关于文学作品著作权侵权标准的比较研究

　　涉嫌抄袭的文学作品改编的电视剧、电影在近两年频频出现，公众对文学作品的抄袭问题更加关注。如何判断文学作品是否抄袭，判断标准是否有相关法律规定支持？如果被改编的原著确有抄袭问题，改编后制作的影视作品是否侵权？在公众法律意识逐渐觉醒的今天，公众自发抵制涉嫌侵权作品的现象屡见不鲜。2015年，于正等与琼瑶侵害著作权纠纷一案落下帷幕，法院判决于正等侵害了琼瑶的文学作品改编权，并对文学作品著作权侵权标准进行了阐述。该案作为指导性案例，对司法实践具有重大的意义。但是，在我国判例始终不是正式的法律渊源，指导性案例不能直接作为判决依据。那么，在判例可以直接被引用的香港，文学作品的著作权侵权标准是否会有所不同呢？

　　著作权法规范的作品对象种类多样，关于文学作品的侵权问题的研究并不鲜见，在文学作品侵权标准这一方面，对思想与表达二分法的讨论最多。思想与表达二分法作为国际上普遍承认的侵权判断方法之一，就像桥梁一样，虽然内地与香港的著作权法有很多不同点，但是思想与表达二分法在两地法院判断侵权问题时都发挥了重要作用。由“文学作品的侵权判断标准”这一问题说开去，通过对内地和香港就该问题的比较，笔者试图寻找值得借鉴学习之处；判例在著作权法上具有独特作用，对于内地来说，更多指导性案例的产生有利于完善内地著作权法。

　　接触，作为侵权判断的标准之一，是侵权判断的前提条件。什么是“接触”？我们在讨论文学作品的著作权遭到侵犯时，都以侵权者接触了或有条件接触被侵权作品为前提。文学作品的载体和传播方式多种多样，包括纸质书籍、电子书、报纸连载、网络连载、电台广播等。接触，是指侵权者能通过某种渠道或载体了解作品。要证明侵权者能“接触”作品，需证明被侵权的作品有被了解到的机会，即通过一些广播手段进行了传播，使得侵权者有机会了解该作品。“接触”是抽象的接触。拿小说来举例，我们除了可以购买实体书以外，还可以通过网络社区如微博、起点小说网免费或付费浏览小说的内容，也可以通过购物网站购买小说的电子文档，下载以后浏览。无论是实体书还是电子书，它们承载的作品没有变，只是载体不同。作品是一个抽象的概念，我们接触到的是具体的载体，通过载体，我们“接触”到了作品。“接触”还包括“有接触的可能”，这便是推定的接触，推定其依据通常的传播手段具有获知原作品的可能。[1]

　　（一）学界阐述

　　实质性相似，是指两件作品或技术经鉴定，创造在后的作品或技术与创造在先的作品或技术在思想表达形式或思想内容方面构成同一。[2]根据文艺创作的一般理论，作品是内容与表现形式的有机统一体，其创作要素有涉及思想领域的创作要素和涉及特殊表达领域的创作要素之分。[3]讨论文学作品的实质性相似时，我们讨论的是文学作品的表达是否构成实质性相似，比如作品的结构、情节、角色、名称等。因此，在司法实践中使用思想和表达二分法不可避免。思想与表达二分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想,而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。有学者将作品中不受保护的思想分成以下三种基本类型:一是有想象力的概念,它引起了作品的产生。这也是考虑到,思想在严格意义上是指作品的概念。当然,这一层面的思想具有较高程度的抽象性。二是使一部作品有益的原则或者方法,这在功能性作品方面表现得最为突出。三是一些因素,如情节、主题和单个的单词。[4]这种看法有一定的合理性。出于兼顾各类型作品的考虑，将思想分为三类，第一类具有普适性，第二类主要体现在功能性作品。但是单个的单词或者词组是否属于思想，笔者认为需要具体情况具体分析。通常情况下，单个的单词或者词组本身简单且无法表达完整的意思，如你、我、他、鸟儿、法学、吃惊这样的单词或者词组，不属于思想；而成语、俗语中有一部分是故事性强的词组，如偷龙转凤、三顾茅庐，被运用于文学作品中，结合作品情节便可以成为思想。

　　在司法实践中，判断作品是否侵权时，实质性相似和接触这两个标准缺一不可；甚至有观点认为，无法证明争议作品构成实质性相似时，接触标准没有讨论的意义。在此基础上，可以得出“实质性相似这一标准比接触更加重要”的结论。在理论上，实质性相似的判断方法有广阔的讨论空间，一方面是由于知识产权保护对象的多样性，另一方面是由于中外司法实践的发展。

　　作品的表达是否构成实质性相似的判断方法主要有“整体观感法”和“抽象过滤分离法”两种，均来源于X司法实践。整体观感法产生于Roth Greeting Cards v.United Cards Co.案[5]。在该案中，法官将涉案贺卡的图形、字体、平面设计等看作一个整体，并以一般消费者的角度判断涉案贺卡是否构成实质性相似。抽象过滤分离法源自Nichols案，法官在判断涉案电影剧本与戏剧剧本是否构成实质性相似时，将两个剧本中不属于法律保护的要素排除，再进行判断。这两种方法都有一定的合理性和局限性：整体观感法不需要对作品进行精细的分析，在实践中使用方便；但是整体观感的相似并不总是意味着“实质性相似”，也有可能是思想上的相似或文字运用的雷同导致，因此运用该方法可能会违背著作权法保护作品表达的初衷。抽象过滤分离法对作品的元素进行精细分析和过滤，能够更好地对比涉案作品的实质是否相似；但是排除不受保护的元素的标准是怎样的，在具体案件中是否应该有所不同，应如何不同，是司法实践中无法避免的问题。

　　（二）于正等与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案的启示

　　2015年，于正等于琼瑶侵害著作权纠纷上诉案（下称“于正琼瑶案”）终审判决公布之后，引发了广泛的关注和讨论。判决中引人注目的部分，是对权利人主张的要素是否为受保护的表达的分析，以及涉案作品构成实质性相似的认定。“接触+实质性相似”在本案的一审、二审中均有应用，被告接触原告作品这一点有于正博客记录为证，证据充分，没有争议，故不赘述。本案关键在于权利人主张的作品元素是否属于受保护的表达，以及涉案作品的这些元素是否构成实质性相似。

　　文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。二审法官使用了抽象过滤分离法，认为：如果该情节概括到了“偷龙转凤”这一标题时，显然已经属于思想；如果该情节概括到了“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，这仍然是文学作品中属于思想的部分；但对于原审判决所认定的包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的表达，且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材。对于人物关系和人物设置，应对人物与情节的相互结合互动形成的表达进行比对。[6]一言以蔽之，著作权法保护具有独创性的表达，而不保护处于公有领域中的思想。因此在分析中，可以看到法官对涉案作品的情节高度概括，提炼出其包含的思想进行对比，并排除在保护的范围之外；再将概括的思想具体化，给它“穿衣”，思想“打扮”过后的模样体现了作者的独创性，并且它不是唯一的可能，它就受到保护。

　　对文学作品来说，拥有丰富细节的情节、情节之间的逻辑关系、人物设定和情节的结合一般为著作权法保护的表达。值得注意的是，本案法官认为，即使侵权作品中包含有侵权的部分所占比例不大，只要其足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似；同时，即使部分情节属于思想的唯一表达而不受保护，但其与其他情节的有机组合依然可能具有独创性而受保护。这种思路和整体观感法又有相似之处。

　　该案具有重要意义。其判决细化了文学作品实质性相似的判断标准，在方法上将整体观感法和抽象过滤分离法结合起来，尽可能地规避了两种方法的缺点。在当下网文泛滥的年代，文学作品侵权情况必然增多，这是由作品的基数决定的；因此于正琼瑶案作为指导性案例，作为一个标杆将会对未来的司法实践产生巨大的影响。

　　本章中，笔者对我国司法实践常用的著作权侵权标准“接触+实质性相似”进行了阐述；并通过分析于正琼瑶案的判决，对判断文学作品实质性相似的方法适用有了更加具体的认知。去探究著作权侵权之诉、分析具体案例的过程中，笔者可以清晰地感受到法官在论证中隐含的目的：保护著作权人的智力成果，保护著作权给权利主体带来的经济利益。正如吴汉东教授所言，“知识产权法以保护创造者专有权利与促进知识广泛传播为二元立法宗旨，调整知识创造、传播和利用的社会关系。创造活动是以前人积累的知识为劳动资料，以抽象智力成果为劳动对象的精神生产劳动，知识主体接触“巳知”理应受到法律规制，其创造‘新知’则在私人产权名义下受到保护。”[7]在司法实践中，恰当地使用恰当的方法进行判断，最终都是为了能更好地体现法律的宗旨、实现法律的目的，增加法律的公信力。

　　香港的《版权条例》第二部分第Ⅱ分部规定，版权拥有者享有一系列权利，第22条包含了一系列受版权所限制的行为；未经版权拥有人的同意而做出这些行为则构成一般被称为直接侵犯版权的行为。[8]第23-29条对这些行为进行了列举，其中第23、24、25、26条都提及了“复制”或“复制品”。第23条第2款将“复制”定义为以任何实质形式复制该作品，并包括藉电子方法将作品贮存于任何媒体。所谓的“实质形式”应该包括常见的信息载体以及和被复制作品相称的载体。

　　在案件Francis Day&Hunter v Bron中，上诉法院奠定了一个有用的证明复制的两步法：第一个问题是，涉嫌侵权作品是否客观上与原告的作品相似（这是一个客观事实问题）；且第二，被告是否已复制原告的作品（这是一个主观事实问题）。[9]该案的涉案乐曲有八个小节存在显著的相似性，法院在审理过程中考虑到潜意识复制的可能性并进行了询问。潜意识复制是否存在取决于许多因素，包括复制的可能性、碰巧同时发生的不可能程度和被讨论作品的具体种类和性质。[10]尽管潜意识复制这一概念有一定的存在合理性，但是在文艺作品的创作过程中，作者潜移默化地受到前人作品的思想、风格的熏陶，几乎是不可避免的，这是一种学习，也是一种传承。值得注意的是，要证明潜意识复制确实存在难上加难，因此，在Francis Day一案中，上诉法院最终并没有以可能存在潜意识复制为由干预初审法官的结论。

　　以上复制都可以被称为直接复制，与之相对的概念是间接复制。在King Features Syndicate Inc&Anor v O and M Kleeman Ltd一案中[11]，上议院认为复制一个本身已经是一个复制品且不存在独立版权的作品也有可能会侵犯版权。在此案中，版权作品包括关于卡通角色“Popeye the Sailor（大力水手）”的绘画。原告的特许持有人售卖“大力水手”玩偶，而被告复制了这种玩偶。法院认为，尽管在“大力水手”玩偶中不存在版权，但通过复制这些玩偶，被告已经间接地复制了这些绘画，从而侵犯了原告的版权。[12]与绘画作品相比，文学作品的载体则少的多，但显而易见，文学作品的二次出版翻印同样有可能侵权。

　　就像“接触+实质性相似”一样，复制和窃用作品实质部分互相依存,如果被告没有窃用作品的实质部分，那么即使被告的作品复制了原告的作品，也谈不上侵权。至于如何认定“作品实质部分”，法律并没有明确的规定。再用上文提到的Francis Day一案[13]举例，在此案中，尽管两部作品的实质音符不同，法院仍认为原告的音乐版权受到了侵犯，理由是被告的作品整体听起来已经和原告的作品实质性地相同。“听起来”是主观的、感性的，因此，该案的实质性地相同可以说是一种“模糊的相同”，该案的判决结果更像是法官运用整体观感法的产物，“听起来”反映其采用了普通观众视角。类似地，在Harman Pictures v Osborne一案中，尽管法院认为被告没有精确复制在先作品的确切对白，但该作品复制了场景和角色也构成侵权。因此，有学者认为如何认定版权作品的实质部分需要更加慎重，因为随着判例法的发展，“实质性问题已被认为是一种印象”。[14]

　　本章结合了一些文艺作品相关案例对“复制”和“窃用作品实质部分”的含义进行了阐述。复制分为直接复制和间接复制两种，一般只有直接复制运用“复制+窃用作品实质部分”进行侵权判断；潜意识复制值得注意，但在文学作品的创作中几乎难以避免，并难以举证质证，因此价值有限。窃用作品实质部分是判断文学作品侵权的重要条件，在司法实践中，法官似乎倾向于运用整体观感法进行判断。

　　思想与表达二分法自18世纪萌芽，在司法实践中不断完善，受到各国的承认，将其纳入知识产权法律中，如X1976年《著作权法》第102条。我国虽然没有在《著作权法》中明确规定法律保护作品的表达，但在2001年加入世界贸易组织（WTO）之后，我国便承诺遵守《与贸易相关的知识产权协议》（TRIPS）协议，至今已经十年有余。TRIPS协议第9条第2款和WCT第2条均规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、程序、操作方法或数学概念等。”香港的《版权条例》同样没有对思想与表达二分法做出明确的规定，但是在诸多版权法判例中，法院都不可避免地讨论了思想与表达的区分问题。思想与表达二分法是著作权法的重要原则之一，无论是通过“接触+实质性相似”判断著作权侵权，还是通过“复制+窃用作品实质部分”判断，都有一个先决条件：分辨出涉案作品的争议部分是否为受保护的表达。

　　“接触”和“复制”虽然同为两地侵权标准的前提条件，但其含义差别不小。要做到“复制”作品，必然要先满足“接触”要件，即被复制的作品拥有可被获知的传播渠道，以及复制者确实通过一定渠道了解被复制作品，如于正琼瑶案中，依据涉案剧本改编的《梅花烙》电视剧曾上映，且于正曾经发博客感叹《梅花烙》情节之精妙，由于观众可以通过观看电视剧了解涉案剧本，这就可以证明于正确实接触过涉案剧本。然而，满足了接触要件，却不一定构成“复制”。“复制”包含了直接复制和间接复制两种。直接复制要求作品之间构成客观的相似，且当事人有复制行为。间接复制则针对复制没有著作权的作品的情况。

　　接触对著作权侵权问题来说是基础性的，可以说复制要件其实包含了接触要件。两地都认为要构成著作权侵权，涉案作品必须在内容上有实质性的共通之处，内地表述为“实质性相似”，香港表述为“窃用作品实质部分”，而这一点如何判断，没有定论。因此，作为前提的接触和复制要件就成为了著作权侵权的“准入门槛”。复制标准强调作品之间存在客观相似，注重保护作品的表达；而接触标准则并不强调这一点，对作品表达的保护主要依赖实质性相似标准，接触标准保护的是著作权人的传播性权利，以及其带来的经济利益。

　　如果说“窃用作品实质部分”的判断依赖法官作为一名普通受众的感觉，那么实际上“实质部分”的判断标准就是涉案作品是否给普通受众带来相似的感官体验，这一点和“实质性相似”是一致的。由此不难发现，“复制+窃用作品实质部分”标准比“接触+实质性相似”标准的内在联系更加紧密。“复制”包含了对涉案作品之间客观相似性的判断，和“窃用作品实质部分”的相似感官体验相联系，后者作为一个补充，说明客观相似性源自作品实质部分的被窃用。“接触”和“实质性相似”之间也存在联系，如果作品没有被接触的可能，侵权便不存在，没有接触而构成实质性相似一般被视为偶合。它们对判断著作权侵权都是必不可少的，但是两个要件之间的联系是不紧密的，在理论层面的讨论也是实质性相似比接触更多。

　　值得注意的是，在讨论复制要件时，提及潜意识复制极难证明。这是因为复制要件要求当事人主观上有复制的意图，潜意识复制的关键“潜意识”即使是当事人也未必察觉，更不用说证明了。假设潜意识复制确实存在，在香港，这种情况不一定成立侵权；而在内地，由于完全不用考虑潜意识的问题，只要满足“接触+实质性相似”，就可以成立侵权。不得不说，无论是在哪个国家或地区，无论适用何种法律，要证明主观意图都不是易事。内地的标准很好地回避了这一点，接触要件相对客观且证明难度降低，可以更好地保护著作权人的利益。

　　本章对内地和香港的著作权法侵权判断标准的异同进行了分析，并阐述了两地侵权标准各自的优势。由于内地和香港的法律传统差异较大，因此相同点是国际普遍承认并适用的思想与表达二分法。不同点为接触标准和复制标准的含义，复制标准要求涉案作品客观上存在相似，强调作品的表达，接触标准则强调作品

　　存在传播途径，可能被了解。两相比较，香港“复制+窃用作品实质部分”标准的内在联系更加紧密；内地的接触标准证明难度低，有利于当事人维权。

　　本文就内地和香港的文学作品著作权侵权标准进行了比较讨论。在研究内地的文学作品著作权侵权标准时，笔者将接触和实质性相似标准分开来写，是因为对接触标准的讨论远远少于对实质性相似的讨论，实质性相似的判断具有广阔的讨论空间，在司法实践中的操作性比较强，具体表现为思想与表达二分法的应用、实质性相似的判断方法（整体观感法、抽象过滤分离法等）。在讨论实质性相似的过程中，列举了于正琼瑶案的判决内容进行分析，文学作品的实质性相似可通过人物与情节的有机结合、情节之间的逻辑关系进行判断，对不属于表达的元素进行过滤，但同时不可忽视这些元素和其他构成表达的元素之间的关系。

　　香港的著作权侵权标准同样分为两个部分，复制与窃用作品实质部分，乍看和内地相似，细究则有一些不同。复制标准分为直接复制和间接复制两种类型，间接复制强调对没有版权的复制品进行复制也可能侵权；窃用作品实质部分的判断比较复杂，主要原因是每一个判例的涉案作品的原创程度和法院关注的作品特点不同，在这种情况下，法院对是否窃用实质部分的判断更像是一种感觉。

　　虽然内地与香港的判断标准不同，但有一个相同的前提：找出受保护的表达，并和当事人的诉请相联系。思想与表达二分法是国际承认的知识产权法原则，被用以区分作品中的思想和表达，几乎成为了讨论实质性相似的“保留曲目”。两地的侵权标准的不同体现在接触和复制这一对“门槛标准”上。作为判断侵权的前提条件，两者的含义有显著差异。复制标准强调作品之间存在客观相似，重视作品的表达，而接触标准并没有强调这一点。其注重作品的发表和传播性，强调作品的传播带来的利益。通过比较，两地的侵权判断标准有各自的优势。香港标准内在联系更加紧密，逻辑性更强；内地标准举证更易，更有利于保护著作权人的利益。

　　[1]王媛媛.文学作品的抄袭认定法律问题——以琼瑶的《梅花烙》与于正的《宫锁连城》版权纠纷案为视角[J].法制与社会，2016（12中）：76.

　　[2][3][7]吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学，2015，第八期：66-67.

　　[4]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析[N].湖南文理学院学报（社会科学版），2008年1月.

　　[5]Roth Greeting Cards v.United Card Co.,429 F.2d 1106,1110(9th Cir.1970).

　　[6]于正等与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案.北京市高级人民法院.2015.12.16.

　　[8][9][10][12]（澳）彭道敦，李雪菁.普通法视角下的知识产权[M].第一版.北京：北京法律出版社，2010：134-139.

　　[11]King Features Syndicate Inc&Anor v O and M Kleeman Ltd,[1941]AC 417.

　　[13]Francis Day&Hunter v Bron,[1963]Ch 587.