电信诈骗行为的刑法规制

　　随着现代通信技术的快速发展，诈骗技术与网络，电话等媒介相结合，产生了电信诈骗这种犯罪形式。电信诈骗逐渐取代了传统的“面对面”式的诈骗形式，成为当今社会诈骗犯罪分子实施犯罪的主要手段。根据公安部数据显示，2016年我国电信诈骗案件已经超过60万件。当年全国曾收到诈骗信息的人数近4.5亿，意味着全国有1/3的人曾经在各种渠道收到此类诈骗的信息。同时电信诈骗已经向集团化犯罪，跨国犯罪发展，成为一种全球性的大规模的犯罪问题，严重危害到世界各国民众的财产安全和社会秩序稳定。这带来了司法实践中如何处理电信诈骗中的共同犯罪问题。由于电信诈骗的类型众多，日新月异，且犯罪集团角色众多，因此，在认定共同犯罪方面有许多值得探讨的问题。再者，由于电信诈骗集团往往身处国外或者将诈骗使用的网络服务器设置于国外，因而在司法上就解决跨国调查取证，抓捕嫌疑人，追赃和协调各国刑事管辖权等问题。本文将通过多个实际案例研究在管制电信诈骗犯罪中所涉及的问题，并且提出符合刑法规制的建议，从而减少电信诈骗犯罪所带来的社会危害，这是本文的意义所在。

　　电信诈骗是一种以电子信息服务为载体实施的诈骗犯罪。区别于传统的诈骗形式，其最为突出的特点是利用电子媒介传播虚假信息，致使民众产生认知错误，进而骗取民众财产。随着人类经济社会的发展和通讯科学的突破，电子通讯技术得到高度普及，尤其是近几十年来的互联网迅猛发展，使得人类进行信息交换的方式不断丰富。现代通讯工具包括电视、电报、电话和网络通讯等，其中人们利用手机和电脑进行网络通讯已经成为现代极为重要的生活方式。值得注意的是，通讯技术在便利了民众信息交流的同时，也给诈骗分子提供了新的犯罪工具，电信诈骗就此诞生。

　　1.侵害对象的广泛性

　　众所周知，现代通讯技术的发展日新月异，且网络时代早已来临。人们日常生活已经离不开各式各样的通讯工具，比如微信、QQ、电子邮箱、手机短信、电话等。区别于传统诈骗犯罪，进行电信诈骗的犯罪分子往往利用这些通讯工具进行大规模的低成本的诈骗信息传播。比如说微信软件中的群发功能，犯罪分子在进入一个微信群之后，遍可以在群里对其他微信群里的人进行信息传播；还有针对某一地区中所有的手机号码发布“中奖”、“银行要求进行账户变更”等诈骗短信，要求诈骗对象收到短信后，先汇款到指定银行账户进行“兑奖”、“变更账户”等操作。由于这类传播方式所需的价格非常低廉，甚至是免费的，而且传播的范围非常广泛，可以涉及的对象众多，同一套诈骗说辞可以运用于全国各地区，运用于社会各阶层人员。因此，相比于传统诈骗需要与诈骗对象进行面对面的交流，电信诈骗更容易操作，犯罪网络涵盖的范围也更大，造成的社会危害也更大。

　　2.犯罪具有隐蔽性

　　在电信诈骗案中，受害者往往并不认识或者见过犯罪分子，在得知自己受骗后，除了能提供诈骗短信或者犯罪分子的QQ号码等信息之外，难以给公安机关提供其他有效的侦办线索。犯罪团伙的高层也会利用现代科技远程遥控团伙中的其他成员进行犯罪，不在同一处进行。再者犯罪分子在实施犯罪前，一般都会研究好如何更改上网的IP地址或者利用国外的IP地址上网，往往很难追踪。而我国手机号码实名制认证和银行卡实名认证尚不完善，犯罪分子在收到汇款之后，往往会转移至国外金融机构或者转换成网络虚拟货币，也极大地增加了破案难度。因此，电信诈骗犯罪具有隐蔽性。

　　3.犯罪具有很强的集团性和组织性

　　传统诈骗中也经常具有集团性和组织性。犯罪团伙中的每个成员各司其职，很多都曾经收到专业的训练，让受害者难以发现破绽。在这一方面，电信诈骗有过之而无不及。由于诈骗中常常需要借助一些具有科技含量的设备，很多电信诈骗团伙中都设置类似“科技部”的机构，专门从事租用境外网络服务器，寻找网络漏洞等与高新技术有关的工作。同样的，负责取款，发布诈骗信息，转移资金等工作也有专人负责。团伙运作的专业化程度与公司无异。一些团伙会把犯罪主体藏匿于不同地区，团伙成员也散居不同地方，相互之间依靠互联网、电话进行沟通、合作。[[[]王世卿、杨富云：《新技术条件下我国跨境有组织经济犯罪研究》，《中国人民公安大学学报》2012年第4期，第71页。]]

　　近年来还出现了家族式的电信诈骗集团。在2017年1月，我国警方就曾经破获了一起由家族成员协作实施的电信诈骗犯罪案件。7名涉案人员都是来自我国宾阳的同一家族，主要在网上散布各类诈骗信息，成功骗取了全国各地的数十人的财产，涉案金额达上百万之多。这个家族式的团伙分为几个小分支，分别于广东和广西不同地区实施犯罪链条里的某一环节，比如诈骗窝点在广东东莞，主要有人负责进行发布信息，而取款地则位于广西宾阳，每个工作环节分别由不同人员实施。这种家族式的犯罪集团，由于成员彼此之间的信任度高，较为不容易走漏风声，被抓捕的成员也不轻易供出同伙，给公安机关的侦办工作带来了不小挑战。

　　另外，电信诈骗集团中的各部门也会采用互相独立分层级的工作模式，一个部门的人员不了解其他部门的工作，部门往往不在同一地方工作，采用一些隐秘的通讯设备进行联系。而下线人员负责他的上线交付的工作，不了解整个集团的运作情况。整个集团的工作分工明确，但集团内部关系错综复杂，警方不容易将整个集团的犯罪证据搜集到位，很难将所有涉案人员抓捕到手。

　　4.犯罪迅速朝跨境、跨国方向发展

　　在这个信息化时代，信息的流通是全球性的，各国都难以封堵诈骗信息流向本国民众，电信诈骗团伙也充分利用国家之间，国家和地区之间，地区与地区之间，不同司法机关对于该类案件未形成有效的司法协作机制这一漏洞，在境外作案，降低被本国司法机关打击的机会。犯罪嫌疑人实施电信诈骗时分布区域较广，一般情况下身在国内的犯罪嫌疑人诈骗国外的被害人，而身处的国外的犯罪分子则诈骗国内的被害人。[[[]刘行星：《电信诈骗犯罪分析》，《江苏警官学院学报》，2012年第2期，第18页。]]

　　2016年，我国警方曾破获一起X人在肯尼亚实施的，受害者主要是大陆人的电信诈骗案。根据2009年签订的《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，两岸警方加强合作，共同打击了一批跨境电信诈骗集团。但是对于两岸犯罪嫌疑人在第三地实施犯罪由谁进行执法，进行审判的问题，则尚未解决。X地区对电信诈骗一般以欺诈来审理，刑罚较轻，为五年以下的有期徒刑，况且由于大部分受害者在大陆，X检调机关难以取证。由此X诈骗分子产生了侥幸心理，认为即使被抓捕，也会因为X检调机关采集的犯罪证据不足，而被释放或者轻判。也部分犯罪分子刑满释放后，在巨大利润的诱惑下，又重操旧业。在本案之中，中国依据属地主义当然具有管辖权，大陆地区负责处理本案，更有利于调查取证和进行追赃，因此肯尼亚警方便将犯罪嫌疑人遣返回中国大陆受审。当时本案引起了如何加强两岸司法互助的讨论。

　　此后，西班牙、马来西亚、印尼等国也向我国遣返了一批电信诈骗犯罪嫌疑人。由于信息传播的全球化，电信诈骗的受害对象可能来自不同的国家或地区，同时犯罪分子为了躲避追捕，在海外建立犯罪窝点，使电信诈骗成为全球性问题。

　　1.我国法律规定不完善

　　近年来，为了应对愈演愈烈的电信诈骗犯罪，我国完善了相关法律法规，但是对于防控电信诈骗仍有欠缺。如个人信息保护尚未立法和“帮助取款人”在司法实践上存在认定不清等问题，说明目前法律法规对于电信诈骗的防控存在盲区和滞后性。

　　2.个人信息保护不力

　　由于我国公民的个人信息保护意识较为缺乏，在办理证件、医疗、教育、旅游等日常生活中经常在不注意的情况下就泄露了个人信息。而某些不法分子肆意销售他人个人信息，个人信息被作为商品进行买卖已经很常见。而我国的个人信息保护立法还处于初级阶段，相关条文散落在宪法、刑法、商业银行法等法律法规当中，不利于我国个人信息的保护。

　　个人信息的泄露，为诈骗集团提供了犯罪土壤。他们可以利用他人的信息，说出受害者的姓名，年龄等，让自己的骗局更为真实，也更容易获得受害者的信任。

　　3.电信、金融等相关行业监管不严

　　电信诈骗需要使用两个平台，一是通讯平台，二是转账平台。电信诈骗一般要求转账是区别于传统面对面的诈骗一般所要求的现金交付的方式的。尽管我国电信行业已经要求对手机号码进行实名制认证，但是市场上仍存在一些未实名认证却能继续使用的手机号码，国家工信部就曾在《关于进一步防范和打击通讯信息诈骗工作的实施意见中》要求移动公司对170、171号段的手机号码进行回访和身份信息确认，说明实名认证制度还存有漏洞。另外，诈骗集团也逐渐转向主要以网络平台为主的诈骗方式。而网络的监管存在着许多技术上难以填补的漏洞，短时间内无法解决。

　　在金融行业，我国银行卡同样要求实名制认证。但是某些银行为了提升业绩，对磁卡人的身份审核放松，一个人可以注册上百张银行卡。而有些缺乏个人信息保护意识的人则随意出售自己的银行卡，导致地下市场出现收售银行卡的业务。犯罪分子可以很容易就取得一张用于转账用的银行卡，而公安机关却难以追查。

　　4.民众对诈骗信息的防范意识较弱

　　电信诈骗分子擅长利用人们贪图小便宜的弱点。犯罪分子用一些小恩小惠作为诱饵，对诈骗分子产生信任感，进而再让受害者给自己转账。比如，以帮助办理信用卡的例子，犯罪分子先以银行吸纳新用户的名义，说办卡成功后会给受害者自动升级成VIP会员，享受高额透支服务，让受害者先预存一部分钱都指定账户。一些贪图小利的人自然惦记着享受高额透支的服务，把钱汇到犯罪分子的账户之中，等醒悟过来就再也打不通诈骗分子的电话了。

　　还有犯罪分子会利用人们的个人情感进行诈骗。比如，以医院的名义说受害者的亲属发生车祸，要马上汇款到医院账户才能做手术。一般来说，人们对于亲人的生命都十分重视，在这种危难时刻会不假思索地汇款，却不知道这是骗子的账户，而自己的亲属根本没有发生车祸。

　　总之，犯罪集团正是不断变化着诈骗的方法，利用人们的松懈以及对诈骗防范意识的不足，来达到其目的。

　　5.电信诈骗犯罪的低成本和低风险

　　在信息爆炸的时代，每个人手中都有好几个通讯设备，每个人都离不开网络。电信诈骗所需要的犯罪工具可能只是一台电话或者一台电脑，成本及其低廉，而这些工具所发出的信息却是具有极大的传播能力和覆盖能力的，甚至可以到达世界的任何一个角落。千万条讯息之中只要有其中一个人相信了信息的内容，就可以获得极高的回报，对于犯罪分子而言，可谓是无本生意。并且这种电子数据经过加密或者技术处理之后，不容易被追查到，犯罪的风险较低。因此，电信诈骗是一种低成本，高回报，低风险的犯罪。“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”[[[]贝卡利亚[意]《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版1993年版，第60页。]]电信诈骗分子产生免受刑罚的念头，使得从事电信诈骗的人员和团伙越来越多。

　　本节内容主要介绍我国刑法对电信诈骗行为的规定，同时为了切断行为人利用先进网络和通信技术实施诈骗犯罪的途径，我国也对于电信诈骗过程中的网络和通信技术的提供者的帮助行为进行了立法，即“帮助信息网络犯罪活动罪”，这属于电信诈骗上游关联罪名。笔者将着重介绍对该条款的理解。

　　目前，我国有关电信诈骗行为是以《中华人民共和国刑法》第266条诈骗罪定罪处罚的，是指“以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。”

　　踏入新世纪以后，电信诈骗进入爆发期，我国立法也进一步完善。2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于诈骗罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”做出了具体的金额幅度规定。还规定了诈骗信息、拨打诈骗电话等利用技术手段对不特定的人实施诈骗的，技术手段实施次数达到一定数目将被以诈骗罪未遂定罪处罚[《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2011年由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布。第5条规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（1）发送诈骗信息五千条以上的；（2）拨打诈骗电话五百人次以上的；（3）诈骗手段恶劣、危害严重的。”]。这点体现了电信诈骗立法的一大突破，有利于更好地对诈骗短信、诈骗电话、诈骗电邮等发布者进行定罪量刑，给出了电信诈骗未遂者的标准。

　　2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于构成共同犯罪的8种情形进行了列举。[《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》于2016年由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布。第4条第3款规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：（1）提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；（2）非法获取、出售、提供公民个人信息的；（3）制作、销售、提供‘木马’程序和‘钓鱼软件’等恶意程序的；（4）提供‘伪基站’设备或相关服务的；（5）提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；（6）在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；（7）提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；（8）帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”]这对电信诈骗共犯的认定是一个进步，有利于更好地对整个电信诈骗犯罪链条中的每一个环节进行惩处。

　　电信诈骗犯罪泛滥的一个重要原因是，犯罪分子掌握了网络和通信技术，犯罪过程中也不断提升技术水平，犯罪的科技化程度很高。如使用手机信息群发器，网络任意改号软件等，这些技术的使用大大提升了犯罪分子的“工作”效率，也加大了司法机关侦办的难度。

　　例如，在电信诈骗中，犯罪分子常使用话费低廉的VOIP即网络电话。他们将网络电话机接上宽带，并设置所申请的地址号码后，就能任意拨打目标电话号码。使用网络电话无法追查电话来源，司法机关难以追踪，因而得到诈骗分子的青睐。尽管我国对VOIP电话业务进行了严格限制，仅可以由特定运营商在试点区域运营，但是市面上存在一些未经相关部门许可的非法电信运营商，可以用软件任意修改来电显示，他们的技术或服务被犯罪分子利用，成为了犯罪工具。

　　类似的高科技产品被用于电信诈骗的例子还有许多，由于其中很多技术产品已经成为人们生产生活的必需品，并形成了独立产业。但是部分技术产品的提供者并不关心买方的用途，即使其知道所提供的产品被用于实施犯罪。而刑法上也没有对此进行规定，以判定该提供技术服务的行为构成诈骗罪的共犯。为此，《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增了帮助信息网络犯罪活动罪。[《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年由XXXX常务委员会公布施行，第29条新增了《刑法》第287条之二：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”]对于明知他人要利用信息网络实施犯罪，仍然提供技术支持和各种网络服务的行为人进行定罪处罚。

　　这个罪名的设立引起了学界讨论，有人认为这是将中立行为认定为犯罪，是否妥当，值得推敲。[[[]周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，《中国法律评论》2015年第2期，第28页。]]有人认为，帮助信息网络犯罪活动罪与资助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等含有“帮助”、“协助”等类似字眼的罪名一样，都属于“不遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化”必须予以批判。[[[]刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第17页。]]对此，笔者有以下理解：

　　1.中立行为可以入罪

　　笔者认为中立行为在符合一定条件下当然是可以成立犯罪的。我们日常生活中的中立行为有很多都可能被用来犯罪，如猎人借猎枪给朋友打猎，朋友却用来抢劫；化学老师在网上公布冰毒配方，却被他人用来制毒销售等行为。这些行为一方面是人们生活常见的，另一方面又可能被犯罪分子提供了便利。因此，需要探讨的不是中立行为能否入罪的问题，而是在什么条件下可以入罪的问题。

　　上文提到一些学者认为帮助信息网络犯罪活动罪是将中立行为认定为犯罪，其理由主要是实务中的一些网络通信运营者如果不是通过正常经营，而是以提供非法接入或其他网络服务来获取利益，即“以犯罪为主业”，就适用共同犯罪的一般规则去定罪即可，无须单独对提供技术服务的网络运营者设置罪名。也就是主张在电信诈骗过程中，“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的行为，以电信诈骗的共犯定罪。笔者认为，这种观点其混淆了中立行为与“以犯罪为主业”行为的界限。中立行为是指从外观上看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的，但在客观上却对他人的犯罪起到了促进作用的行为。[[[]付玉明：《论刑法中的中立帮助行为》，《法学杂志》2017年第10期，第26页。]]而上述“以犯罪为主业”的行为显然是指行为人主观上与网络犯罪分子有共同的犯意，并且追求或者放任网络犯罪的实施，这当然是以共犯论处。但这和无共同犯意，但对被用于犯罪，客观上促进了犯罪实施的中立行为是不同的。因此，这种认为帮助信息网络犯罪活动罪的设立并不妥当的说法缺乏足够的理论支撑。

　　2.该罪成立须遵循共犯从属性原则

　　近几年学界对于“帮助行为正犯化”的讨论很多，未形成多数意见。有学者认为这就是将帮助行为当作正犯加以规定，不再适用刑法中关于共犯处罚的规定。原因是这类犯罪中，帮助行为的危害性超过了实行行为的危害性。[[[]于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期。]]也有学者认为帮助行为正犯化，不完全是将共犯正犯化，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用《刑法》总则有关帮助犯的处罚规则。[[[]张明楷：《〈论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第7页。]]在认定规则上，仍然需要遵循共犯从属性原则。

　　目前，我国对于帮助行为正犯化的立法主要有两种。第一种是不需要遵循共犯从属性原则的规定，如《刑法》第120条规定的帮助恐怖活动罪，该罪的成立只需要行为人对恐怖活动的组织者或实施者这一类特定人群提供帮助，不要求被帮助的人必须实施犯罪。这种类型的帮助行为由于其帮助对象是特定的、具有严重社会危害性的人。为了更好地预防这类犯罪的发生，刑法对于帮助行为也要定罪处罚，即便是被帮助者没有实施犯罪，帮助者也可以成立正犯。这就是不需要符合从属性原则的帮助行为正犯化的规定。

　　第二种就是需要遵循共犯从属性原则的规定。比如《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，该罪的成立，不单需要“境内外机构、组织和个人”要实施资助行为，而且还要求被资助者实施《刑法》第102、103、104或105条规定的犯罪，才可以对“直接责任人员”进行定罪处罚。资助危害国家安全犯罪活动罪是典型的帮助行为正犯化的罪名，但是它的成立，需要符合共犯从属性原则，不能脱离其对应的特定犯罪，其设立便于适用独立的法定刑对行为人进行处罚。

　　帮助信息网络犯罪活动罪属于第二种情况。成立该罪的必须符合以下条件：首先，主观上，行为人必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”。因为成立帮助犯，一是要认识到自己在为他人提供便利，二是要知道被帮助人在实施侵害法益的行为。客观上，行为人还需要为“其犯罪”即被帮助人的犯罪提供了诸如互联网接入等技术或者服务，也就表明了行为人的违法性来源于被帮助人，也就是正犯的侵害法益的行为，本罪遵循着共犯从属性原则。从这一条款的罪状描述来看，是把本罪作为信息网络犯罪的帮助犯来处理，而不是以独立于正犯的帮助犯处理。

　　电信诈骗犯罪的集团化特征愈发明显，犯罪团伙人员众多，内部结构严密，分工明确。团伙的日常工作事项包括了购置设备；对团伙人员进行技术培训；对不特定的群体发布诈骗信息；假冒身份虚构事实；诱导受害者汇款；转账取款等。导致认定复杂诈骗团伙中不同成员的法律地位产生困难，司法上应当予以明确。

　　1.主从犯认定需要进行个案分析

　　一些电信诈骗团伙的组织机构严密，成员从事的任务复杂多样。因此，在确定主从犯时，不应简单把实施实行行为的认定为主犯，实施帮助行为的认定为从犯，应当以行为人在团伙中的地位，参与电信诈骗的时间和程度，参与分赃情况具体区分。

　　比如，在一个成熟的诈骗团伙中可能存在着专门的技术培训人员，负责向新团伙成员教授诈骗技巧或者网络通讯技术的应用。许多电信诈骗团伙被捣毁之后，又轻易地再生，愈演愈烈，原因就在于有这类培训人员，可以帮助犯罪组织者迅速成立新的团伙。因此，这类成员对团伙的扩张极为重要，对社会的危害也较为突出，宜作为主犯论处。同样地，团伙中的“导演”，即提供诈骗方案的人员，由于其使诈骗过程更加精细化，步步为营，是诈骗行为得以成功的关键，[薛美琴：《电信网络诈骗犯罪司法适用疑难问题研究》，《人民司法》2017年第14期。]也应作为主犯进行处罚。对于电信诈骗团伙中的接线员，即负责拨打电话，发送短信的人员，该类人员主要负责与被害人交涉，发布诈骗信息。但是有些团伙中还将接线员分为“一线”、“二线”甚至“三线”等层次，以营造诈骗所需的语境，丰富诈骗手法。而不同层次的接线员在主从犯认定上存在差别。如2011年戴春波团伙电信诈骗案[《戴春波等32人诈骗案》，数据来源为中华人民共和国最高人民法院www.chinacourt.org/article/detail/2016/09/id/2257760.shtml，最后访问于2018年3月1日。]，该团伙有两种不同的接线员，戴春波等32名人员负责冒充司法机关工作人员，套取受害人的个人身份信息，为“二线”行骗创造条件，并未直接诱导受害人转账。在分赃上，该32名“一线”只能在团伙的提成方案中处于弱势地位，获得较少分成。并且，这32名人员加入诈骗团伙时间较短。笔者认为，戴春波等人的行为处于整个犯罪过程中的非关键环节，应认定为从犯更为适宜。但是在不同的案件中，有些“一线”可能较其他人员在犯罪过程中更为积极主动，分赃权重更大，从事诈骗时间更长。因此，需要依据实际个案进行判断。

　　2.明确“取款人”的刑事责任

　　众所周知，如果各阶段的行为主体之间存在共谋或者犯意联系，则都应当认定为诈骗罪，这是十分明确的。但是，实践中犯罪集团为了躲避追查，降低被抓捕的风险，往往会在犯罪行为实施地以外的地方雇佣专门负责转账、取款的人员，而这些人员却并非必定与犯罪集团之间存在共谋或者犯意联系，甚至因为受到蒙蔽或者欺骗而不清楚其取款行为与诈骗犯罪有关，由此产生了“取款人”的刑事责任的认定问题。

　　目前我国司法实践中，法院对于取款人存在着两种认定结果，一种是认定为诈骗罪的共犯，另一种则认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。有人统计，2016年6月以前，“北大法宝”中有144份关于“电信诈骗”的判决书中，其中62份涉及帮助取款人刑事责任认定。其中，有50份认为帮助取款人是诈骗罪的共犯，另外12份则认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[[[]张建、俞小海：《电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析》，《法学》2016年第6期。]]那么这两者如何区别，应该依据哪种认定规则呢？

　　依据我国刑法的规定，没有疑问的是，在一个电信诈骗过程中，如果行为人之间事先有共谋，那么当然成立诈骗罪的共犯。即不论是帮助取款或者协助转账的行为，或者是以虚构事实，隐瞒真相使得被害人陷入认识错误，并在错误状态下把财产转移到犯罪行为人控制下的账户。因为这种事先共谋，使得各个犯罪参与者产生了精神上的相互鼓励、支持配合，提高了发生结果的可能性。[[[]黎宏：《电信诈骗中的若干难点问题解析》，《法学》2017年第5期。]]基于此点，所有共谋者都应对发生的犯罪结果承担责任。我国刑法中的有关规定，也证实了这一观点。如我国《刑法》第310条规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”，可知即便是事后帮助，如果事前存在与其他犯罪人之间的通谋，也应依照共同犯罪处理。而《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，实际上是作为其前提犯罪的事后帮助犯。所谓帮助犯，就是为他人犯罪提供方便的人。其基本特征是，自身并不直接实施犯罪，而是在他人的犯罪决意完备后，犯罪行为终结前，为他人犯罪提供便利，协助他人实施犯罪。它只存在于犯罪行为终结前，作为共犯来处罚。在犯罪行为终结后的“事后帮助”则不应认定为帮助犯。因此，电信诈骗中的帮助取款取款行为成立诈骗罪的共犯还是单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，笔者认为标准是，判断电信诈骗行为是何时终结的，究竟是受害者转账完成的时间点还是犯罪集团取走财物的时间点。

　　笔者认为，由于诈骗罪的结构是，行为人虚构事实或隐瞒真相，致使被害人产生认识错误，并且在错误的状态下处分财产，行为人最终获得财产。因而行为人获得财产才能算作诈骗罪的正犯行为终结。但对于行为人何时才获得财产在学界存在分歧。有学者认为受害人将钱汇入电信诈骗集团所控制的银行卡账户之中就是行为人获得财产的时间点，就可以说电信诈骗犯罪行为人获得了对诈骗钱款的控制权。也有人认为是犯罪团伙成员将控制账户的钱款取走才是正犯行为终结的时间点。笔者认为前者更为合理，因为一般电信诈骗犯罪中，收账款所用的银行卡就被犯罪行为人控制，涉案银行卡中的存款是事先通过诈骗所得的，且可被犯罪行为人随时提取，可以认定为犯罪行为人对银行卡内的数额主观上具备占有目的，客观上存在占有行为。因此，被害人将钱款转到电信诈骗犯罪行为人所控制的银行卡账户时，犯罪行为人就控制了诈骗钱款。也就是，被害人将钱款转到犯罪行为人的银行账户时，财产损失就已经发生，电信诈骗犯罪的正犯行为即告完成。因此可以得出，对电信诈骗中的帮助转账、取款行为的定性，只要转账或者取款人和行“骗”的犯罪分子事先存在通谋的，不论其是在什么阶段参与转账或者取款行为，一律成立诈骗罪的共犯；但是，在被害人将钱款转到犯罪分子所控制的银行账户后，负责转账或者取款的人再参与其中，由于转账或者取款人事先和诈骗者不存在通谋，客观上也是在诈骗行为完成之后参与其中，尽管属于事后帮助行为，也只能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

　　1.加强国际刑事司法协作

　　电信诈骗犯罪已经成为一种严重的跨国犯罪类型。从我国对跨国电信诈骗的打击情况来看，主要存在以下问题：首先，开展跨国犯罪案件的调查取证工作一般需要得到相关国家的允许，涉及我国与世界各国的外交关系。其次，各国法律制度各异，对公民的隐私保护程度不同，造成对案件信息的调取和证据材料的收集都不便。另外，目前我国只能采取“委托办案”，侦查结果受到各国警方办案能力的影响。因此，笔者认为各国应该在国际法的框架内构建案件线索与犯罪情报交换渠道，建立网络协作平台，开展跨国联合打击电信诈骗的专项行动，在跨国取证、抓捕、追赃等环节进行合作，提升侦办工作的质量和效率。同时，参照1988年联合国通过的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中有关侦查协助的约定，在侦办跨境电信诈骗案件中，用各国共同办案取代目前的委托办案模式。

　　2.解决刑事管辖权的冲突

　　在处理跨国犯罪的刑事管辖权问题上，一般遵循着属地管辖、属人管辖、保护原则的顺序。各国普遍确认属地管辖是行使管辖权的基本原则。我国刑法规定，犯罪行为或者结果只要有一项是在我国领域内的，就认定为在我国领域内犯罪。但是由于电信诈骗犯罪从预备到实施，都可能会在不同国家或地区间进行，因此，以犯罪行为地作为属地管辖的依据容易造成管辖权的冲突，应该以犯罪结果地作为属地管辖的依据。

　　尽管电信诈骗团伙的作案形式各异，但是一般作案流程就是指挥人员——诈骗实施人员——网络通讯平台——受害人——转账取款——团伙分赃。诈骗信息可能会经过各国的网络服务器上多次流转才会到达受害人处，但是最终只会在一个国家的终端设备被受害人接收。基于诈骗信息的误导，受害人将财产汇到犯罪行为人指定的账户，无论行为人是否收到赃款，受害人的损失已经形成。电信诈骗事实不是以整个诈骗流程完成而成立，而是以造成受害人财物损失的事实而成立[夏凯：《论打击跨境电信诈骗犯罪的国际刑事司法合作》，华中师范大学法律硕士论文（2017年），第27页。]。因此，笔者认为诈骗行为结束的时间应该是受害人遭受财产损失时，应该以受害人汇出财物地作为电信诈骗行为的结果地，而诈骗信息发出地、网络信号流经地、赃款流转地都只是犯罪行为发生地。

　　另外，同一电信诈骗犯罪可能同时有多个国家或地区具有管辖权，这时可以通过协议管辖来解决。协议管辖又称磋商协调，是指在两个或者两个以上国家因对同一行为进行侦査、起诉或者审判而发生管辖冲突时，有关国家应酌情互相磋商，以便协调行动。[陈雷：《论刑事外逃人员管辖权冲突的解决》，《法学》2008年第6期。]值得注意的是，协议管辖应当遵循下列原则：

　　第一，最密切联系原则。综合考虑犯罪结果地，犯罪行为人国籍，受害人国籍，受害国等因素，哪一国牵涉的因素最多，则该国优先管辖。如果一个案件中对多国受害人造成财产损失，也应当以各国受害人数，涉案金额多少来衡量各国与案件的关联程度，据此作为确定管辖权的重要因素。

　　第二，便于调查取证原则。跨国电信诈骗的许多犯罪行为在不同的国家实施，诸如电话窝点、网络服务器信息、银行账户信息涉案和受害人陈述等证据因此散布于各国。在协议管辖过程中，应当考虑到调查事实，收集证据的便利程度，以便审判工作的开展。

　　生活在这个信息社会之中，面对着各种诈骗信息，除了自身提高个人的警惕之外。司法机关应当准确把握当前法律规定，处理好电信诈骗的共同犯罪问题，尤其是明确主从犯的区分和帮助取款人的刑事责任，还要推进国际刑事司法合作，在管辖权冲突时透过协议管辖来解决，以此打击跨国犯罪，将犯罪集团连根拔起。让电信诈骗行为无所遁形。

　　感谢华南师范大学法学院给了我学习的机会，四年的本科学习，各位老师认真负责的治学态度，科学严谨的研究精神都深深感染了我，无论是知识还是做事为人，我受益益匪特别需要感谢我的导师王水明教授，在本次论文的写作过程中，王教授从开题、撰写提纲到细节修改，都给予了我指导和建议，最终帮助我完成论文撰写，形成理论成果。值此，再次表达对王教授的感激之情。

　　最后，也向对本文进行审阅的法学院各位老师表示衷心的感谢。