯罪行为与涉案财产的关联性证明，对犯罪事实只做程序性证明即可。二是涉案财产的所有权问题，程序启动阶段由检察机关负责，利害关系人异议阶段由犯罪嫌疑人，被告人的近亲属和其他利害关系人提供相关证据材料证据来予以证明。我国的刑事诉讼证明标准，经历了从一元化到多元化的发展历程，我国2012年修改的刑事诉讼法明确了“排除合理怀疑”的证明标准，但这主要适用于刑事案件，对违法所得没收程序适用该标准并不妥当。在犯罪嫌疑人、被告人缺失的情况下，几乎不可能完成。

　　3.违法所得没收程序的操作流程

　　人民检察院是违法所得没收程序的启动主体。承担没收涉案财产的证明责任。法院是受理主体，作为居中的裁判者对财物权归属行驶最终裁决权。公安机关在侦查过程中，发现符合需要没收情形的，可以对财产采取保全措施，并写出没收财产意见书，但公安机关无权直接向法院提出申请，检察院收到意见书并审查之后，认为有必要的才向法院提起申请启动没收程序。违法所得没收程序的申请由具有管辖权的中级人民法院受理。人民法院受理申请后15日内发出公告，公告环节是庭审的前置必经程序。法律规定的时效是6个月。公告应尽可能使财产利害关系人知道，保障知情权的实现。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及其他利害关系人可以参加诉讼，他们不仅仅是为了犯罪嫌疑人、被告人的利益参加诉讼他们也可以有自己的独立主张。对于确认属于违法所得的财产，由法院返还被害人过后上缴国库；如果是其他形式的违法所得，需要出卖、拍卖后把价款上缴国库。对于人民法院做出的裁定，相关利害关系人可以申请上诉、抗诉。如果在审理过程中，犯罪嫌疑人又到案的，法院应终止审理。对于没收有错误的，应返还或赔偿给犯罪嫌疑人被告人。

　　1.证明标准相对较高

　　我国的刑事诉讼法对违法所得没收程序的证明标准没有作特别规定。按照法律规定，没有特别规定的就适用普通刑事诉讼程序的一般规定，而我国刑诉法的证明标准是“证据确实、充分并达到排除合理怀疑”。违法所得没收程序的证明对象既有涉案财物与犯罪的关联性也有涉案财产的物权归属，所以它们不宜适用同样的证明标准。普通刑事诉讼主要解决行为人的刑事责任问题，并在确定其罪责的有无给予其刑法的承担，违法所得没收程序主要解决被追究者缺席时涉案财物的处置问题，标的是物的物权归属，其法律关系性质不同，对于违法所得没收程序的证明标准要求无需像对被告人定罪那样严格，只要满足“优势证据”的证明标准即可。[5]既然是涉及物的独立处分，完全可以按照国际通例，参照国外经验，借鉴民事诉讼的证明标准,规定比普通刑事诉讼程序更加宽松的证明标准。

　　2.没收的适用对象过于狭窄

　　我国没收程序的对象主要是违禁物、供犯罪所用之物和犯罪产生之物或犯罪取得之物，而且供犯罪所用之物还必须限于是本人所有的。我国没收对象的范围明显小于《联合国反腐败公约》对“犯罪所得”的界定，不包括混合财产、收益财产和转换财产。这样规定不利于打击犯罪，也不利于与国际公约接轨。违法所得没收程序的制定目的不是为了给犯罪分子予以利益剥夺使其感受到痛苦的财产刑，而是通过对犯罪嫌疑人、被告人犯罪所得的没收，在弥补被害人财产损失的同时强调“无人因从犯罪中获益”的法治思想、公平理念。因此，从遏制和预防犯罪，打消犯罪动机的角度来看，我国违法所得没收程序的对象可以扩大至包括转换财产、收益财产和混合财产的犯罪所得。同时，作为供犯罪使用的所有财物，都应该属于没收的范围，财物所有人提出合理的抗辩时除外。

　　3.财产保全措施不够健全

　　违法所得没收程序的主要工作是围绕财产进行的，除了要对犯罪事实查明证实外，对案件财产来源，数量等确定也是极为重要的，对涉案财产的查明时间越早，越有利于财产的保全。《联合国反腐败公约》也规定了没收财产的保全措施，要求各国国家设置一定的程序，对涉案财产进行保全。防止被犯罪嫌疑人毁坏、转移或者变卖。但是我国的刑事诉讼法中对违法所得没收程序的财产保全措施并没有单独给予特别的规定，法律条文比较简单，缺乏可操作性，仅粗略的规定人民法院在必要的时候可以对涉案财产采取查封、扣押、冻结等措施，但如果犯罪分子把违法所得转化为其他不方便查封、扣押、冻结的财产时，比如转化为新鲜易腐的商品、或是债券、期货等。如果这些财物在执行过程中毁损灭失，应该适用什么样的程序和什么样的标准，也没有做明确的规定。所以，笔者认为有必要在法院作出没收裁决前，就采取保全措施。在世界各国的违法所得没收程序中，大多数国家也都对财产的扣押和冻结采取了前置程序。

　　4.救济途径不尽完善

　　刑事诉讼所追求的目标是打击犯罪和保障人权，因此，如何在违法所得没收程序中加大对犯罪行为的打击力度又保障利害关系人的合法权益不受到损害，从而使两者达到平衡是一个关键问题。由于立法条文过于抽象，实践中操作性不强，我国违法所得没收程序所规定的救济程序依然比较粗略，需要完善的地方还有很多。如刑事诉讼法283条虽规定了没收错误时的救济，但该条在实践中缺乏操作性，存在一系列问题。比如，违法所得被没收后犯罪嫌疑人、被告人到案的，对其继续刑责的追究时是否还需要对财产部分重新审理？没收裁决确有错误时财产由谁来返还、赔偿？如果没有明确规定如何救济。没有明确规定责任机关和责任主体，即使发现没收裁定确有错误也无法实现最终的救济，公民的财产权仍然可能被权利机关肆意剥夺侵犯。在庭审阶段，犯罪嫌疑人和被告人到案的，庭审后的发现他们确实无罪，而这个时候相关的财产已被处理，与该财产有关的利害关系人该如何维护自己的合法权利？针对上面描述的两个问题，我国刑事诉讼法都没有做出详细的规定。

　　域外关于违法所得没收的规定，有许多值得我们借鉴和学习的地方，对域外国家的违法所得没收程序做比较研究，有利于为完善我国的没收程序提供借鉴和参考。

　　英国可以说是第一个确立没收制度的国家，其针对犯罪收益制定了民事追缴和刑事没收两种制度，主要是通过民事追缴来实现对未定罪的没收。追缴的对象是属于违法所得的财产。英国的民事追缴程序是一种由执法机关启动的、针对特定财物的法律程序。[6]英国的民事追缴制度主要规定在《英国2002年犯罪收益追缴法》中，民事追缴财产包括违法所得、违法所得的原始财产和利益收益。英国有专门的财产托管人对非现金的违法所得财产进行托管，非现金的财产由托管人变卖后交付给执法机关。英国的民事追缴救济程序也相当完善，如果发现法院经审查后由于签发过程中的问题使利害关系人的财产遭受损失，法院会命令相关执法机关赔偿给利害关系人。在证明标准上，英国采取的是“优势证据”证明标准。在追缴中，英国成立了资产追索局，作为追缴犯罪的专门机构，被追回的资产原则上是在《英国2002年犯罪收益追缴法》生效之前12年内通过违法行为所得的财产。且不同的地区启动程序也不一样。并对涉案财产的没收采纳传闻证据规则，不能在刑事程序中作为不利于该人的证据使用。

　　X民事没收的范围虽然没有专门的法律统一予以规定，但是它的没收范围非常广泛。民事没收针对的是与犯罪行为有关的犯罪收益，而不是把对被告人的定罪作为前提，属于对物诉讼的一种。其核心在于通过刑事审判环节的监督，确保执法的合理公平性，这样的好处在于更有效的打击犯罪，X民事没收制度的方法是从司法的层面深入并为其冠以“民意”的说法。而不是直接对违法财产进行没收处理，和我国的违法所得没收程序相比较，特点在于，适用的案件范围广泛，X民事没收的适用对象与其适用范围一样复杂，因为针对不同的犯罪行为，法律规定了不同的没收对象。[7]但基本上，其没收的对象包括以下几类，对犯罪行为的收益，间接来源于犯罪的替代收益、转化收益和混合收益。从实质来说，具有明显的惩罚性是X的民事没收程序的一大特征。通常都由主管机关，对要予以没收的财产实施扣押，财产管制措施、未决诉讼提示、冻结等多种对涉案财物具有保全作用的财产保全措施，要求犯罪嫌疑人在一定的期限内提出证明有关权利的主张。在这段期限内没有任何人对该财产提出异议和权利主张，该财产就会自动上缴。X没收程序的财产处分的主要内容是对受害者进行补偿，以此作为奖励，鼓励那些做出贡献的机构。X的民事没收中XX需要提供充分的证据证明没收的财物与犯罪存在坚定联系，XXX提供的证明标准与大多数国家一样，采用“优势证据”证明标准。

　　作为大陆法系主要代表国之一的德国采用的是刑事没收制度，违法所得追缴对象是因其犯罪行为所得之物，包括直接获得的利益，还包括行为人实施犯罪从第三人处获得的报酬，即追缴的对象是财产和收益。行为人是否占有违法所得财产不是追缴的必要条件，即使行为人出让、转移或赠与，法院仍可追缴其替代物或替代价值。追缴的财产还包括所派生的利益。德国还采取了未定罪没收制度，起诉方承担犯罪行为人的财产是“因犯罪所得之物、预报犯罪或准备用于犯罪之物”，或者根据该财产的种类和状况而“使用它足以危害公共安全或有用于实施违法行为危险的”，即可对其没收。因其未特别规定单独的证明标准，故适用刑事诉讼的一般证据规则，如证据禁止规则、直接言词规则等。在法院作出裁决措施后，第三人可提出异议之诉，法律也对其提供了救济途径，在诉讼程序中非因自己过失未能在第一审程序主张自己的应有权利时，他有权在法定期间内对财产没收裁决提起异议。德国没收程序中的救济，主要是允许涉案财产相关的利害关系人以当事人的地位参与诉讼行驶抗辩权，把第三人善意取得的财产排除在没收范围，对用于或拟用犯罪工具的财产限于行为人所有的才能没收，除非第三人明知或存在重大过失使其个人财产被用于犯罪，在没收裁定存在错误的情况下，允许抗告并由相关部门对被害人损失给予赔偿。

　　目前所述，我国违法所得没收程序存在着诸多问题，而国外两大法系，他们有关涉及到财产的追缴相对比较完善，我们可以在借鉴国外的基础上从以下几方面来完善我国的违法所得没收程序。

　　我国刑事诉讼证明标准的确立，经历了从一元化到多元化的发展过程，在普通刑事诉讼案件中，对于违法所得没收程序，因其具备性质的刑事性、审理对象的民事性，不管是程序的启动阶段还是程序的回转阶段，一概适用普通的“排除合理怀疑”的证明标准并不适宜。如果适用严格的“排除合理怀疑”这一证明标准，不仅在具体操作上难以实现，而且也没有必要，会使得没收程序失去意义。[8]从域外来看，大陆法系国家由法官根据自己内心确信的程度来确定案件的证明标准，英美证据法理论将刑事证明标准分为9等，目的是为了让裁判者更加清楚理解案件的真实性和关联性，这种方法比较具体。可操作性强。因此我国可以借鉴国外对违法所得没收程序的相关规定，从考虑打击特定犯罪的政策需要和人权保障的基本要求，根据双方举证能力的差别和我国的基本国情出发，针对控方和利害关系人确定二元化的证明标准:控方对财产系违法所得的证明标准适用“排除合理怀疑”的证明标准，利害关系人对没收财产的异议适用“优势证据”的证明标准，以实现此程序在实践中的贯彻和执行，也符合利益均衡原则。

　　从国际公约对犯罪所得的界定来看，我国的违法所得没收范围较小，不够全面，不包括违法所得的各种转换形式。从司法实际出发我们可以适当的扩大没收对象。具体而言，违禁品作为没收对象，不管是国际上各个国家还是我国的实体法、程序法规定都达成共识，它作为没收对象涵盖的范围不变。除此之外，应该增加对用于犯罪的他人财物的没收，不管物品的所有权是谁，供犯罪使用的财物都是犯罪工具。对用于犯罪的物品予以没收是诸多国家的共同规定。如法国、德国、荷兰、日本以及我国X地区都规定对于“用于实行犯罪或准备用于犯罪”的财物一律没收。在现实生活中，犯罪所得的3种转化形势都可能出现，犯罪行为人经常通过各种方式隐匿、掩饰其违法所得的来源。例如，以洗钱的方式把黑金洗白；或者利用违法所得进行合法投资赚取新的利益。所以，应对司法实践中的问题和预防惩治犯罪出发，我国的违法所得没收对象应增加对违法所得混合收益、替代收益、利益收益的没收。

　　为了防止涉案财产或物证被犯罪嫌疑人毁坏、转移或者变卖的情形，有必要通过财产保全手段对其进行限制。[9]犯罪嫌疑人在不利己的情况下肯定会逃避追究转移财产，这无疑会对诉讼程序产生阻碍，为了保证国家和被害人的损失，有必要提前对犯罪嫌疑人涉案财产进行扣押和保全。因为一旦相关财产毁损灭失，处置犯罪财物的意义就不复存在，所以在法院作出没收裁决前，就要采取相关保全措施。还可以设立类似于X的财产管制措施、未决诉讼提示等财产保全措施，充分发挥财产的使用价值，减少扣押不当造成的损失。《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》甚至赋予了该询问具有一定的强制性，如果被询问人员不按照问询通知指定的时间和地点接受询问的，或未经询问人员准许而离开询问现场的，按照《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》规定构成犯罪，可以处其监禁或者罚金。最后，违法所得没收程序的完善和发展，离不开国际法领域的协助和合作。通过与世界各国司法部门开展境外违法所得追逃工作，努力发挥国际组织的优势。与更多的国家建立双边或多边司法协助关系，搭建更为广阔的国际司法协助平台。[10]与有关国家建立检警合作等执法合作机制等开展追逃追赃。

　　健全的救济途径可以弥补没收程序中人为的或者是非人为的因素造成的失误，保障法律的公平公正，从而也可以继续完善我国的法律体系。我国的立法中，该程序利害关系人的上诉权及申请再审的权利规定的比较比较粗略，欠缺实际可操作性。因此建议立法中应该增加犯罪嫌疑人、被告人或利害关系人的权利救济条款。1．救济途径的选择权，在违法所得没收程序中，利害关系人虽然不是被告，却因为该程序涉及到自身的利益而参与到该审理程序中，所以他们的身份比较特殊，在案件的审理中，刑事诉讼的证明标准较高，利害关系人需要自己承担举证责任，导致他们在搜集证据的时候处于弱势，所以经常有利害关系人因为举证不足无法保障自己的合法权益的情况出现。即使再上诉，也难以满足自己的权利主张。在诉讼程序中，民事诉讼的证明标准相对低于刑事诉讼证明标准，审判的结果对双方当事人的利益都比较有益。因此，笔者认为，如果法院对利害关系人的相关财产主张未给予确认，利害关系人除了上诉外还可以通过提起民事诉讼来保障自己的财产权利。2.没收裁定错误时的救济，违法所得没收程序裁定错误会给财物所有人造成损失，为了保障其合法财产权，能返还原物的要进行返还，不能返还原物的要折价抵偿，返还原物的还需返还孳息，造成损失的依法赔偿，对错误的没收裁决进行救济。

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　　[4]张涛.浅谈违法所得没收程序的审理程序[J].才智.2014,32:254-255.

　　[5]陈振东,李春.适用违法所得特别没收程序的四个问题[N].检察日报,2012-08-06:003.

　　[6]黄风,梁文钧.《英国2002年犯罪收益(追缴)法》中的民事追缴制度[J].人民检察,2008,03:58-60.

　　[7]王俊梅,袁力.X民事没收的适用范围和适用对象[J].经济研究导刊,2013,05:192-194.

　　[8]黄莹.我国违法所得没收程序的完善路径[J].法制与社会,2013,32:150-151.

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