文书提出命令制度研究

　　在我国的民事案件的诉讼过程中，“谁主张，谁举证”成为责任分配的基本原则。证据作为民事诉讼过程之中的核心问题，对案件的裁判结果至关重要。我国在推进的司法体制改革背景之下，诉讼模式逐渐趋向当事人主义模式，而当事人的证据收集权利保障的重要性自不待言。最近几次关于民事诉讼法立法的修改，也在不断的提高当事人的证据收集权利的保障，但是相关程序还有进一步完善的空间。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》初步设立了“书证提出命令”制度，但是此时该项制度规定笼统模糊，操作规范并不详细，有待作出详细的立法规范。2019年最高人民法院颁布了修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对“书证提出命令”制度做出了进一步的补充，此次修订，对“书证提出命令”制度做出了四个条文的规定，在申请条件、审查程序、适用范围和不遵守“书证提出命令”的后果方面进行了补充规定。相对文书提出命令制度初步设立之时，程序操作较为明确，规则也比较统一。但是，就某些具体案件来说，缺乏运行程序等部分的完善措施，将会影响当事人的权利的保障和司法公正的实现。本文通过几个具体案件逐渐引出文书提出命令的概念，以及司法实务当中存在的具体困难。

　　案例一：2016年山东省青岛市中级人民法院审理的劳动争议案件案件之中显示[山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2016）鲁02民终1174号。]，2012年3月8日，宋某到迎客家超市上班，双方之间建立劳动关系，先由迎客家超市派往苑戈庄店作实习店长一个月，后派往河套店作主管工作，约一个月后又调入鲁戈庄店干店长，约一年后在胶东店干店长，直至2014年5月28日双方解除劳动关系。劳动关系建立后直至2013年6月，迎客家超市才与宋某签订劳动合同、为宋某缴纳社会保险，2013年6月前的保险未缴纳。整个劳动关系存续期间，宋某几乎没有休班，特别是每逢节假日、周六周日，但迎客家超市从未向宋某支付任何加班费。宋某向胶州市劳动仲裁委提起仲裁，要求迎客家超市支付可扣工资和加班费，仲裁委没有支持关于加班费用的要求，宋某不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。

　　本案经历一审和二审，一审法院支持了宋某的关于加班费的请求，被告不服提起上诉，最终法院认为“本案争议的焦点问题是迎客家超市应否向宋某支付加班费”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，宋某提交工资表复印件、考勤表，并申请证人周某、徐某、姜某出庭作证，宋某据此主张其在迎客家超市工作期间存在加班的事实。迎客家超市对此不予认可，但其在仲裁审理中仅提交2014年5月份的工资表，在此之前的工资表因丢失无法提交。迎客家超市在一审审理中称有职工考勤记录，但因丢失不能提交。迎客家超市申请出庭作证的证人陈某述称与宋某仅是面熟，并未与宋某同一超市工作。综合分析判断宋某、迎客家超市双方提交的证据，本院认为，原审采信复印件、考勤表，认定宋某存在加班的事实，并判决迎客家超市向宋某支付加班工资，并无不当，本院予以维持。”这是一起请求支付加班费的普通劳动争议案件，但是值得注意的地方是，该案件的最终结果是法院通过证明责任分配做出了支持劳动者的判决。法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的责任分配，确定了用人单位和劳动者应负的责任，在迎客家超市未能举证时，法院判其承担不利后果，即承担支付加班费的责任。

　　民事诉讼法学上普遍认为，一方当事人对同一个主要事实承担的证明责任要坚持到底，否则法院会认定事实真伪不明。而该案件从头至尾没有其他案情介入，应该被认定为一个整体，而令人疑惑的是，对于存不存在加班事实的证明责任，法院为什么让被告迎客家超市和原告宋某都来承担，这种看似不和法律规定的责任分配方式是不是存在错误。笔者认为，这里应该拿出一个与之相关概念，即文书提出命令。用人单位控制着加班事实存在的证据，并占据相对垄断地位，劳动者因为处于弱势地位，而向法院提出申请，法院命令用人单位提出文书。用人单位在此承担的并不是证明责任，而是被拟制为一种义务。那么什么是文书提出命令？法院命令对方当事人提交文书，对方当事人有义务提交，但是与证明责任不能混为一谈。

　　案例二：最高人民法院审理的上诉案件中，上诉人福建三木集团股份有限公司为与被上诉人福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷一案。[最高人民法院民事判决书(2004)民一终字104号]法院查明的的事实是，煌星房地产发展有限公司以其开发的煌星大厦主楼1至21层、商场3至4层、地下1层80个车位作为出资，设立福建省南南发展股份有限公司（以下简称南南公司）。南南公司、三木集团股份有限公司与福州申达房地产开发有限公司（以下简称申达公司）签订《协议书》，本协议为三方资产重组总体框架协议，为履行本协议而签订各种协议与本协议相冲突的，一律以本协议为准；南南公司以3000万元现金及价值1.3487亿元的房产通过股权转让等资产重组方式参股三木集团股份有限公司；三木集团股份有限公司以合作投资等方式购买煌星房地产发展有限公司开发的煌星大厦价值1.3487亿元房产，所购房产的楼层、面积另行签订售楼合同，按售楼合同条款执行；南南公司保证煌星公司所取得的该笔房产转让款必须全额用于购买卓诚公司、高德公司及华天公司持有的三木集团股份有限公司股份；南南公司通过其关联企业或自然人收购卓诚公司、高德公司及华天公司后，享有《公司法》和公司章程赋予股东的所有权利和义务。

　　三木集团股份有限公司与煌星公司签订了三份《商品房购买合同书》（以下简称商品房合同）确立三木集团股份有限公司与煌星公司商品房买卖关系，之后，三木集团股份有限公司提起诉讼称：三木集团股份有限公司依据《协议书》等相关协议支付1.3487亿元后，发现煌星房地产发展有限公司在签订三份《商品房合同》之前，已经把合同内的房产作为出资投入南南公司。为此，三木集团股份有限公司请求撤销三份《商品房合同》，判令煌星房地产发展有限公司返还购房款及利息，在一审中，原告三木公司申请法院对被告煌星房地产发展有限公司的房产范围进行调查，但是一审法院没有对三木集团股份有限公司的该项申请做出回应，二审中三木集团股份有限公司也将其作为上诉理由之一。三木公司称没有向其送达是否同意申请的通知，也没有说明理由，不符合法定程序。最高人民法院在二审中认为该项申请不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第3条规定的向法院申请调查的条件，即如果当事人因为客观原因不能收集证据，而向法院请求调查帮助。一审法院没有按照《民事证据规定》第19条的规定，书面回复三母公司的申请请求，之后二审法院明确拒绝了三木集团股份有限公司的申请，在此情况下，三木集团股份有限公司本身调查证据的能力相对偏弱，具有很多自身不能克服的障碍，法院调查证据的能力毋庸置疑，一审和二审也都提出了申请，但均未实现举证的目的。因此当事人在本身调查证据的能力弱，而法院又不支持的情况下，为了保障取证能力偏弱的原告的诉讼权利，是否应课予被告适当配合的义务？

　　案例三：最高人民法院审理的上诉人上海延长印刷厂与被上诉人上海精华威印刷有限公司因承揽合同纠纷一案。[上海市第二中级人民法院民事判决书（2002）沪二中民四（商）终字692号。]2001年1月，上诉人上海延长印刷厂委托被上诉人印刷宝碟软盘彩卡一批，同年1月11日，上诉人支付被上诉人加工费人民币11,082元，并提取印刷品交上海欧阳印刷厂上光，被上诉人于次日开具发票给上诉人。同年1月16日、2月16日，上诉人也分别致函被上诉人，提醒印刷品存在严重色差，并提出解决请求。之后于2002年1月6日，上诉人就印刷品存在色差质量问题再次致函被上诉人要求解决。最终因交涉未果，上诉人于2002年5月6日提起诉讼，一审中，被告辩解说没有收到2001年1月16日、2月16日原告发出的信函，只是收到了2002年1月6日原告寄出的信函，而该日期已经超出提出质量异议的合理期限。原告申请法院调查被告是否收到2001年1月16日、2月16日寄出的信函，但是被一审法院拒绝。一审法院认为：原告和被告之间加工的产品已经交付，价款已经结清，该承揽合同已经履行完毕，合同未约定产品质量验收标准，原告也没能证明在合理期间内就产品质量提出异议，因此驳回了原告的诉讼请求。二审中，上诉人再次提出与一审相同的申请，理由是两份信件自寄出日至提起诉讼日，期间已经过了查询期，只能申请法院调查取证。二审法院支持了上诉人的诉讼请求，并且最终查明上诉人在2001年1月16号和2月16号寄出的挂号信，被上诉人以单位邮件收发章签收，这两份证据也由被上诉人确认，也证明上诉人在合理期间向被上诉人提出过关于产品质量的异议，最终撤销原判，改判被上诉人返还加工费和赔偿损失。本案中，二审法支持了上诉人的申请，因为该申请的证据对查明案件事实关系重大，如果能确定上诉人申请调查的证据存在，就能明确的认定上诉人在合理的期限内提出了产品质量异议，一举推翻一审判决。本案案情相对简单，但是证据存在第三人控制之下，第三人可能出于某些原因不愿意提出手中控制的证据，这就导致收集证据的问题凸显。因此，当事人向法院提出调查申请，法院可以根据已制定的法律，结合法院查明的案件事实做出是否支持的决定。

　　《民事诉讼法》也明确规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。但是法院调查证据是职权主义审判方式的重要特征，随着当事人主义的影响日益深入，以及司法改革的逐步深入，程序公正的要求越来越高，法院主动调查证据的行为也在逐步弱化。从广泛的调查范围，到逐步的程序控制，这也是司法改革在实务中的影响结果，表现出使用条件上也逐渐严格。最高人民法院在其2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事证据规定》）将《民事诉讼法》确立的这一权利具体化，明确了当事人可以申请法院调查取证的情形包括三种：（1）属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）其他因客观原因不能收集的材料。因此在强调当事人的举证责任的同时，也要保障当事人收集证据的权利。为了广泛的保障当事人证据调查权利，并在程序上做到公平公正，减少诉累，文书提出命令制度的适用范围是否有必要纳入第三人？

　　案例四：最高人民法院审判委员会发布的指导案例中，石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案。[江苏省高级人民法院民事判决书（2007）苏民三终字第0018号]法院查明，石鸿林开发完成一种名为S型线切割机床单片机控制器系统的软件，并且获得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，证书上记载的软件名称为“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”，而证书也确认石鸿林原始取得了该软件的著作权。石鸿林作为原告诉称，泰州华仁电子资讯有限公司的HR-Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系统与其软件系统“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”相同。石鸿林作为该软件的著作权人，在未经过其许可的情况下，石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司大量销售该系统软件，侵犯了石鸿林的著作权，一审法院认为，原告不能证明被告的软件系统与其源程序具有相同性或者实质性相似性，从而驳回了原告石鸿林的诉讼请求。原告之后提出上诉，并称源程序由被上诉人控制，上诉人无法提供，请求法院要求被上诉人提供，二审法院认为如果要证明上诉人的主张，应该把两者的软件系统源文件进行对比，因而责令被上诉人提出其所控制的源程序文件，然而被上诉人拒绝提供该源程序文件，最终法院支推定上诉人的主张成立，支持了其上诉请求。

　　该案件双方当事人的软件系统作为商业机密具有很高的商业价值，且二者在商业所处领域属于竞争关系，商业秘密一旦泄露，获得者有可能会在市场上迅速获得一定的竞争优势，二者的商业机密都有被保护的权利，法院在做出判决前应当平等对待，避免诉讼中泄露当事人的商业机密。因为原告有可能以诉讼手段而窃取对方的商业秘密，商业秘密一经泄露，有可能造成损失无法挽回。2019年公布的最新版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第二款规定“涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证”，但是该规定较为笼统之处在于，并没有对“不得公开质证”做出细化的规则，在操作上没有统一的标准，因此为了保障被上诉人的权益，其是否有权拒绝提出包含商业秘密的文书？

　　目前，国内专家学者对于当事人文书提出命令的制度研究并不多，较为典型的学术论文如下:（1）张卫平教授在《当事人文书提出义务的制度建构》（2017）中从我国当事人文书提出义务制度的基本框架、文书提出义务的对象范围、不履行文书提出义务命令的法律后果、文书提出义务命令的申请和审查程序四个方面对当事人文书提出义务的制度构建进行了研究，以期构建起扎实的制度主体，推进民事程序法治的建设。（2）占善刚教授在《论民事诉讼中的当事人之文书提出义务》（2008）一文中认为当事人将其所执之文书提出于法院乃其对法院所负之公法上义务，且为限定的公法义务，在此基础上，对当事人文书提出义务之内涵、范围和适用程序进行了分析，并阐析了当事人违背文书提出义务之应有效果。（3）吴如巧、郭成、谢锦添的文章《论中国文书提出命令制度适用范围的扩展》（2017）中，以第三人文书提出义务为视角，通过对比分析德国、日本和中国X地区的相关制度，以及对中国相关规定进行缺陷分析，提出要借鉴域外关于第三人文书提出义务的立法经验，对中国文书文书提出命令制度的主体范围进行必要的扩展，从而尽快在中国确立案外第三人的文书提出义务。（4）袁中华则从劳动争议的视角出发，在《文书提出义务的实践与反思》（2015）中首先通过案例引出问题，其次梳理总结文书提出义务的涵义，然后比较文书提出义务与证明责任之区分，最后解读相关规范并提出立法建议。（5）包冰峰博士在《我国X地区文书提出命令制度探讨──兼论与日本相关制度比较》（2011）一文中通过分析对比我国X地区和日本相关制度，从文书的涵义、文书特定义务及其减轻、文书提出义务范围的扩张、文书提出义务拒绝权、违反文书提出命令的制裁五个方面对我国X地区文书提出命令制度进行探讨研究。（6）刘鹏飞在《修正辩论主义与武器平等的证明责任》（2014）中对诉讼模式的发展，以及以及当事人的诉讼权利和举证责任进行了具体阐述，而辩论主义的指导模式使得律师成为诉讼当事人的高度依赖，双方当事人的经济实力、社会地位等因素不对等造成举证能力差距悬殊，以此催生修正的辩论主义以及“武器平等”原则的产生。

　　1.文献研究法

　　在论文准备写作之前和写作过程中，通过阅读大量相关期刊文献，查阅书籍，收集有价值的信息，初步形成对“文书提出命令”认识的知识体系。在深入了解“文书提出命令”制度的各种理论和争议的基础之上，而展望立法发展的可能方向。在搜集和梳理我国的相关立法沿革的前提下，查找相关文献中的有益观点，掌握国内对“文书提出命令”行为的规范现状。

　　2.比较分析法

　　通过比较分析的方法，查找大陆法系的文书提出命令制度的相关法律规范，深入了解日本、德国等大陆法系国家，以及我国X地区的相关立法，综合对比分析，得出相同和差异，以及各自的立法经验。以及查找英国、X为代表的英美法系国家关于证据收集方面的的相关规定，对比分析保障证据收集的立法规范措施，探讨不同法律传统对相同目标的追求而相互借鉴的可能性，最终能为我国在“文书提出命令”的完善和有效应用，提供有益的经验。

　　1.文书提出命令制度的概念

　　文书提出命令制度是发端于大陆法系的法律制度。该项制度的作用是保障民事诉讼中的当事人为证明自己的主张而收集证据的权利。即如果举证人所需要的的文书证据在对方当事人或者第三人的控制之下，对方不提出文书证据，导致举证人无法举证证明主张，那么举证人可以向法院提出申请，请求法院作出命令，令对方当事人或者第三人提出文书，法院会经过法定程序进行审核，并做出是否支持该项请求的裁定。文书提出命令制度拥有制裁手段，震慑妨碍文书提出的当事人或第三人，其目的为了保障举证人的证明权利的实现。日本、德国以及我国X地区等大陆法系传统的国家和地区的法律都有一定的关联或相同点，在各自的发展中都设立了运用较为成熟的文书提出命令制度[参见张卫平：《当事人文书提出义务的制度建构》，《法学家》2017年第3期。]。我国的立法工作者和法学界的研究者也都在持续关注和研究文书提出命令制度。立法实践中，为了指引实务中的民事诉讼当事人走出举证难的困境，立法机构通过立法活动设立了文书提出命令制度，虽然制度设立初期并不完善，但是在保障举证人的证明权利和追求案件真实的道路上稳步前行。在此背景之下，通过立法活动逐步完善文书提出命令制度也是应有之义，而国际上立法行为通过借鉴成熟的法律制度来完善本国法律制度既是通行做法也是传统。因此，在立足我国实际的社会基础之上，对国际上成熟的法律制度进行借鉴和吸收实为理想的做法[王晨光：《不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法研究中的一项重要课题》，《中国法学》1992年第4期。]。

　　文书提出命令制度的过往研究中相互学习非常普遍。日本旧民事诉讼法开始就以“文书”来定义文书提出命令，并界定文书提出命令的客体范围。[参见谷口安平,张家慧：《1996年<日本民事诉讼法典>——一个面向21世纪之程序》，《诉讼法论丛》2000年第2期。]我国大陆地区的学者在文书提出命令制度的研究学习和交流中也确定了以“文书”作为文书提出命令的客体。如张卫平教授的《当事人文书提出义务的制度建构》、包冰锋的《我国X地区文书提出命令制度探讨──兼论与日本相关制度比较》、袁中华副教授的《文书提出义务的实践与反思——以劳动争议为视角》、吴伟华副教授的《文书提出命令制度司法适用研究——以2015年〈关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释〉和X地区立法为中心》、占善刚的《论民事诉讼中的当事人之文书提出义务》等文章，2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第112条明确提出了“书证提出命令”[《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第一百一十二条:书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。]，这也是我国首次确立文书提出命令制度，在一定程度上弥补了该项制度的空白。该解释规定“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交。”并且该条文还作出了一定的责任分配，提出申请的当事人应当承担一定的成本，即“因提交书证产生的费用，由申请人负担”。同时，对于违反法院命令的对方当事人的制裁结果是“对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。该解释在用词上并没有和其他大陆法系传统的国家和地区使用的词汇保持一致，我国文书提出命令的提出对象表述为“书证”，这不同于其他国家的“文书”表示。这二者除了形式上的差异，在实质上也表现出一定的不同。在二者的界定上，书证是以一定的载体所承载的文字、图形、或者表达的意思为内容的证据。我国现行民事诉讼法当中一共规定了八种证据种类，书证被单独的归类出来，可以适用文书提出命令制度，但是物证和其他证据形式不可以。书证作为证据种类之一，与其他证据类型都有法定的区分依据。比如现代生活中普遍使用的聊天工具所产生的聊天记录，此为电子数据类型的证据，以及光盘、各种硬盘、磁带、影带、随身闪存、录音笔等被归类于电子数据或者视听资料的证据，这将会被2015年《民事诉讼法解释》直接排除法定的适用范围之外，这会阻碍当事人收集证据的进程，进而影响其证明权的实现。这些证据在X地区被称为准文书，在其“民事诉讼法”的第363条中作出可以直接适用的规定，准文书是与书证等同适用文书提出命令的证据形式。2019年我国最高人民法院最新公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第99条规定“关于书证的规定适用于视听资料、电子数据”，此次最高人民法院新作的规定扩大了文书提出命令的适用范围，在一定程度上解决了我国过去相较于国外文书提出命令制度范围过窄的问题。我国X地区在这一制度的发展过程中起步较早，其在立法和实践运用中也较为成熟，在立法表述上使用“文书提出命令”一词，以及大陆的许多从事法学研究的相关学者也都使用了相同的词汇表达，为了在研究方面保持一致，本文也采用同样的表述，即文书提出命令，对文书和书证之间的区别不作着重阐述，主要采用文书作为主要概念使用。

　　对文书的涵义做了简单阐释之后，进一步了解“文书提出命令”的概念就容易许多。“文书提出命令”就是法院根据申请方的申请，而向被申请方发出提出文书的命令。详细的讲就是在民事诉讼案件的审理过程中，一方当事人需要对自己提出的主张提交文书证据加以证明，所需要的的文书证据在对方当事人的控制之下，或者在案外第三人的控制之下，如果案件双方的诉讼地位差异较大，举证人收集证据的能力较弱，无法收集到该项文书证据，或者第三人拒绝交出该项证据，导致该举证人无法提交该项证据证明其主张的事实。此时，举证人可以向法院提出申请，申请法院命令持有文书证据的对方当事人或者第三人提出文书证据，法院接到申请后，经过法定程序进行审核，如果法院支持举证人的请求，则向持有文书的被申请人发出命令，责令其提出所控制的文书证据。如果文书持有人违抗法院发出的提出命令，则要根据法律规定，给予一定的法律制裁，承担不利的法律后果。

　　2.文书提出命令制度的发端

　　自从优士丁尼时代的法学家在罗马法的基础上发掘出“谁主张谁举证”的证明责任规则，直到现代立法的不断发展，证明责任的理论一直围绕着该项规则，并深受其影响，[参见胡东海：《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》，《法学研究》2017年第39卷第3期。]而辩论主义的传统观点认为：任何人没有理由提交对自己不利的证据。这个观点也是深入人心，并被广泛接受[参见占善刚：《论民事诉讼中的当事人之文书提出义务》，《求索》2008年第3期。]。社会发展初期，民事纠纷案件类型相对简单，纠纷双方当事人的诉讼地位和条件也相对平等，在一定的法律基础之上，依靠法官的职业正义感也能在形式意义之上得出相对公正的判决结果。但是随着社会的快速发展，现代社会个体之间的纠纷也日益复杂，不同个体之间的社会地位和社会力量的对比也呈现巨大的差异化，比如医疗案件、环境污染案件、产品责任案件中的对方当事人，在能力上，对方当事人和举证人往往根本不在一个量级上，对方当事人占据主要的控制地位并控制着主要的文书证据，举证人薄弱的个人能力根本无法收集到这项证据，当然不能提交该项证据来证明自己的主张，进而无法取得证据来展现自己主张的案件事实，二者在举证天平上绝对失衡，这不可能得到一个实质意义上的审判结果。[参见袁中华：《文书提出义务的实践与反思——以劳动争议为视角》，《当代法学》2015年第29卷第2期。]

　　民事诉讼的等腰三角形的结构，在程序正义的约束下，双方当事人平等对抗，地位一致，势均力敌，这也是辩论主义的特点，而现实中当事人之间的诉讼能力之差异，造成诉讼双方当事人的诉讼地位实质不平等，阻碍民事诉讼发现真实，难以实现实质正义。然而，法治事业不断进步的趋势之下，各国家不断对实质正义与形式正义的矛盾以及程序正义表面上的中立性进行反思和修正，立法理念和诉讼对弈规则不断发展变化，实质正义取代司法竞技，上述弊端势必需要革除。民事诉讼的公力救济性质，使得法官不能坐山观虎斗，当事人如果在不公平的辩论环境中，不能对自己的主张提出证据证明，而不得已放弃自己的诉讼请求，并非是权利处分的自由意思表达，其实是本身缺乏法律专业技能和证据收集能力的因素导致。因此为了扭转诉讼结构的失衡，达到诉讼地位的对等，从而采取适当措施，补强弱者的证据收集能力，即用文书提出命令制度来提升当事人的证据收集能力，使诉讼双方在证据获取上具有对等性。[曹建军：《论民事调查令的实践基础与规范理性》，《法学家》2019年第3期。]

　　3.文书提出命令制度目的

　　为了贯彻落实当事人诉讼权利平等。对于民事诉讼而言，保障当事人诉讼权利平等一直都是我国《民事诉讼法》所奉行的一项基本准则，2019年12月26日，最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定在原有“文书提出命令”制度的基础之上，在四方面进行了补充规定，使得文书提出命令制度相对完善，得到的结果是多年的司法实践过程中，虽然为了解决当事人证据收集能力的不足问题。但实践中流于形式的制度得以落实，拓展了诉讼过程中当事人的获取证据的途径，更加利于法庭在民事诉讼中查明案件事实真相。

　　文书提出命令制度的设立在于营造一个公平的诉辩环境，该项制度可以有效地弥补当事人之间因为社会地位、控制能力以及各种信息不对称导致的诉讼地位不平等，以实现“诉”和“辩”过程中双方攻防能力的平衡。在公平的法定程序保障之下，解决了当事人取证难的问题，可以更加有利于保障当事人公平参与诉讼的权利。在司法实务中往往存在证据获取能力薄弱的举证人无法取得控制在对方当事人或者第三人手中的文书证据的困境，如果机械的遵守“谁主张，谁举证”这样的传统规则，那么有可能导致法院驳回当事人的诉讼请求，当事人的权益得不到保障，案件事实真相不能浮现，不利于实质公平。而文书提出命令制度的出现，可以申请法院作文书提出命令，一方面保证举证人的举证权利，另一方面通过法定申请程序并经过法院审核，这样透明的过程给与对方当事人程序保障权利。既能解决实务中弱势的当事人举证难的难题，也保障了司法程序的透明性。

　　1.权利保障

　　程序法具有服务实体法、弥补实体法的功能属性，在诉讼中可以保障实体法的顺利实施，约束诉讼各方的行为，保障实体权利的顺利实现。在诉外其潜在的指引和威慑力也诱导着双方当事人在各自领域内合法行事。文书提出命令制度为的设立为了解决当事人举证难的困境，保障当事人证明自己主张事实的权利。事实上文书提出命令制度赋予了举证人一项保障自己提出证明的证明权，证明权内在包含了证据收集的权利。[参见刘荣军《自由心证主义的现代意义》，载《诉讼法理论与实践——民事行政诉讼卷》，人民法院出版社2001年版。]证据收集的权利可以赋予举证人直接收集证据的法律保障，给予其一定的手段和途径，协助举证人收集证据，实现证明权。现实社会中的复杂案件的关键证据如果集中在某一团体中，弱势的举证人没什么途径和手段去收集所需要的的证据，导致证据无法收集或者证据丢失，最终承担因事实不清而败诉的结果，因此提升当事人获取证据的能力，增加搜集证据的途径，保障当事人的证明权非常有必要。我国《民事诉讼解释》第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。这是我国首次确立文书提出命令制度，在一定程度上提升举证人收集证据的能力和拓宽了获取证据的途径。我国X地区2000年修正其《民事诉讼法》时，其书证部分，第三百四十二条规定：声明书证，系使用他造所执之文书者，应声请法院明他造提出。X地区在2000年修订了“民事诉讼法”，这次修订的重点之一为“文书提出命令”，作为X地区证据制度的重要组成部分，文书提出命令制度的重要功能一是防止对方当事人把自我控制的文书证据当做对抗的工具，这样将会弱化法院在整个诉讼过程中的掌控地位，导致法院获取的信息不对称，剑走偏锋。作出不公正的判决结果。二是解决证据偏在，实际上赋予了当事人一项权利，提升当事人收集证据的能力。

　　当事人举证难的问题一直困扰着学界和实务工作者，如何提升当事人的举证能力，来实现证明权，也是证据领域的研究重点。因为现代国家公法的强制性，克服此问题不可以诉诸私力解决，必须通过公法途径来解决，而文书提出命令赋予了当事人证据收集的权利，缓和了当事人使用私力的冲动，维护了国家法律的权威性。文书提出义务作为民事诉讼中解决民事争议并设定权利义务的法定程序，为了保证举证人收集证据来证明自己主张的事实的真实性，赋予举证人以证明权。但是证明权的实现，伴随着文书提出义务的一般化，势必导致法院在不同程度上的介入。一是法院的自由裁量权在中立地位的基础之上，维护文书提出义务一般化不会过于宽泛，而导致课予他人不必要的责任义务，割裂权利义务的一致性。二是解决其中某些弊端，如人的本性具有懒惰特点，长此以往中，有可能造成当事人对此项制度的过分依赖，从而丧失收集证据的主动性，增加职权主义泛滥的风险，使诉讼体制转型的道路再次回头，破坏在追求程序正义道路上的努力，顾此失彼。因此在追求实现各价值中找到一均衡点，是建立文书提出命令制度的重要考量[徐亚东：《民事诉讼中文书提出义务的司法适用研究》，《对外经贸》2019年第4期。]。

　　2.公法性义务

　　文书提出命令的强制效果的产生是基于法院做出，而不是申请人的申请行为。因为首先从产生主体来看，文书提出命令是法院为主体作出，命令对方当事人履行，由此可见应当是一项公法性义务。虽然文书提出命令由当事人发起，源于向法院提出申请，但是程序是由法院启动并主导，法院接到申请后，并经过一定的程序审核同意后，法院就拥有了发出提出命令的职权，由此才产生了强制力。命令作出后，法律约束文书持有者，该持有者也就负担了提出文书的义务，如果文书持有者不服从命令，甚至恶意损毁所持有的文书，会承担法律制裁的结果。其次，文书持有者是向发出命令的法院履行该义务，也不是向申请者。

　　从法律规定文书提出命令制度的目的来看，法律为文书持有者设定的该项义务，其目的之一是利于法庭揭示真实的案件事实，作出公平公正的判决，而并非倾斜性的保护举证人的私权利。文书持有者完成文书提出命令，向法庭提交了证据，该项证据最终结果是否有利于举证人有各方面原因。[吴伟华：《文书提出命令制度司法适用研究——以2015年<关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释>和X地区立法为中心》,《河北学刊》2015第35卷第6期。]一是举证人提交申请的时候，其对证据并非真实掌握，该证据的证明力或者内容是否能证明其主张，举证人对此也只是自己的主观认识。如我国X地区《民事诉讼法》第342条第2款的规定，一方当事人申请法院向对方当事人发出文书提出命令时，应当表明应令其提出的文书、依该文书应证的事实、文书的内容、文书为对方当事人所持有的事由，以及对方当事人有提出文书义务的原因等事项。该条法律是举证人自己对申请提出文书的特定，是否存在客观符合的文书，以及该文书与举证人的主张是否存在关联性，还需要法庭审核。二是文书证据提交法庭，法院还要经过审查，是否采纳还要质证，该命令同时保障了双当事人的合法权益，并非倾向性保护举证人的权益。

　　3.一般性义务

　　文书提出命令制度课予文书持有者提出文书的义务，文书提出义务的一般化是相对一般化，具有一定的限制性。日本在立法初期并没有实行一般化的发展思路，反而采取的限定范围的态度。[参见吴静：《日本文书提出命令制度及其启示》，载《湖北省法学会诉讼法学研究会2016年年会论文集》，2016年版。]其规定在限定范围内担负提出义务。随着社会的发展，职权主义开始收缩，日本便产生了对文书提出义务的一般化发展路径，与过去的笼统的限定式相对比，有了明确的必须履行义务的条件。但是虽然一般化扩大了义务履行范围，但是也照顾到了一些特殊情形。如1996年日本修订的《民事诉讼法》在旧法的基础上扩大了提出范围。日本此次修法的一般化路径是在扩大文书提出范围的基础之上加以限定情形，将原来可以提出文书的狭窄列举式情形，改为四种没有明确拒绝规定即可提出文书的范围。但是，在1998年又一次修订案中作出了新的规定，规定对于公务员因为公务所产生的的具有秘密性质的文书，如关涉公共利益或者公务，提出该文书有损公共利益或者阻碍公务执行，那么持有人可以拒绝提出。

　　德国在民事诉讼立法上的思路与日本不同，而是以实体法和程序法相结合的方式为文书提出义务的范围明确界限，并规定适用程序。相比日本和我国X地区的文书提出命令制度对私文书和公文书都作出了区别规定，比如限制公文书的提出范围，但是德国对公文书没有任何限制。德国《民法典》直接设立了持有文书的当事人或者第三人文书提出的义务，要求文书持有者提出文书无需申请程序的某些因素限制，法院当然可以依据法律责令当事人交出文书证据，对于拒绝文书提出义务的文书持有人，因为诉讼地位不同会有所区别。对于第三人拒绝提出文书命令，法院不可强制提出，当事人必须以另外独立起诉的方式来解决，可见立法者对于文书提出命令制度的适用较为严格，也得出其立法者没有兴趣把文书提出义务作为一般性义务。我国在2019年最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，该决定对“书证提出命令”制度进行修订，因为2015年《民事诉讼法解释》第112条对“书证提出命令”作出原则性规定过于笼统和一般化，此次修订对“书证提出命令”进行了限定。英美法系国家的证据开示制度也在逐渐的扩大范围，这也是为保障当事人的诉讼地位平等，救济举证能力偏弱的当事人，引起广泛关注的发展趋势。[参见田琼文：《X证据开示制度对完善我国证据交换的启示》，《学理论》2015年第9期。]

　　虽然有将文书提出义务发展为一般性义务范围扩大化的趋势，但不是绝对的一般化，应具有限定性和特殊性的特点。各国立法中也都有相应体现，无论文书提出义务的范围怎么扩大，都会规定某些例外的特定领域，在此当事人没有提出文书的义务，或者在某些情形下当事人拥有拒绝权，因此文书提出命令的一般化并未绝对意义上的一般化，其应有一定的限制条件。

　　1.保证“武器平等”

　　武器平等原则公认的诞生于德国，最早出现在《欧洲人权宣言》之中。在现代诉讼的发展之中，逐步运用到证据法上，应用于民事诉讼之中的责任分配程序问题上，其影响力非常宽泛，甚至触及到刑法和国际法的范围内。武器平等原则指的是，诉讼之中的当事人，亦或是案外第三人，不分地位阶层之高低，其诉讼地位一律平等，法官有责任使程序公正、毫无偏见、公正评价、客观无私、以得到正确的判决结果。[参见姜世民：《民事程序法之发展与宪法原则》，X元照出版有限公司2003年版。]德国《基本法》规定，法律面前众生平等，禁止歧视。[德国《基本法》第3条规定：“所有人应在法律面前平等，男女具有平的的权利，没有任何人可以因为性别、出生、种族、语言、国际、信仰、宗教、或政治见解，而受到歧视或优待。”]

　　这一规定具体的明确了平等权。我国《宪法》也作出规定，法律对公民平等保护，[中华人民共和国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”]禁止法律之上享受特权，[中华人民共和国《宪法》第5条规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”]具体表现在诉讼过程中的平等保护就是武器平等原则。现代社会的快速发展使得诉讼案件交织着复杂因素，诉讼双方当事人有可能差异悬殊，比如产品质量导致伤害案件，患者诊疗过程中受到额外伤害，污染排放导致他人受伤或者经济损失等案件类型，双方的差异性更加突出，当事人双方在社会地位、从事专业、技术水准、等方面格外不对等。如果关键证据控制在对方当事人手里，不管是物理距离的优势或者是控制实力差异悬殊，对方出于维护自身利益，当然不会主动交出证据。假如对方垄断了关键文书证据，举证人基本没有手段可以获得，因此导致证据偏在。证据偏在会阻碍当事人证明，左右法官的心证，影响判决程序。如果肤浅的认为双方在平等的法律环境之下，无法提出证据就要承担不利后果，那无异于拒绝举证人因为此案件而向法院请求的救济，这样双方的对弈在事实上并不平等，结果也可能并不公正。在这种失衡的状况下，理想的局面是保障双方当事人武器平等，对等辩论。[参见刘鹏飞：《修正辩论主义与武器平等的证明责任》，《证据科学》2014年第,22卷第6期。]因此需要法院在证据收集方面给与举证人必要帮助，扶稳失衡的天平。

　　我国《宪法》规定我国公民的平等权，因此不论民族、男女、贫穷、职业一律平等，凡是具有我国国籍的公民都享有《宪法》规定的平等权，[朱应平：《论平等权的宪法保护》，北京大学出版社2004年版。]这便形成了武器平等的理论基础。《宪法》所内含的武器平等原则，当然调整下位法，因此适用对证据的规范调整。武器平等原则以调节民事诉讼中双方公平辩论为功能导向，以透明的法定程序为手段，塑造双方当事人对等的辩论舞台，双方当事人因为客观的差异性，表现出诉讼活动中双方的武器不平等，致使案件朝向有利于控制关键文书证据的对方当事人的方向发展，此时此刻应当通过一定的程序设计，去扶稳并恢复失衡的天平。我国《宪法》在平等权上公文明确，其所体现的武器平等原则与德国《基本法》所体现的武器平等原则殊途同归。

　　我国目前并不存在统一的证据法典，而证据的相关规定都散落在其他部门法或者司法解释之中。虽然零散，但并不无章，封闭的分类体系，却也表现出细致的分类倾向。诉讼之中所运用的证据必然存于法定形式规划之内，因此证据的收集也必须符合法定形式才能有效，这也对举证人提出了相对专业的技术要求。证据在民事诉讼中的核心地位毋庸置疑，诉讼双方对证据的掌握情况将决定案件判决结果的方向。社会的大发展使得个体之间差异巨大，在诉讼之中直接表现出专业技能、法律知识水平、语言表达技巧、持续诉讼能力方面的明显不对等性。这犹如双方手持不对等的武器进行战斗，不对等的博弈结果对于追求公正、真实的法院来说没什么实质意义。因此武器平等原则对弥补民事诉讼中原告、被告之间掌握证据的巨大鸿沟就十分重要了。此重要性一是应对诉讼辩论局面的不公，突破传统辩论主义的束缚。辩论主义之中民事诉讼法立法的价值之一在于，双方当事人通过法定程序解决纷争，各自有辩论和处分自己权利的自由，法院也需表现出尊重。[参见唐力：《对话与沟通:民事诉讼构造之法理分析》，《法学研究》2005年第1期。]但是此种模式的弊端表现在个体的差异明显左右案件结果，使判决结果并不符合案件真实。随着社会的发展，法院对于追求案件事实真相的欲望与日俱增，纠纷需要彻底解决，事实真相需要解密，因此有必要对双方当事人的证明责任进行干预，由此衍生出修正的辩论主义。重要性之二在于缓和诉讼拖延的局面，提高诉讼效率。我国的社会主义法治体系已经初步建立，民法典很快出台，相较于西方悠久的民法发展史，我们社会还在观念上欠缺形式理性，以及法律至上的基本信仰。[李猛：《理性化及其传统:对韦伯的中国观察》，《社会学研究》2010第25卷第5期。]武器平等原则在作为文书提出命令制度的理论基础，赋予文书提出命令合理的说服力，缓和诉讼双方不公平的地位，避免案件持续拖延而浪费时间，也有助于法院发现案件真实，增加说服力，作出良好的判决结果，平息双方当事人的纠纷。

　　武器平等原则可以破解证据法上的达尔文主义，因法庭追求案件真实，而不能坐视弱肉强食，需要在诉讼之中，提升举证人的证据收集手段，找到民事诉讼中的形式平等和实质平等之间的中和点，需以武器平等原则为理论基础，构建更加公平合理的证明规则体系，适当调整证明难度，推动民事诉讼中的证明制度更加多远、更加灵活，以促进民事诉讼实质平等。

　　2.追求发现案件真实

　　民事诉讼中，法院能够以中立者的姿态居中裁判，公平公正是当事人信赖的基础。揭示案件事实，作出令人信服的裁判，才能树立法律的威严，实现解决民事纠纷的目的。而努力追求发现事实真相，作出公正裁判也是裁判者的职责所在。

　　无论哪个国家和地区，发现案件真实是裁判者共同的价值目标，但是如何追求案件真实，对于不同的法律传统会有多种因素导致其价值理念呈现不同的色彩。[参见季卫东：《论法律意识形态》，《中国社会科学》，2015年第11期。]英美法系国家以当事人主义为主，在这种诉讼理念之下，法官揭示案件真实需要依赖当事人自身对案件提出的证明，法官是不能介入的。在大陆法系传统中，法院急于追求案件真实，往往在收集证据方面占据主导地位[杜睿哲：《论当事人的诉讼进行能力与实质的当事人平等原则》，《兰州大学学报》2007年第2期。]。即便职权主义盛行，但是在辩论原则的要求之下，文书证据等资料是当事人自己负责，当事人对自己的提出的主张佐以证明，如果举证人不能证明提出的事实主张，那么举证人要对自己承担不利的责任。

　　在职权主义收缩，向当事人主义转变的发展趋势下，法院依据职权追求案件真实的冲动被抑制。法院取证的依据被修订的法律限制在某些范围之内，这种情况下，将主动收集证据的责任交还给当事人，当事人为了证明自己主张的事实，才会有收集证据的积极主动性。但是当证据文书不在自己的控制之下时，而在对方当事人手里，对方当事人出于考虑自身利益，并不会主动提出该证明文书，而如果举证人的诉讼地位与文书控制者之间相差悬殊，那么举证人更不可能提出证明文书了，文书控制者甚至可以肆意毁损证明文书，而举证人却无可奈何。[参见陈刚：《抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义》，《政法论坛》2001年第3期。]因此，为了发现真实，应该对相对较弱的赋予救济手段，让文书持有者交出所控制的文书，但是这应该在实体法上作出明确规定。文书提出命令则能够给与举证人提出证据文书的公平机会，还能在一定程度上阻止文书持有者恶意毁坏对其不利的文书。文书持有者如果可以肆意损毁案件事实的关键针具文书，势必拖延法院发现案件事实的进程，或者法院因缺乏证明案件事实的关键证据资料，而做出不公正的裁判。文书提出命令制度在收集证据时的手段更加多样化，日本和我国X地区更是把申请对象扩展到了第三人身上，这样法院会获得更多的案件证明资料，会更加接近发现案件真实，法院会做出更加准确，良好的，为大众所接受的司法裁判。

　　1.日本文书提出命令制度

　　（1）客体范围

　　日本现行的文书提出命令制度产生于一个逐步进化的过程，其客体范围在旧民事诉讼法中的规定是非常狭窄的，由限制性义务一路坎坷的发展修订，转变为一般性义务。[包冰锋：《我国X地区文书提出命令制度探讨──兼论与日本相关制度比较》，《海峡法学》2011年第13卷第4期。]旧民事诉讼法在第312条作出了关于文书提出命令制度的范围规定，其中包括三种类型，第一种：当事人在诉讼的过程中，向法庭引用过的文书本身，该文书在其控制之下，是不能拒绝提出的。当事人可以申请法院提出。第二种：因举证人取得的实体法律保护的权利，即举证人对对方当事人控制的文书取得了阅读请求权（如会计账簿、股东大会的会议纪要的阅览权），或者具有交付上的法定关系，对于此文书持有者不得拒绝提出。第三种：记载举证人和对方当事人之间的法律关系文书，或者为了制作该文书的最终目的为了举证人的利益而制定（比如收据），那么举证人可以申请法院提出，对方当事人不得拒绝提出该文书。总结起来日本的文书提出命令制度最开始适用的客体范围限定在引用文书、权利文书、利益文书、法律关系文书。根据旧民事诉讼法的规定，如果对方当事人控制的文书符合法律规定的这三个方面，举证人又需要这份文书证明自己的主张，那么文书持有人就有义务提出控制下的文书，值得注意的是，该控制形式并不区分对方当事人直接控制疑惑间接控制。在这个提出范围的角度可见，旧民事诉讼法是以限定范围的方式对文书提出义务范围作出规定，限定范围之外的文书并不具有法定的提出义务。限定范围有两个方面的考虑，一是民事诉讼过程双方当事人公平对弈，因为证据偏在，法院根据申请而命令持有文者提出文书，但是对于文书持有者的利益也要公平保护，不能无限制的敞开提出范围大门，那样有可能矫枉过正，造成新的不公平之处。另一方面，在提供公平的诉讼环境的基础上，保障举证人的证明权等合法的权益，但是要避免额外的偏向举证人，以及有可能为举证人摸索证明提供便利条件。

　　现代诉讼的案件快速激增，多元的社会发展方式产生交融复杂的民事案件，很多民事案件出现证据偏在现象。[参见郭成：《论我国文书提出命令制度及其完善——以德、日文书提出命令制度为比较视角》，《法制与社会》2016年第6期。]诸如环境污染案件之中，举证人没有有效的取证手段，因为此类案件涉及的技术方面非常专业，也有可能需要花费大量的金钱，举证人既没有这个技术水准，也没足够的经济实力，案件第一可能会进入到焦灼状态，拖延诉讼进度，浪费法院的办案精力或有限的司法资源。第二可能会导致受害人因为举证不能，无法证明自己的主张事实的真实性，导致败诉，公民权益受损。第三更有可能导致在此案件之中的连锁反应，因为对方当事人的行为可能会涉及到更多的弱势个体诉讼，因此日本文书提出命令制度开启了一般化的路程。原有的文书提出命令制度规定只有符合上述三种类型的争议文书，持有人才负有提出的义务，而最新修订的《民事诉讼法》在原有的基础之上扩大文书提出义务的提出范围，把文书提出义务发展成为一项普通的义务，但同时会对特殊领域会有所限制。日本于1996年修订了《民事诉讼法》，本次修法最重要的方向就是将文书提出义务一般化，认为只要是持有相关文书与案件有关系，法院便可以发布文书提出命令，责令提出文书证据，持有者便负有文书提出义务。随着社会发展，实务操作需求有了新的变化，2003年又对文书提出命令制度作出了一定的修改。修改后的新《民事诉讼法》其中第220条进化出更为详细的文书提出义务规定，在原有的文书提出命令规定的不能拒绝的三条范围基础之上增加了第四条，该条作为里外规定，可以拒绝交出，即不负有文书提出义务。第四条规定了五种例外情况：1.文书持有人具有第196条规定的情形，即该情形下的关系人会受到法律牵连，则拒绝提出。2.公务员职务所及文书关涉职务秘密，提出会有损公共利益，则可拒绝提出。3.文书所及事项符合第197条第一款第一项所规定内容或者第三项规定的免除义务。4.专用文书，只是关于持有人本人。5.关于刑事诉讼中涉及未成年人保护的文书。由此可见，只要符合前三条规定，又不符合第四条的例外规定的情形，必须服从文书提出命令。

　　（2）秘密审查

　　如果文书持有者所持有的文书符合日本最新《民事诉讼法》第220条第四款规定的内容，法庭应该对此项文书进行审查，如果涉及到法定秘密保护内容，则文书持有者当可拒绝提出文书，因为按照该条法律，文书持有者不负文书提出义务。在举证人向法院提出申请之后，法院必须经过一定程序的审核，来判断举证人所针对的文书持有人所控制的文书是否符合提出的法定条件。在新的《民事诉讼法》修订之前，并没有有效的措施针对如何审查这种文书，对于涉密的文书，文书持有者当然具有法律上的保护价值，那么法官只有不看内容，通过其他方式推测该文书的属性、价值、内容等，但是这样所得到的信息不可能完全符合真实文书的内容，最终认定的事实可能并不真实。这种模糊没有科学逻辑，又不太有说服力的方式不符合现代法律的精神，因此，日本新修订的《民事诉讼法》为了在审核过程之中保护秘密，而专门作出规定，规范了审核过程之中的秘密保护程序，即举证人向法院申请文书提出命令时，文书持有者认为自己控制下的文书包含有秘密，自己有拒绝提出的权利，双方因此发生争议，那么法院就可以启动审核之中保护秘密的程序了，这项程序被称为incamera，中文翻译为“在法官的房间”。该秘密保护程序意味着包含秘密的文书为非公开审核，为了保护文书持有者的合法利益，法官在审核秘密文书时，禁止法官之外的人接触到秘密文书，举证人当然不可以申请开示此文书，通过文书秘密保护程序不但可以保护文书持有者的秘密，避免泄露，更能查清文书的内容，保证了文书持有者的义务权利的一致性。当然最终保障文书持有者的证明权，促进查明案件事实真相。

　　秘密保密程序形式上虽然是完美设计，但是实际运行过程之中也存在瑕疵之处，当文书提出命令作出之后，文书持有者以保密为借口拒绝提出，法院以“incamera”程序进行审核该文书，以判断文书内容是否按符合法定程序，如果文书持有者伪造了对举证者不利的文书，即便不符合法定标准，或者不符法定程序，法院最终并没有采纳。那么法官在审核的过程之中也有可能先入为主，形成心证，如果以该心证为关键点做出的判决不一定对当事人公平。但是立法者在立法之初的初衷是相信法官秉持中立的态度，抛弃先入为主的偏见，才会建立“incamera”这种秘密保护程序。[包冰锋：《限制到扩张:日本文书提出命令制度之演进》，《人大法律评论》2013第2期。.]

　　（3）文书提出命令的特定程序

　　举证人向法院提出文书提出命令的申请需要担负一定的证明义务。通过某一法定程序快速高效的提交申请，用来明确申请人想要申请提出什么样的文书，法院也可提高效率，这一程序交文书特定程序。日本1996年的《民事诉讼法》在旧法的基础之上进行了修订，在第221条对文书提出命令的申请程序作出规定。根据条文规定，申请文书提出命令应该载明多种事项：1.文书的名称2.文书的样式3.文书制作人的名字4.文书所记载的内容5.文书持有人的名字6.文书所证事实，7.提出理由。此次修订的《民事诉讼法》相比旧法放款了文书特定的要求，并在新法的第222条中规定了提出困难的解决方法，条文中规定如果文书提出命令的申请人在文书特定时有困难不能克服，只要所做行为足以让持有人认识到文书的主要内容即可，并且，申请人可以请求法院命令文书持有人来确定文书的名称或者主要内容。总结来看，申请人只要能提示到文书持有者找到其所需要的的文书便可，虽然申请人还是要以书面的形式向法院提出申请，但是这样做已经大大简化了申请人文书特定程序的复杂工作，也节省了审理时间。在最终结果上也算符合了文书提出命令制度对于追求公平的初衷，对于第221条立法增加了弹性条款，使之变得更加灵活。虽然本条没有规定文书持有人的协助违反结果，但是这项程序的运行靠法官的引导和说服教育也能顺利进行，但是有明确的法律规定才能增加判决结果的说服力。

　　（4）文书提出命令的违反后果

　　日本民事诉讼法对文书提出命令的违反制裁措施进行了规定，对当事人和第三人进行了区别惩罚。根据日本新《民事诉讼法》规定，如果持有文书的对方当事人没有正当理由拒绝提出文书，那么法院可以认定举证人所主张的证据证明为真实，如果当事人有破坏文书的举动，企图阻碍举证人获得文书或者以其他方式阻碍举证人举证，那么法院会在此环节根据《民事诉讼法》第224条第一款的规定，直接认定举证人申请提出的文XX载事项为真实。法院之所以这么做，是因为文书持有人所作所为违反法院命令，不履行公法义务，其行为实质上构成妨害证明的行为，其目的在于谋取不正当的私人利益，损害了当事人的受法律保护的利益，因此文书持有人在此环节直接承受其违抗行为带来的不利后果。现实法务实践中，因为案件类型涉及非常专业的领域，很多举证人往往并不能精确的定位文书所在，而文书持有人因为自身优势，不会轻易选择配合，更是为了自身利益选择破坏文书等实质性阻碍行为，举证人收集文书证据的行为彻底不可能成为现实。第244条第一款的惩罚后果的原理是人类的趋利性必然因为惩罚而做出某些行为，但是文书持有者衡量利弊，选择更严重的阻碍行为，只为了更大的利益，这损害了法院追求的诉讼公平，破坏了审判秩序，这也显然违背了文书提出命令的初衷，损害了法律的尊严。为了挽回如此局面，《民事诉讼法》第二款加大了惩罚力度，直接规定，破坏文书导致永久灭失的实质性阻碍行为，法院将会认定举证人因此文书而证明的主张事实为真实，文书持有者的目的将会彻底落空。

　　日本《民事诉讼法》对于第三人违抗文书提出命令的后果相比民事诉讼当事人要轻松很多，毕竟第三人并不涉及案件纠纷，本身并无诉求，也无承担案件结果的义务，因此该法第225条规定第三人违抗命令可以罚款的措施，法院当然能选择不罚款，因为条款措辞是“可以”，。除此之外第三人拥有救济措施，本条第二款规定，对于不服罚款的裁定，第三人可以提起抗告。由此可见日本在违抗文书提出命令的后果上的惩罚措施上也顾及了权利义务的一致性，既维护了法律最严，也实现了解决纠纷的目标。

　　2.德国文书提出命令制度

　　（1）提出范围。德国通过程序法和实体法相结合的思路来建立了文书提出命令制度，这也符合德国德国证据制度的传统特点。德国《民事诉讼法》作出了相关的详细的规定。[参见谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版。]第422条规定：举证人在民事诉讼中需要提交的文书证据在对方当事人控制之下的，文书持有者有义务提交文书。第423条规定：在民事诉讼中，对方当事人如果在诉中引用过自己控制下的文书，那么对方当事人就有义务提出该引用过的文书，就算对方当事人没有在法庭上提及，而是在书状中提及过，也有义务提出文书。第429条第三人与民事诉讼对方当事人有相同的原因的时候，就负有法定的文书提出义务。德国《民法典》第810条对文书提出命令的适用范围作出了详细规定：1.为了举证人的利益而制定。2.文书载明举证人与持有者之间的法律关系而制定的。3.文XX载双方当事人之间的交易谈判信息，或者举证人与对方代表人的谈判信息，以上文书提出同样适用于第三人，但是如果是通信类的谈判信息则不适用于第三人。由以上适用条件可以看出，德国文书提出命令制度同样适用于第三人，但是针对第三人的程序更为严格。

　　（2）申请程序。德国《民事诉讼法》针对文书提出命令制度的程序性申请事项作出规定，第424条规定举证人申请文书提出命令时，应当明确所申请的文书应证事实。对所申请的文书也要较为明确的表明所含基本内容。第425条规定，法院经过审核，认定举证人申请的文书理由成立，对方当事人并不否认持有文书，那么法院就可以作出文书提出命令。由此可见德国文书提出命令较为严格，举证人申请文书提出命令所涉及的文书要有基本的了解，德国此举严格的意义一方面在于防止当事人滥用文书提出命令制度拖延诉讼，降低司法审判的效率，节约司法资源，另一方面当事人可能有利用文书提出命令制度摸索证据之嫌，立法此举在于防范这样的风险。

　　（3）制裁规定。因为德国实体法和程序法的契合传统，权利义务的一致性也是表现的非常严格，这在文书提出命令制度上也非常凸显，德国《民事诉讼法》针对违抗文书提出命令的制裁手段或者违反命令的制裁后果因为主体不同而不同。如果民事诉讼案件对方当事人不履行文书提出命令，那么势必承担法定的不利后果，《民事诉讼法》第427条规定如果当事人不履行文书提出命令，法院则认定举证人关于申请提出书证所证事实为真实；如果举证人申请提出的是书证的正本，对方当事人拒不履行文书提出命令，法院则直接认定举证人提供的证据缮本为正本文书。如果民事诉讼案件中第三人不履行文书提出命令，德国《民事诉讼法》第429条规定里并没有制定什么制裁措施，举证人如果不能获取第三人文书持有者控制下的文书证据，只能另外通过诉讼的方式加以解决。[《德意志联邦共和国民事诉讼法》第422条规定：举证人可以要求交出或提交证书时,对方当事人有提出证书的义务。第423条规定：对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时,有提出此项文书的义务,即使只在准备书状中曾经引用的,也有提出的义务。第424条规定：当事人申请提出证书时应当表明以该证书所证明的事实并且对该证书的内容应尽量完全加以说明。第429条规定：第三人在有与举证人的对方当事人相同的原因时,负有提出证书的义务。]

　　3.我国X地区法律上的文书提出制度

　　（1）提出范围。2000年我国X地区进行了“民事诉讼法”的修正工作，秉持着“武器平等”原则，为了实现当事人在民事诉讼之中平等对抗的愿景,解决复杂专业类型案件中的证据偏在问题（如环境污染、医疗损害案件），X抛弃了以往的旧“民事诉讼法”中建立的限定性文书提出义务，转变为一般性义务，并扩大了适用文书范围。X新“民事诉讼法”第344条规定五种范围的文书，当事人负有提出之义务。条款规定如下：1.民事诉讼当事人如果在诉讼中曾经引用过该文书，那么当事人有义务提出。2.如果对方当事人制作的文书，是举证者和当事人因为法律规定而制定，而举证者因相关法律规定而获得了法定的请求交付的权利，或者法定的阅览权利，那么当事人有义务提出。3.为了对方当事人的利益而制定的文书，对方当事人有义务提出。4.举证人和对方当事人之间因为法律调节产生的法律关系而制定的文书，比如商业账簿等有义务提出。5.举证者所申请的文书事关本次诉讼所涉及的事项，对方当事人有义务提出。由此可见虽然X地区多学习日本的相关立法，但是X地区立法上的文书提出义务的一般化并没有走与日本完全相同的一般化路径，而是在旧法的列举式的基础之上继续扩大范围的规范方式，拓宽了文书提出命令的客体范围。

　　（2）申请程序。X地区的新修“民事诉讼法”第342条第二款规定了较为详细的文书特定条款：1.举证人所申请的文书是什么文书。2.申请者想用所申请提出的文书证明为何事实。3.矩阵这所申请提出的文书包含了什么基本内容。4。举证者如何证明所申请提出之文书在对方当事人手中控制。5.对方当事人履行文书提出义务的原因。其中第三款规定第1和第3项的事项列举有困难的，举证人可以要求对方当事人做出必要协助，第2项有防止举证者摸索证明的作用。第4项法官用来说服对方当事人否认持有文书的证据，第5项是对方当事人需要提出文书的依据。如果举证人在文书特定程序中不符合法定程序，法院有可能驳回文书提出命令的申请。

　　（3）制裁手段。我国X地区“民事诉讼法”第345条第一款规定:民事诉讼对方当事人在没有正当理由的前提下，拒不履行法院的文书提出命令，那么法院有两种制裁措施，第一种法院得審酌情形认定举证人所主张的文书事实为真实。这一种的主要意思是，法院经过具体的斟酌，审慎的认定举证人对于文书的内容、性质的表述为真实。即针对文书持有人拒绝提出文书的制裁效果，只需要达到提出文书相同的效果为必要，因此认定举证人所特定的文书为真实存在，也就足以达到文书提出命令的实现状态。第二种是法院得審酌情形认定举证人以所申请之文书意欲证明的主张事实为真实。立法之所以如此直接，是因为证据偏在的结构失衡需要一剂猛药，举证人在民事纠纷中之所以被动，是因为关键核心证据往往没有举证人的亲自参与，而对方当事人控制着文书，占据证据垄断地位，举证人根本不可能直到文书的形式或者标示，更遑论了解文书的准确内容。[程书锋：《文书提出命令制度研究与本土借鉴》，《社会科学家》，2018年第5期。]即便该文书拟制为真实存在，但是因为缺乏对文书的真实了解，这使得该文书如何产生举证人主张真实的证明力都是问题，文书持有人如果选择拒绝文书提出命令，最坏的结果是拟制该文书的真实存在，那么文书提出命令制度显得苍白无力。因此，我国X地区对于解决证据偏在，直接认定举证人申请提出文书应证事实为真实。当然，法院在作出此款的决定之时，应该给予文书持有者一次机会，充分听取文书持有者的辩解，如果法庭认为必要，再依照此款规定审理，对方当事人很可能因此而败诉，最终承担了不利后果。

　　（4）拒绝权。我国X地区虽然扩大了文书提出命令的客体范围，但是也规定了可以拒绝提出的例外情况。对于当事人或者第三人的拒绝权也予以具体化，但是二者因为诉讼地位的不同，权利所及范围也不同。比如涉及商业账簿，除非举证人拥有法定的请求交付权利或者法定的查阅权利，否则，应当保护第三人的商业秘密，因此第三人有权拒绝提出。[霍海：《证明责任配置裁量权之反思》，《法学研究》2010年第32卷第1期。]相同的地方在于，X地区“民事诉讼法”第348条规定第三人准用第三百零六至三百一十条，以及第三百四十条除了“应命其提出之文书”之外的其他规定。使得第三人拥有了保护秘密的拒绝权。

　　1.我国相关制度的历史沿革

　　（1）超职权主义时期。抗日战争时期，“马锡五审判方式”在陕甘宁地区得到普遍推广，之后在其他解放区也开始普遍流行，各地司法机关在处理民事案件和轻微的刑事案件时，以调节结案的比例大为增加，成为当时流行的司法工作方式。“马锡五审判方式“的特点是主动调查、和解调解、简单手续。xxx评价此工作方式为“一刻也离不开群众”，即主动接触案件当事人，走访调查取证，积极追求了解案件的真实情况，对当事人进行解释说服工作，努力化解矛盾，以期达到调解或和解的目的。[王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》《中外法学》1991年第2期.]法官的这种对事实主动认定的方式即为一种超职权主义的方式，其表现为法院的法官对案子主动的调查取证，即对立案，司法审判和判后执行工作一肩挑，当事人并没有积极参与到案件当中，没有对自己请求的举证责任，也没有调查收集证据的权利。“马锡五审判方式“是特定历史条件下产生的，并且对新中国的司法制度产生了深远的影响。[参见任重：《改革开放40年:民事审判程序的变迁[》，《河北法学》2018第36卷12期。]

　　（2）强职权主义时期。我国在1982年颁布了《民事诉讼法（试行）》，初步建立了我国的民事诉讼制度，也确立了我国职权主义的民事诉讼结构模式。《民事诉讼法（试行）》的第56条明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”1991年《民事诉讼法》已然开始有意弱化法院在审判中的主动性，在一定程度上强化了当事人的诉权，这样的小幅度修改并没有改变基本的诉讼结构模式，法院占据民事诉讼审判的优势地位，不惜投入大量司法成本，主动的进行调查收集证据，此时职权主义依然主导我国的民事诉讼模式。

　　2.我国文书提出命令制度的现状

　　2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条首次课予证据持有人以“证据提出义务”，并规定违反后果是“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”虽然该规定设定了一些条件，即有证据证明一方当事人持有证据，且无正当理由拒不提供，也设定了不提出的后果，不提出的后果为推定主张成立，但是对于证据的类型、范围都没有详细说明，这样对于当事人，只要持有证据，不问内容、重要性、关联性等都要提出，法院在此的自由裁量权不但没有限制，实际上缺乏明确造作程序也会浪费司法资源，这一规定过于简单，且职权主义色彩浓厚，导致实际运用中的混乱，操作不成章法。

　　2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条首次对“书证提出命令”进行了原则性规定，也即首次设立文书提出命令制度，规定准许有举证义务的一方当事人要求实际控制特定书证的对方当事人提交该书证。相比2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》创设了文书提出义务制度，在解决辩论双方证据分布不均的问题上有了一定的解决方法，表现出明显的进步，虽然在程序性条件、操作规范和违反后果，作出了一定的说明，但是在详实程度上，可靠操作上还有很大的充实空间，距离成熟化的文书提出义务制度还有不小的差距。[张卫平：《中国民事诉讼法立法四十年》，《法学》2018第7期。]

　　2019年12月26日，最高人民法院公布了《修改决定》。这是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布18年以来进行的第一次大规模修订。这次修订完善了民事诉讼中的文书提出命令制度，在2015年《民事诉讼法解释》原则性规定基础上，修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(“《2019年证据规定》”)对要求对方当事人提交书证的申请条件、审查程序、书证提出义务范围以及不遵守“书证提出命令”的法律后果作出了比较详细的规定。特别是明确规定了五种情形下，持有书证的当事人必须提交书证。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第99条的规定，将视听资料、电子数据纳入与书证同样适用的规定之中。根据此条规定，文书提出命令的范围将大大增加。根据《民事诉讼证据规定》第14条，电子数据的范围非常广泛，基本覆盖现代生活领域，比如互联网上所有信息都可称之为电子数据。在信息化时代，越来越多的证据将会以电子数据的形式呈现，书证提出义务的重实用性大大增加。

　　1.确立第三人文书提出义务

　　社会经济的发展在民事诉讼之中，表现出越来越要求更为完善的法律进行规范。法律本身的滞后性，表现在我国的文书提出命令制度上，是规则的完善速度迟于社会的发展需求，特别是关于第三人文书提出义务的规制一直没有涉及。日本在文书提出命令制度上对第三人的文书提出义务较为重视，在文书提出义务一般化的趋势之下，兼有对第三人的义务例外规定。我国X地区在学习日本文书提出命令制度一般化的基础上，亦有自己的发展特色。德国在文书提出命令制度对第三人的规范上不完全相同于上述二者的规定，规定如果第三人拒绝文书提出命令，申请人只能另行提起诉讼，以诉讼的方式解决问题。我国在借鉴对第三人的规范时，借鉴其他国家和地区的规定时，可以结合我国实际情况，根据本国社会对此类需求的程度，以及未来的发展变化，确立第三人的文书提出义务。

　　2.确立文书特定协助义务

　　文书提出命令制度目的解决举证人举证难的问题，但是在举证人获得新的救济措施之时，又遇到新的难题。文书提出命令的申请人具有文书特定的责任所在，因为法律程序的严谨性和审判效率的要求申请人必须按照规定特定申请的文书，但是在此方面的问题是，举证人的技术水平、经济实力、个人能力等因素严重制约着举证人明确文书的标示和旨趣。对此，日本文书提出命令制度对于文书特定协助义务作出了规定，明确文书的标示和旨趣有显著困难的可以用替代选项，只要能达到文书持有者识别的目的即可。与之不同的是，我国X地区规定就宽泛的多，我国X地区规定是申请人遇到文书特定困难时，可以向法院申请，由法院命令文书持有者作出“必要协助”。对于协助的措施如何，法院则拥有自由裁量权，所以无论何种措施，法院根据具体情况来确定。我国在相关规定上可以折中采纳，即保留法院一定的自由裁量权，又可设定协助的标准，避免滥用以此拖延诉讼。

　　3完善秘密保护措施

　　日本在文书提出命令制度一般化的发展道路上，也规划出五种文书持有人有权拒绝的情形，文书持有人在被举证人申请文书提出命令时会遭到拒绝。我国X地区的拒绝权规定的是当事人或者第三人持有的文书包含有秘密时的拒绝请规定较为详细，有的情形比如公务人员所持有的秘密甚至需要征得监督官的同意。这两者都是在还没有提出文书时对秘密的保护措施规定，当然在提出文书之后有些值得保护的秘密也需要完善的程序来保障安全。比如在审理过程中涉及无关人士就应该防止被接触到。这些情形的保护措施最终定型并不是一蹴而就，都是在社会的发展之中逐渐与社会磨合而成，社会的不同也会体现在制度的最终效果也是不同的。但是，最终的目的是合法的权利实施得到保障，以实现文书提出命令制度的良好效果。

　　文书提出命令制度近几年发展成当事人举证非常重要的途径，日本、德国和我国X地区等大陆法系国家和地区都在制度设计上，将第三人纳入到文书提出命令制度的范围之内。中国现行的民事诉讼法及相关司法解释没有涉及到第三人。

　　2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定提出了“证据提出义务”，该规定非常笼统，针对的是“持有证据的当事人”，简单的要素组合，当事人持有的证据无论何种，均负义务提出，在证据方面过于宽泛，义务人限制在当事人范围，没有涉及第三人。2015年《民诉法解释》第一百一十二条规定，该规定相比2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》有了进步，初步建立了我国文书提出命令制度，但是提出命令的对象仍然限定在“当事人”的范围。此时，社会发展，案件复杂程度也有所提升，案件审理当中也是展现出扩大文书提出命令对象的趋势。2019年12月25日最高人民法院公布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定在2015年《民事诉讼法解释》第一百一十二条的基础上，对文书提出命令制度进行了相对详细的补充，但是与域外国家相关立法相比，我国的文书提出命令制度规定在关于“第三人”方面停滞不前。相比大陆法系文书提出命令制度的成熟立法，我国2019年最高人民法院公布的最新版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽然补充完善了一些方面，操作性也相对规范，也更加有利于诉讼双方辩论的实质公平。但是，还存在一定的缺失，从第四十五到第四十八条关于文书提出命令的规定没有涉及第三人的权利与义务。社会经济快速发展，民事案件类型表现出更加多元复杂、专业技术要求高的特点，为了解决“证据偏在”问题确实有了很大的进步，但是很多方面有待进一步完善。

　　1.缺失对第三人的请求权

　　从权利角度看，举证者积极收集证据，证明自己的主张事实，是在行使自己的证明权。一般情形下，负举证责任的当事人对于自身所持有的书证，能较容易地进行调取并向法庭出示，但当举证人所欲利用之文书并不为其所有，而是掌握在诉讼外第三人手中，因缺乏法律对第三人的规定，此时若该第三人应举证人之请求拒绝给付其所持有之文书以供举证人声明证据之用，则举证人将难尽举证之责。鉴于此，我国法学界不少学者都认为有必要赋予负举证责任的一方当事人要求第三人提交书证的权利。2019最新版的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五到四十八条所规定的文书提出命令制度，对持有文书的当事人课予了文书提出命令，事实上也给与了举证人向对方当事人收集证据的权利，但是该权利的行使并不能针对第三人。这就使得举证人事实上无权在证据收集范围上扩充到第三人，这因此不利于当事人收集证据，不利于接近案件事实真相。受到传统辩论主义的影响，任何人不必提出不利于自己的证据，民事诉讼案外第三人更没有义务配合他人提出文书，[胡东海：《民事证明责任分配的实质性原则》，《中国法学》2016年第4期。]这可能为了保障第三人整体上的权利，所以新的《民事诉讼证据的若干规定》将其排除在外。但是，缺乏对三人的义务规定，确实对举证人收集获取证据有较大影响。现代民事诉讼中，很多多元复杂的案件类型多涉及到第三人，排除第三人的义务虽然能兼顾第三人的权利，但是对于文书提出命令制度所追求解决的问题来说并不圆满。因为，这难以把握保障举证人权利在何种程度上可以实现追求的案件真实的价值观。虽然新的《民事诉讼证据的若干规定》补充规定在一定程度上保障了举证人的证明权，完善了操作规范，提升了审判效率。但实质上由于范围狭窄，导致审判可能并未接近真相。因此平衡追求案件真实，赋予举证人收集证据权利的限度，还是第三人合法权益的保障，这其中应该综合衡量各自的社会价值。

　　2.第三人缺失义务规定

　　从义务角度来看，2019年最新版的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五到四十八条所规定的文书提出命令制度并没有为第三人课予提出义务，更没有规定第三人如果不履行文书提出命令的法律后果。对于前者，第三人控制证据的情况下，举证人可以根据《民事诉讼法》第六十四条规定，向人民法院申请，请求法院调查取证，但是前提条件模糊不清，法院审查规则并不统一，所以导致很难从第三人收集到文书证据。对于后者，在违反后果的情况下，法官可以说服教育，尝试说服其提出书证。或者依照“妨害司法行为”的相关理论进行处罚，但是司法实务上可操作性补强，规定不统一。

　　对比域外相关法律的规定，文书提出命令制度也都因不同法律传统，而展现出一个渐进的过程。德国在实体法中也规定了第三人的文书提出义务，但是，德国受传统辩论主义“不被强迫协助他人权利的证明”理念的影响，[参见任重：《民事诉讼诚实信用原则的实施——德国的认知与实践》，《法学家》2014年第4期。]德国对于第三人的文书提出义务规定的比较严格。在德国《民事诉讼法》第429条作出规定：第三人和当事人有同样的原因时，有提出文书的义务。德国《民法》第810条规定了文书提出命令的适用文书的情形，并规定第三人同样适用此规定，但同时规定了第三人的例外情况。德国《民事诉讼法》第429条规定对于第三人违反文书提出命令，举证人只能案外另行提起独立的诉讼来解决提出文书的问题，以达到文书提出的目的。日本旧民事诉讼法对文书提出命令制度纳入第三人的规定过于笼统，直到日本修法，并提出文书提出义务一般化的理念。[参见三木浩一，张慧敏：《文书提出命令申请与审理程序——以日本民事诉讼为视角》，《中山大学法律评论》2013年第1期。]日本文书提出义务的一般化当然直接纳入了第三人为义务主体，犹如证人作证一般的理念，成为普通公民必须服从的义务。日本新《民事诉讼法》第223条规定：法院如果打算对第三人作出文书提出命令，应该对第三人进行问询，这项规定既可以确认第三人是否符合提出要求，也给予了第三人为自己辩解的机会，第三人如果不符合法定的拒绝权，那么第三人就负有提出的义务了。中国X地区的“民事诉讼法”建立的文书提出命令制度一般化也是渐进发展的过程，该法第347条规定了第三人在符合两种条件下负有提出义务，一是第三人持有的文书对举证人应证事实确实重要。二是举证人要有正当的申请理由，如果符合条件则第三人就负有提出文书之义务。虽然X地区向日本学习了较多立法体例，也大体借鉴了日本文书提出命令制度的一些思想，如对于第三人的文书提出义务一般化思路。但是X地区也有自己的特色，如第三人有权利请求申请人支付相关费用，因为第三人并不涉及民事诉讼纠纷，不应让第三人承担这种额外的负担。对比之下，域外关于第三人文书提出义务制度发展较为成熟，而我国在此领域还有待完善的空间。

　　1.缺失文书特定协助义务规定

　　2019年最新版的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》补充规定了文书提出命令制度，并在第四十五条对举证人文书特定义务作出了补充规定，进一步详实了文书提出命令的操作程序。本条规定举证人申请文书提出命令应该以一定形式的书面申请，并且注明1.书证的名称。2.书证的内容。3.需要证明的事实。4.以该项文书证明事实的重要性。5.对方当事人控制文书的根据。6.应当提出文书的理由。但是在现代型诉讼中。民事案件多元复杂，有些案件不但取证过程具有很高的专业要求，也因为诉讼双方社会地位差异巨大，举证人经济条件弱势，对方当事人往往控制着关键的文书证据，并且占据垄断地位，举证人根本没有机会接触的此项文书证据。这样的案件中举证人也不可能参与到文书的制作过程，所以更不可能阅览到此项文书证据，因此难以贯彻到文书特定的要求，需要文书持有者一定程度的协助。我国2019年最新版的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并没有文书特定协助的相关内容规定。文书特定义务功能在于方便法院和对方当事人明确其申请提出的是什么文书，把申请人意欲申请提出的文书特定，此为文书特定义务。而文书特定协助义务旨在辅助举证人文书特定的功能。当申请人对文书特定存在一定障碍，被申请人应为其提供一定程度的相关信息等必要协助。如果该方面的缺失可能导致举证人对文书无法特定，而导致被驳回文书提出命令的申请，那么如此有违创设文书提出命令制度的初衷。

　　在环境污染、医疗过失诉讼、产品责任诉讼等一些现代型诉讼中，由于受到专业的知识限制，证据偏在是非常普遍的现象，对于举证人来说确实无法查阅到对方控制的文书。[参见王福华：《民事诉讼的社会化》，《中国法学》2018年第1期。]在此情况下让举证人特定文书证据也未免过于苛责，如果举证人不能实现文书特定，法院就此驳回举证当事人的诉讼请求，这有损举证人的证明权，也有可能损坏到其应证事实所包含的合法权利，更不利于法院追求的案件真实。某些特殊案件天然具有秘密性，比如专利纠纷案件。举证人如果想要证明对方当事人具有侵害自己专利的行为，就应该拿出证据证明对方的专利剽窃行为，因为专利的秘密性，举证人难以接触到对方当事人的的专利文书，自然不能特定文书的内容，这就出现了特定困难。对于此我国X地区“民事诉讼法”第342条第3款规定举证人在申请文书提出命令，在表明文书法定事项有明显的困难时，法院可以根据实际情况，命令对方进行必要的协助。学界有观点认为此种协助义务是文书持有者应负的公法上义务，如此有利于司法资源的充分利用，该项义务称为文书特定协助义务。

　　为了缓和文书特定所必须的旨趣要件，减轻举证人文书特定的困难程度。日本《民事诉讼法》第222条作出规定，规定了文书持有者的协助义务。该条款具体地说：举证人明确文书提出命令申请的第二百二十一条第一款第一项和第二项有困难的，可以用其他事项代替，这两项是文书的标示和文书的旨趣，用其他事项代替要求不高，足以让文书持有者意识到文书就可以。同时，举证人可以申请法院令文书持有者协助明确文书的标示和旨趣。举证人明确了文书的标示和旨趣，即可申请法院作出文书提出命令。

　　我国X地区和日本的文书特定协助程序相比较，其共同之处是都是为了缓和文书特定程序中举证人所面临的显著困难，当然二者再具体操作方式上有一些不同之处。差异之一，日本《民事诉讼法》第222条规定的文书持有人的特定协助程序有两方面的考虑。其一，如果举证者作为申请人不能明确法定事项，如文书的标示和旨趣两项，那么举证人可以明确两种代替事项，标准是足以让持有人意识到申请人意欲申请的哪一个文书，这样就意味着在一定程度上免除了申请者文书特定之义务，而且有利于避免举证人摸索证明的嫌疑。其二，申请法院要求文书持有人明确文书特定程序所需的文书标示和旨趣两项，有效减轻了举证人文书特定的困难。相比之下，我国X地区的文书特定程序就简单的多，在“民事诉讼法”的第342条规定在表明“应命其提出之文书”及“文书之内容”有明显困难时，仅仅说法院命文书持有者“必要之协助”。差异之二，日本和X地区对文书特定你协助的手段不同。日本《民事诉讼法》第222条规定的特定协助条款，申请人明确法定事项有困难的，其中法院可要求文书持有者来明确文书的标示和旨趣，但是X地区的“民事诉讼法”第342条的规定充满原则性，仅仅是是法院命文书持有者“必要之协助”，该规定太过于笼统，具体如何协助，协助哪些事项，并没有明确，法院将拥有较大的自由裁量权，协助的范围可以自由解释，无限放大。因此相较于日本的文书特定协助义务，X地区的相关规定更有利于通过法官解释，扩大举证人的证据收集范围。[吴如巧，郭成，谢锦添：《论中国文书提出命令制度适用范围的扩展——以第三人文书提出义务为视角》，《重庆大学学报》2017年第1期。]

　　2.缺失违反制裁措施

　　2019年最新版的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样没有对违反文书协定义务的行为规定惩罚措施。对比根据域外相关制度的发展，可以理顺该制度在中国的发展思路。

　　日本《民事诉讼法》上的文书特定缓和程序没有明文规定制裁程序，日本学者对此有两方面的的观点，第一种认为缺乏制裁措施将会否定文书提出命令。举证人作为申请者不能在申请之中明确的表明法定的文书的标示与旨趣，那么举证者将无法特定文书，文书持有人基于自身利益考虑，如果拒绝表明持有文书的标示和旨趣，那么在缺乏强制性制裁手段的威慑下，举证者没有机会特定文书，这种困难状况也会难以改善，法院也会因为举证者无法特定文书，不能举证证明自己的主张事实而被法院驳回。这样的局面就是文书提出命令制度因为缺乏文书特定义务的制裁手段，而被阻挡在文书特定程序环节。有违文书提出命令制度对于解决证据偏在困境的初衷。缺乏制裁手段，文书持有者当然不会主动表明文书的标示和旨趣。但是，这样拒绝法院的要求，势必会影响法官心证的形成，在整个审判过程之中会产生一定的对文书持有者不利的倾向性，这也类似于拒绝文书提出命令类似效果的制裁。

　　第二种观点认为文书特定缓和程序不需要另外的制裁措施，当前的规定已经对文书持有人有足够的的威慑。《民事诉讼法》中规定的特定义务缓和程序，举证者作为申请人在明确文书标示和旨趣有困难的可以表明代替事项，只要求持有人足以识别哪一个文书。这样的措施已经倾向性的帮助了举证者的文书特定义务，从而认定举证者满足了文书特定义务，并命令文书持有者提出文书。此外，文书持有人拒绝文书特定协助义务之时，法院完全可以从其他方面综合考量，实现申请人申请文书的目的，比如所申请文书的价值高低，基本内容，是否可替代等。法院如果认定申请人满足了的文书特定义务要求，法院可以直接向文书持有者作出文书提出命令。[参见熊跃敏：《日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示》，《诉讼法论丛》,2002年第7卷。]

　　我国X地区也是缺失相关制裁规定。因为法律缺乏相关规定，所以我国X地区对文书特定义务相关规定产生了争议。有学者认为文书特定协助义务的现有规定已经满足要求，“民事诉讼法”第342条规定举证人申请文书提出命令，在文书特定之时，如有困难，法院“得命他造为必要之协助”，此规定非常笼统，但是法院确获得了自由裁量权，使用多种手段，完全可以迂回解决，在所申请的文书的价值，特定困难度等要素審酌文书提出的必要性，如若认为必要则发布命令，如若没有必要，则驳回申请人的请求。这也跟日本学界的某些学说有共通之处。

　　2019年最新版的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第二款规定“前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证”该条款只是简要的规定了秘密保护意旨，实务操作中难以达到保护目的。最主要的是被申请人的当事人不具有拒绝的权利，这也难以平衡权利义务一致的原则。

　　民事诉讼制度是一个复杂而充满联系的运作程序，犹如神经网络，审理过程就犹如神经控制动作，一个动作的完成需要多种神经信号共同协作完成。而民事诉讼审理同样需要综合多种因素，不同角度衡量，有失就有得，在价值取舍过程中力求各方合法利益都得到公平保护。从解决举证难，保障举证人的权利角度来看，举证人因为先天性的证据分布不均，导致证据偏在，举证人没有手段从文书持有者手里得到文书，便无法拿出证据证明自己的主张事实的真实性，这种不公平的辩论实质性阻碍法院发现案件真实，当然不利于保障当事人的权利，因此文书提出命令制度的建立就为了解决证据偏在问题。但是从文书持有者的角度来看，如果文书持有者拥有和当事人相同的利益值得保护，那么文书持有者理应有权拒绝提出文书，或者合法权益应得到妥善保护。

　　1.缺失拒绝权

　　日本民诉法直接以否定式列举的行使规定了当事人拒绝的范围，在此范围对方当事人不负文书提出义务。日本新《民事诉讼法》第220条规定了五种文书持有人拥有拒绝权的情形，该条款关于五类例外的规定可以详细阐述为：1.举证人所申请的并于文书持有者所控制之下，该文书的内容所涉及的关系会牵连到文书持有者本人或者与证人有日本《民事诉讼法》第一百九十六条所规定的特定关系的人，如配偶、被监护之人等，并且有受到刑事追诉或者其他有罪判决的风险的情况，或者文书的提出会损坏《民事诉讼法》第一百九十六条所规定的关系人的名誉的时候，举证人是拥有拒绝权的。2.公务员在本职工作之中形成的工作秘密，该秘密文书的提出将会对公共利益产生损害，且对公务员执行事务产生显著的阻碍的。3.文XX载了第一百九十七条第一款第一项即在任职XX关键职位所获得的XX机密，在未得到相关机构的准许情况下，不得提出。或者第三项规定的事项且未免除保密义务时，即职业或者技术上的秘密，这类机密类似专利等知识产权，具有特殊的保护价值。4.为了自己使用而制作的文书，当然如果公务员有组织的使用涉及国家或者地方公共团体而持有的文书是可以提出的。5.涉及刑事诉讼的有关文书，或者是未成年人保护案件中的相关文书。这些文书都具有特殊的保护价值，因此在民事诉讼中，持有人享有法定的拒绝权。

　　我国X地区“民事诉讼法”第344条中的第第二项规定，如果第五项规定的“就与本件诉讼有关事项所作者”的内容涉及当事人或第三人的隐私或业务秘密，如果公开了，有可能会严重损害文书持有者或者第三人的隐私或者也无秘密，当事人当然可以拒绝改文书的提出。如果申请的文书涉及商业账簿且在第三人控制下，但是不涉及法定的请求交付的权利或者法定的请求查阅的权利，或者不涉及利益文书、法律关系文书，那么第三人可拒绝提出。因为第三人不是民事诉讼涉及纠纷的当事人，因此并不当然的负有完全配合的义务。我国X地区“民事诉讼法”第306条至第308条和第348条作出同样适用于第三人的规定，在符合法定依据时就具有文书提出拒绝权，第三人因为职务原因持有秘密文书，有未得到相关允许，可免除秘密义务的提出义务。

　　2.保密措施不完善

　　如果当事人或者第三人持有的文书属于个人隐私或者商业机密，或者公务员因为处于关键职务而持有某些事关国家秘密的文书，并有保密要求的，那么这些文书持有者当然有权利拒绝提出文书。如果法院在审核之后认为文书持有人没有拒绝的正当理由，而做出文书提出命令。或者文书持有人同意提出文书，但是提出要求，要妥善保护文书所含有的秘密，法院理应从容的采取法定程序，满足文书持有者的合理要求。[郑金玉.《我国第三人撤销之诉的实践运行研究》，《中国法学》，2015年第6期。]2019年最新版的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第二款规定的是“存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证”。这就等于说当事人无权拒绝，只是在质证环节“不得公开”。没有文书提出后的秘密保护措施，除了质证环节，在审理过程中其他的环节，因为缺乏同意的操作标准，也很有可能导致秘密泄露，诸如商业秘密类的文书，一旦泄露，对方有可能在很短时间内获得竞争优势，秘密持有者造成不可估量的损失。这犹如法院通过司法途径损害了当事人的合法权利。当然秘密保护措施也是“武器平等”原则的应有之义，文书持有人提交了文书，履行了义务，当然有权利获得自身秘密的妥善保管，这也为了打消涉及秘密的文书持有者的顾虑，使文书提出命令制度被大家接受，而不是积极抵制。从这个角度开看也更有利于保障举证人的收集证据的权利行使。

　　1.课予第三人文书提出义务

　　在民事诉讼中，如果持有文书证据的对方当事人采取实际行动阻碍举证人获得证据，该阻碍行为将侵害举证人对主张事实证明的权利，任何当事人在保障自身利益的前提下均有义务积极的协助举证人提出证据来证明其主张事实。[参见[德]瓦尔特·哈布沙伊德《证明权》，载《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第313-315页。]这一观点在权利范畴展现出积极扩充的思想，其目的为了保障举证人的证明权，但是，现代社会的极速发展，带来了更加多元的民事纠纷，单单就案件当事人的范围不足以保障当事人的证明权，也更不能促进法院发现真实，作出实质公平的判决。依照《民诉法解释》第112条的规定，目前中国所确立的文书提出命令制度的提出义务主体仅局限于对方当事人，而对于可能持有重要书证的诉讼外第三人是否负提出义务，该解释未作规定。2019年最新版的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对文书提出命令制度进行了完善，但是遗憾的是，本次修法，同样忽略了第三人的重要性。在现代型诉讼中，第三人往往控制着决定案件结果的关键证据，因此第三人在民事诉讼中的作用不可忽视。但是涉及第三人的情况下，如何运用现有的法律规定也是另一个困境，因为涉及第三人的证据收集制度比如向法院申请调查证据，但是法院对于此限制了严格的使用条件，而且相关规定过于原则，实用性不强，当事人用起来也不方便，举证人通过这条路径收集到所需文书证据将困难重重。[参见李浩：《论民事诉讼当事人的申请调查取证权》，《法学家》2010年第3期。]而文书提出义务制度作为证据收集的保障手段，在发展的过程之中逐渐实用，而且通过本次修订具有了逐渐成熟的趋势，在现代型诉讼之中使用率高，解决问题相较于其他收集制度较为方便，因而，参照大陆法系的国家以及我国X地区地区的成熟做法，扩展文书提出命令的义务主体，来实现“武器平等”的愿望，解决现代型民事诉讼之中证据分布不均的问题，拓宽举证人证据收集的路径，实现文书提出命令制度的建立之初衷。

　　在此，也应该学习日本或者我国X地区文书提出义务一般化的做法，当然在结合自身国情的基础之上，对第三人课予文书提出的一般化义务，这样可以最大化的保证举证人在民事诉讼中收集证据用来证明自身主张的权利。有利于法庭塑造公平公正的辩论环境，保障了当事人在诉讼中的平等权。[许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，X新学林出版股份有限公司2005年版。]有利于法院发现案件真实，有利于实质性平等。

　　2.规定第三人违抗命令的制裁措施

　　规定了第三人文书提出义务的各国，也会通过制定相关违抗文书提出命令的当事人以制裁措施，来督促第三人履行文书提出义务。德国是传统的大陆法系国家，其传统认为“没有人有义务开示对自己不利的证据”，固然认为需要严格规定对第三人不履行文书提出义务的制裁措施，规定对第三人强制提出文书，必须通过诉讼来解决。日本则规定对于第三人罚款20万日元的处罚。我国X地区规定的处罚措施是，第三人无正当理由拒不提出，法院得以新台币三万元以下罚款，必要时候裁定强制处分。在借鉴以上的罚款措施时，对于罚款的力度应该根据我国的社会发展水平，和社会可接受度进行确定，除了罚款，性质严重的情形下可以适用于其他处罚措施，比如纳入信用评级系统，促使其真实履行。但是对于第三人的的惩罚措施，应该给与其为自己辩解的机会，因为第三人毕竟不是案件纠纷主体，其不应承担全面真实的陈述义务，基于此，在惩罚措施上做到适当程度。以符合权利义务的一致性。

　　3.规定第三人的救济措施

　　第三人并不是案件纠纷主体，如果法律严格设立其文书提出义务，就必须调和追求案件真实与保障第三人的合法权利之间的冲突，因为不能为第三人空设义务，而没有权利。必须考虑第三人的救济权力，以衡平第三人权利义务的一致性。法律在追求案件真实的目标下，较为倾向性的保障对方当事人的证据收集权利，尽量的督促第三人提出文书，牺牲了第三人的利益，推进了案件发现真实，仅仅为案外第三人设立文书提出义务，并不公平。为了保证有义务就有权利，防止过于忽视第三人的合法权利，应该为第三人文书提出义务划出限定范围，以及为第三人赋予拒绝提出的权利，以保障第三人的合法权利也要得到公平的保护。

　　借鉴我国X地区，以及德国和日本的经验，将一定的身份关系，或者因为职业原因获得的秘密，这些秘密除非经过相关负责人的允许，否则应该排除文书提出命令的范围之外，第三人当然适用于此规定。第三人对于罚款等不服，可以提出即时抗告，借鉴域外成熟的法律制度，要根据自身发展过程，作出取舍。对于第三人纳入文书提出命令制度的借鉴，尽可能的在公平的保障第三人权利的基础之上，督促其提出文书，这样才有利于发现案件真实。

　　2019年最高人民法院通过的《关于民事诉讼法证据的若干规定》完善了文书特定的程序，但是文书特定协助程序作为其重要的辅助程序并没有规定。有学者认为文书特定协助义务有利于缓和举证人的文书特定义务，利于文书提出义务的实现。有助于举证人的证据收集，促进法院即时发现案件事实真相。但是文书持有人向举证人开示某些文书事项，也会产生一些忧虑，就是举证人有摸索证据的可能。对于这样的担忧，可观察各国在具体实践中的现实情况，是否困难重重，因此在建立该项制度之初，有必要在参照各国成熟制度之基础之上，结合本国社会的基本情况，取其精华，建立文书特定协助程序。

　　1.申请人向法院提出申请

　　因为民事诉讼的性质是为了解决纠纷，法院居中裁判，能以法律为准绳，通过法定程序，找到事实真相。法院拥有国家强制力背书，对于法律制度的运行具有强势的保障功能，因此基于法院的威严和法定程序的严肃性，当事人在文书特定环节出现显著困难，应当向法院提交申请，法院根据具体情况来启动文书特定协助程序，课予文书持有者文书特定协助义务。为了防止申请人，运用此项权利拖延诉讼的正常进程，浪费司法资源，申请人应当在“显著困难的情况”下才能向法院申请。因此举证人应该举证证明自己在文书特定程序之中的“显著困难情况”当然此时的举证要求不能等同于诉讼之中的事实主张的举证要求难度，毕竟此程序本来就是解决举证难的协助程序，不然造成新困难，那么文书提出命令制度将无法运转。比如，申请人在文书特定之时，无法明确文书的标示和旨趣，在申请文书特定协助程序时，向法院说明情况，在此应该分两种情况运行。第一，如果法院争得文书持有人的同意协助表意之后，举证人不能表明自己申请的文书的标示和旨趣，那么法律可以要求申请人用其他事项代替文书的标示和旨趣，其标准不要太高太严格，只要能达到足以让文书持有者意识到是哪一个文书，但是也要有基本的内容描述。当文书持有者确定了需要协助的具体指向的文书时，可向法官开示其持有文书包括标示和旨趣在内基本内容，法官进行综合考量，如果认为有必要，则作出文书提出命令，如果认为没有必要，则驳回申请人的申请要求。这样做的好处是既满足了对举证人收集证据进行证明的权利，又因法官的中立地位，避免了举证人摸索证明的可能。第二，如果文书持有人不同意文书特定协助程序，那么举证人极有可能在文书特定环节遭遇重大困难，法院可能会根据“提交的书证不明确”而驳回举证人的诉讼请求。因此在此情况下需要设立对违反文书特定协助义务的制裁措施，以保证文书提出命令制度的有效运行。

　　2.文书特定协助义务的具体化

　　文书特定协助义务虽然只是起到辅助文书特定的作用，但是能具体化协助内容，对于解决文书特定困难问题能形成较为统一的操作程序，有助于解决具体问题。现实实践之中，申请人往往遇到的困难是无法明确表明文书的标示或者旨趣，或者即便表明了申请文书的标示和旨趣，但是文书持有人无法精确定位哪一个文书。第一种困难，申请人因为并没有参与到文书的制定过程，因此对于文书的标示和旨趣并不了解，所以申请人无法明确文书的标示和旨趣，申请法院文书特定协助程序后，文书持有人履行了文书特定协助义务，申请人成功特定了文书，那么之后法院会根据具体情况作出文书提出命令。第二种困难，申请人明确表明了文书的标示和旨趣，但是文书持有者并不能准确的定位到哪一种文书。此时，法院可以要求文书持有者提出与申请人所明确标示和旨趣相似，或者有一定联系的文书，法院首先进行初步核对，认为必要，再将这些文书提供申请人辨认，以确定申请的文书对象。这种法院初步甄别的目的是，一旦有涉及秘密的文书，法院可以做出提示，防止秘密泄露。再者，法院拥有较为先进的技术支持，对于甄选文书可以适当提高效率。

　　3.违反文书特定协助义务的结果

　　对日本和X地区的文书提出命令制度研究后发现，其并没有明确的法律规定违反文书特定协助义务的制裁后果。学界针对文书特定协助义务要不要制裁措施也颇有争议，认为需要制裁措施用来解决文书特定难题的观点认为，如果没有严厉的制裁措施，文书持有人，大多从保护自身利益角度出发，而拒绝协助，此时法院的威严何在，如此导致申请人无法特定文书，将会导致文书提出命令制度无法运行，法院有可能驳回当事人的诉讼请求，对于文书特定协助程序的保证运行等同于保障文书提出命令的运行效果，对文书提出命令制度来说具有重要的辅助作用。因此如果文书持有者拒绝法院的文书特定协助程序，X地区游学者认为应当参照X第五的“民事诉讼法”第345条的规定进行处罚，即可以直接参照文书提出命令的违反结果的制裁措施予以制裁。本文当然认为需要惩罚措施的观点，但是此时应当区分对待拒绝文书特定协助的案外第三人，因为第三人并不是纠纷主体，对案件结果没有利益期待性。所以对其可以适当罚款，或者情节严重的对其短暂限制自由，亦可纳入信用监管体系等多种措施。

　　文书特定协助义务的惩罚措施，对于中立者的角度来看，文书特定程序的困难，导致申请人无法实现文书提出命令，此责任不在于申请人，而在于文书持有者的拒绝文书特定协助义务的履行，因此法院不能简单的驳回申请人对文书提出命令的申请。这种不利局面终究还是“武器不平等”导致的，文书提出命令制度的功能之一就是实现“武器平等”，如此一来，有违初衷，当事人的证明权无法实现。所以在文书特定协助环节，文书持有人拒绝协助，须有应对措施。法院属于国家机构，拥有很强的技术手段，可以在诸如申请人所申请文书的基本内容、特定文书付出的努力、特定困难、所申请文书的价值、文书的可替代性等方面入手，综合对比考量，基本接近文书特定的程度，即可认定此程序实现，之后做出文书提出命令，文书持有人提交文书，此时文书持有者再拒绝，法院当然运用违反文书提出命令制度的制裁措施进行惩罚。

　　综上所述，文书持有人拒绝法院的文书特定协助程序，拒绝履行必要的协助义务，法院可以通过其他替代事项，运用技术综合考量，基本实现文书特定的要求，或者文书持有人履行协助义务，但是根据申请人的特定标示和旨趣无法定位那一项文书，那么直接提交所有相关文书，法院首先甄别，然后提供申请人辨认，当然现代技术的运用会大大缩短运行时间，提高效率，最终实现文书提出命令制度的期待效果。如果文书持有人拒绝文书特定协助义务，则可以参照拒绝文书提出命令的制裁措施进行惩罚，可根据具体情形，参照域外成熟做法，直接认定文书申请人所主张文XX载的事实为真实，或者认定文书申请人意欲适用所申请的文书证明之事实为真实。

　　从2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》来看，我国文书提出命令制度的发展方向基本集中在如何扩大文书提出义务的范围，和申请文书的特定事项。但是，权利义务具有一致性，有具体的义务设定，也要能够更好的行使权力。权利和义务是相辅相成的，如果文书提出命令制度只是给被申请人课予法定义务，而不能赋予文书提出命令的被申请人维护自身合法权益的救济途径，那么会导致当事人双方的权利和义务的不对等性，因此，从衡平权利义务的价值观念来看，应当关注被申请人的权利行使问题。特别表现在秘密保护问题上，文书持有者的合法权利也应当得到平等对待。在课予文书提出命令被申请人法定义务的同时，给予其保护自身合法利益的权利，从而能保障弱势举证人的收集证据的权利的同时，也可以避免过度偏向举证人而不平等对待另一方当事人[高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年版。]。

　　1.赋予被申请人拒绝权

　　参照日本和我国X地区的文书提出命令制度的拒绝权的固定，发现二者存在一定的差异性。日本文书提出命令制度的一般化，而且直接规定出文书提出命令的除外范围，而且规定了五种除外类型，这五种类型已经详细列举，不再赘述。因此日本的做法是没有除外事由的，不在此范围的文书持有人都有提出的义务。如果文书持有人提交了文书，法院还对文书进行一定的审核，判断文书内容是否拥有提出拒绝权的条件。我国X地区的做法是文书申请人申请的文书提出命令的申请程序被法院认可，即法院认定应证事实重要，举证人的申请正当，文书持有者就负有文书提出义务。同时也规定了如果提出的文书内容涉及当事人或者第三人的个人隐私或者商业秘密，公开之后，当事人或者第三人遭受重大损失，当事人可以拒绝，但是需要向法院阐明其拒绝的理由。与日本不同的是，此处X地区还规定了，如果法院认定拒绝理由不充分，必须提出，但是法院认为必要的话，可以不公开的方式进行。

　　由此对比之下，日本直接规定了拒绝范围，只要符合条件，无须提出，文书持有者可直接拒绝。X地区的做法非常灵活，不但在其“民事诉讼法”第344条规定了当事人和第三人的拒绝权的行使范围，而且在此之外对于当事人和第三人还有不同的救济措施。对于当事人只要不符合造成“重大损害”的法定拒绝事由，当事人就没有就拒绝权，法院得发出文书提出命令。如果不服文书提出命令，法院当然予以法定制裁措施进行惩罚，但是在裁定惩罚措施之前，法律赋予了当事人辩论的机会。但是对于第三人的规定是，如果法院认定第三人有文书提出的必要，在作出文书提出命令之前，第三人就有为自己辩论的机会，也就是说第三人在命令作出之前自由辩论。对于第三人不履行文书提出命令的处罚措施是罚款和一定强制措施，对于罚款类的处罚，第三人可以提起抗告，抗告过程中停止执行。当事人和第三人相同的救济之处在于，如果文书持有者文书符合法定的拒绝提出事由，即提出将会严重损害个人隐私和商业秘密，文书持有者可以就拒绝提出，但是要说明拒绝的理由，如果理由不充分，法院认为必要的情况下，还是要提出，但是不公开进行之。我国可以借鉴上述对被申请人的保护措施，分情况灵活应对，2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条虽然规定了相关涉密情形，提交书证之后不得公开质证，但是保护措施太单一，还是缺乏在具体的审理程序保密措施，因此设立具体的秘密保护程序很有必要。

　　2.秘密保护程序

　　（1）排除案外之人接触秘密。现代型诉讼之中复杂多元，往往会涉及案外之人，一旦跟案外之人有一定联系，势必增加案外人接触文书证据的机会。因此如果提出的文书包含具有法律保护价值的秘密，应该从程序之中作出隔离保护。比如在证据调查、证据交换、言词辩论、质证，等环节排除不必要的案外人。如果文书持有人是案外第三人，那么在诸如以上环节需要第三人参与，为了保护第三人的秘密，那么与文书无关其他人等必须被排除。如果除了第三人之外的其他当事儿知晓了秘密，法院应当勒令其禁止泄密，并表明承担秘密泄露的最终责任。

　　（2）限制对方当事人获知秘密。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定对于秘密“提交后不得公开质证”，秘密的泄露不仅仅可能出现在质证环节，所以此规定较为笼统，操作上也缺乏详细的造作标准，不能有效排除司法实践中的漏洞。因此在具体措施上，就有关商业秘密进行证据调查、证据交换、言词辩论、质证时对方当事人不可避免的出现在现场。如果不可避免开示重要秘密，法院可以明示泄露秘密的当事人承担对方所有损失的责任，特别是在双方为竞争对手的商业纠纷类案件中，秘密一旦泄露，有可能丧失秘密所有人的市场优势，造成巨大损失，这类案件更应该严密保护秘密不被泄露。另外禁止对方在上述环节之中的录音、录像、笔录等可能记录秘密的行为。但是如果文书证据秘密具有可分性，可以对此环节中非秘密部分进行开示。在商业类案件之中的纠纷中，某些秘密含有巨大的经济价值，因此法官在某些环节之中判断是否开示此秘密，衡量秘密泄露以后的损失大小，文书开示后秘密泄露的危险性的大小，要综合考虑，由法官自由裁量，作出决断是否开示。

　　3.向法院申请保护令

　　民事诉讼文书提出命令制度可以借鉴英美法系中的保护令制度。X的民事诉讼之中，法院为了追求案件真实，设置了证据开示制度，当事人可以拥有更为广泛证据收集范围。如此广泛的开放范围，为了保护商业秘密，X设立了保护令制度。[参见白绿铉、卞建林译：《X联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版。]X《联邦民事诉讼规则》第26条规定，为了避免某些负担，当事人和第三人可以向法院申请保护令。同时明确列举了八种可以核发保护令的情形。[参见X《联邦民事诉讼规则》第26条第3款保护性命令规定：依据当事人或被要求发现的人的申请，并且在证明该申请人出于良好的诚信与其他相关的当事人试图不经法庭解决该争议而作出了努力，或者有相当理由的情况下，诉讼系属的法院或者与庭外取证有关的事项则由准备庭外取证地区的法院，可以依正义的要求作出命令以保护该当事人或被要求发现的人免于烦恼、困惑、压抑或过分的责任或花费。命令可包括如下一种或多种内容:(1)不准进行该种出示或发现;(2)该种出示或发现仅可在特定的条件下进行，包括指定的时间和地点;(3)只能用要求发现的当事人所选择的方法以外的方法进行;(4)不准调查-定的事项，或者把出示或发现的范围限制在一定的事项;(5)除法院指定的人之外的人不能出席发现程序;(6)被封存的庭外证言只有通过法院命令才得以开封;(7)商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露，或者只能用一定的方式披露;(8)几个当事人同时呈交的封印的特定文件或信息，在法院的指示下将其开封。]这其中第七种情形规定，商业秘密或者其他秘密成果禁止披露，或者采用保密的方式进行披露。英美法系常见的以保密方式披露证据的形式有“incamera”，即在法官室内、禁止向当事人本人开示、禁止诉外使用。当事人之间就开示的范围、对象、方式、以及泄露秘密的结果进行协商，如果达成合意，可以向法院申请认可，形成保护的效力，此为保护令制度。如果违反保护令的内容，将会受到法庭的严厉制裁，包括限制自由和巨额罚金。文书提出命令制度中当然可以借鉴保护令制度的秘密保护方式，这样既能解决申请人的取证难题，保障了举证人的证明权，满足了法院追求案件真实的追求，同时还能保障文书持有人保护自身合法秘密的权利，打消顾虑，接受文书提出义务的履行，节约司法资源，提升办案效率。

　　文书提出命令制度因解决“证据偏在”，保障民事诉讼活动中当事人的“武器公平”而产生，并且在法律实务的积极影响之下不断修正和发展。我国多年的司法改革逐渐朝着当事人主义方向发展，把收集证据的权利交给当事人也是近些年发展中的重要内容。但是当事人因各种原因而证据收集能力不足，导致其举证权得不到保障，立法中也一直试图解决举证难的问题。2019年最高人民法院公布了最新版本的《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定对文书提出命令制度进行了部分完善，这扩展了当事人收集证据的能力，在举证人向对方当事人收集证据上具备了操作方面上的可靠性。对于法院来说，追求案件真实是法院的基本价值观，法院作为国家司法机关，有国家强制力背书，虽然有能力，但是法院的中立地位使得其居中审判，不偏不倚。

　　文书提出命令制度是我国民事诉讼中关于证据制度的重要发展成果，但是完善成熟的制度不可能一蹴而就，这需要一个渐进的发展过程，在我国基本国情的基础之上不断磨合。为了彻底发挥文书提出命令制度包举证人证据收集的权利，解决证据偏在的顽疾，努力追求案件真实，必须在现有的立法基础之上，可以借鉴域外立法精华和法律实务的经验，然后结合我国实际国情，发展出成熟、完备的制度。

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　　[5]占善刚：《论民事诉讼中的当事人之文书提出义务》，《求索》2008年第3期。

　　[6]袁中华：《文书提出义务的实践与反思——以劳动争议为视角》，《当代法学》2015年第29卷第2期。

　　[7]李浩《论民事诉讼当事人的申请调查取证权》，《法学家》2010年第3期。

　　[8]曹建军：《论民事调查令的实践基础与规范理性》，《法学家》2019年第3期。

　　[9]徐亚东：《民事诉讼中文书提出义务的司法适用研究》，《对外经贸》2019年第4期。

　　[10]吴伟华：《文书提出命令制度司法适用研究——以2015年<关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释>和X地区立法为中心》,《河北学刊》2015第35卷第6期。

　　[11]田琼文：《X证据开示制度对完善我国证据交换的启示》，《学理论》2015年第9期。

　　[12]刘鹏飞：《修正辩论主义与武器平等的证明责任》，《证据科学》2014年第,22卷第6期。

　　[13]唐力：《对话与沟通:民事诉讼构造之法理分析》，《法学研究》2005年第1期。

　　[14]李猛《理性化及其传统:对韦伯的中国观察》，《社会学研究》2010第25卷第5期。

　　[15]季卫东：《论法律意识形态》，《中国社会科学》，2015年第11期。

　　[16]杜睿哲：《论当事人的诉讼进行能力与实质的当事人平等原则》，《兰州大学学报》2007年第2期。

　　[17]陈刚：《抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义》，《政法论坛》2001年第3期。

　　[18]包冰锋：《我国X地区文书提出命令制度探讨──兼论与日本相关制度比较》，《海峡法学》2011年第13卷第4期。

　　[19]郭成：《论我国文书提出命令制度及其完善——以德、日文书提出命令制度为比较视角》，《法制与社会》2016年第6期。

　　[20]包冰锋：《限制到扩张:日本文书提出命令制度之演进》，《人大法律评论》2013第2期。

　　[21]程书锋：《文书提出命令制度研究与本土借鉴》，《社会科学家》，2018年第5期。

　　[22]霍海：《证明责任配置裁量权之反思》，《法学研究》2010年第32卷第1期。

　　[23]王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》《中外法学》1991年第2期.

　　[24]任重：《改革开放40年:民事审判程序的变迁[》，《河北法学》2018第36卷12期。

　　[25]张卫平：《中国民事诉讼法立法四十年》，《法学》2018第7期。

　　[26]胡东海：《民事证明责任分配的实质性原则》，《中国法学》2016年第4期。

　　[27]任重：《民事诉讼诚实信用原则的实施——德国的认知与实践》，《法学家》2014年第4期.

　　[28]三木浩一，张慧敏：《文书提出命令申请与审理程序——以日本民事诉讼为视角》，《中山大学法律评论》2013年第1期。

　　[29]王福华：《民事诉讼的社会化》，《中国法学》2018年第1期。

　　[30]吴如巧，郭成，谢锦添：《论中国文书提出命令制度适用范围的扩展——以第三人文书提出义务为视角》，《重庆大学学报》2017年第1期。

　　[31]熊跃敏：《日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示》，《诉讼法论丛》,2002年第7卷。

　　[32]郑金玉.《我国第三人撤销之诉的实践运行研究》，《中国法学》，2015年第6期。

　　文章写到此处，终于算是完成。因才疏学浅，文章拙劣稚嫩，虽积极努力，但一路困难重重。时光匆匆，三年硕士生活也将结束。初入校门，踏入美丽校园的那一刻仿佛就发生在昨天。郁郁葱葱，山水相间由如水墨画一般的意境，令人神往，流连忘返。

　　首先感谢我的导师，在论文的撰写过程中，我得到了老师的极大的帮助，从选题到列出提纲，一遍遍的修改，直到论文定稿，黄老师不厌其烦的反复斟酌，给了我极大的灵感和鼓舞。作为老师，老师授业解惑，无所保留，为我点拨指引，我如醍醐灌顶，拨云见雾，受益匪浅。作为长辈，老师教育我们为人处世，正直担当，嘘寒问暖，在生活上给与无微不至的关怀。老师不但教授我们理论知识，还能在生活中给与帮助，谢谢老师三年以来的教导、帮助和关心。

　　感谢父母，是你们不求回报，日夜煎熬，不断付出，对我大力的支持，感谢你们给了我幸福的童年，回忆童年，快乐多彩，每当回想，才知父母的宠溺，我沉浸其中，感谢你们对我无私的爱。感谢我朋友，是你不断鼓励我，在我茫然失措时，你总能找到答案，帮我脱离困境。

　　感谢同窗好友唐雨、卜一品、贺小东，感谢你们在生活中和学习上的帮助。研究生三年的时光因为你们而变得快乐，因为与你们相识，才增添了我人生华丽篇章。

　　长路漫漫，心之所向，身亦所往，感激之情，唯有实际行动才能报答。