论“毒树之果”理论以及在我国刑事诉讼中的适用

摘要：非法证据排除制度在刑事诉讼的实践当中占据非常重要的位置，然而作为这一制度的重要组成部分即“毒树之果”规则在我国现行的法律法规中却存在缺失以及模糊性和不明确性，在我国的理论学界上也产生了诸多争议。而随着近年来我国对冤假错案的加强监督力度，公民的法治意识逐步提升的大环境下，对于我国非法证据排除规则的完善就显得格外重要，因此，本论文将基于当前立法司法实践的背景，结合中国具体实际，研究并借鉴国外优秀经验，融入自己的思考，对我国非法证据排除规则的完善提出建议，以提供参考。

关键词：刑事诉讼，毒树之果理论，非法证据排除规则

　第1章绪论

　　1.1研究背景和意义

1.1.1本课题的研究背景

随着上世纪80年代中国改革开放以来，中国的法治意识逐步增强，近些年来，中国不断加强对冤假错案的打击力度，实施强有力的司法监督，而在其中发挥重要作用的是我国的非法证据排除规则在刑事诉讼领域当中的适用。非法证据排除规则制度自确立以来经历了多次修改，不断得到完善与发展，但是作为该制度的重要组成部分的“毒树之果”规则却在我国迟迟没有确立起来，仍然停留在学术阶段，这对于我国不断加强人权保障，注重对犯罪嫌疑人、被告人的保护这一理念显然并不契合，在实践当中也存在着诸多问题，比如经常出现的对于刑讯逼供之下的衍生证据如何确定它的效力，法官出现“无法可依”的现象等立法空白，在当今以“审判为中心”的大环境下，对于非法证据的排除规则制度的完善就显得格外重要。

1.1.2 本课题的研究意义

近年来，随着纠正冤假错案力度的加大，涌现了一系列冤假错案。于1994年案发的佘祥林案，直到2005年上演了一场“亡者归来”才得以落幕；同样于94年案发的聂树斌案，从被捕到枪决，中间只短短经历了217天，却在沉寂了将近10年后出现了所谓的“一案两凶”；1996年案发的呼格吉勒图案，时隔18年才最终得以平反昭雪；2003年的赵氏叔侄案，因好意施惠顺风搭车，却不承想被搭走了整整10年的光景……这一桩桩案件不禁令人唏嘘不已!冤假错案层出不穷，虽然这些冤案大多数最终得以平反，但是在漫漫岁月当中，有些人失去青春，有些人甚至付出了生命的惨痛代价，每一个案件背后就是一个家庭，背负着莫须有的罪名不管是对受害人自身还是对于他的亲人朋友都带来了莫大的伤害，不仅如此，冤假错案的出现也意味着真正的凶手逍遥法外，大大损害了司法的权威和公信力，使得部分亡命之徒产生侥幸心理，严重背离了打击违法犯罪，保护人权的价值取向。深思产生冤假错案的原因诸多，但是其中笔者认为主要的原因是对于案件证据的非法使用，我们皆知“犯罪事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”才可以对案件做出有罪判决，但遗憾的是这些冤假错案的出现显然并没有严格遵守规定，对于据以定案的证据没有做到定罪量刑的事实都有相关证据加以证明，没有做到均经过法定程序查证属实，并且综合全案的证据，对于所认定的事实没有做到排除合理怀疑，因此，对于证据的违法收集和使用自然造成了冤假错案的产生。在大多数冤假错案中都或多或少存在着刑讯逼供的现象，而通过刑讯所得的证据自然是要加以排除的，这也便是非法证据的排除，但是作为非法证据所衍生的派生证据，即“毒树之果”在我国却没有明确规定如何处理。我国明确规定了非法证据排除规则，却没有对 “毒树之果”进行规定，这将会导致在司法实践中对一些相关证据无法进行有效排除，面临“难排证据”的尴尬，更甚于没有明确规定毒树之果的效力，便意味着在实践当中侦查人员即使明知非法证据必排的情况下，仍然会追求所谓的办案效率而继续刑讯逼供，所追求的便是“毒树”衍生的“毒树之果”，因此，在我国确立起“毒树之果”规则对于进一步完善和增强非法证据排除规则在刑事诉讼实践当中的适用是具有非常重要的意义，对于我国追求实体正义和程序正义，惩罚犯罪与保障人权，最终实现形式法治与实质法治的有机统一也同样发挥着重要的作用。

　1.2 文献综述

1.2.1 国内研究

随着我国改革开放地不断深入，我国的人权意识不断增强，这就为我国非法证据排除规则的确立提供了成长的土壤。该规则源自于英美法，产生于20世纪的X，在我国的刑事诉讼法中也有相关规定。《中国人民共和国刑事诉讼法》第56条规定，对犯罪嫌疑人、被害人供述采取了刑讯逼供等方法，应当排除。没有按法定程序收集书证、物证的，使司法公正可能遭受严重影响的，应当予以补正或做出合理的解释；否则，对该证据予以排除。2010年最高人民法院、最高人民检察院两院联合三部，公安部、国家安全部、司法部发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》即《非法证据排除规定》，随后，在2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》即《严格排非规定》，进一步的配合出台的相关法律法规应用于实践当中，2017年如上所述的两院三部进一步修改颁布了，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，进一步完善我国的非法证据排除规则，为了能够准确地惩罚犯罪，切实地保障人权以便能有效规范司法行为，进一步促进司法公正。

1.2.2 国外研究

非法证据排除规则于20世纪初产生于X，目前X的非法证据排除规则较为完善，而作为非法证据排除规则制度中的重要组成部分——“毒树之果”规则，X同样也做出了较为完善的规定，X对于“毒树之果”采用的是强制排除规则另附例外规定，通过实际当中的问题来不断完善这一制度，X作为三权分立的国家，在司法实践当中偏向于程序公正，这在一定程度上也决定了对于“毒树之果”X采用了绝对排除。各国对于“毒树之果”的做法也不尽相同，相对于X，英国对于“毒树之果”则采用了裁量排除原则，即“砍树食果”；德国对于“毒树之果”则采用了相对排除原则，在德国理论学界也有学者称之为“非法证据排除的放射性理论”；在法国和西班牙则采用个案裁量的模式，总而言之，寻遍国外文献，对于“毒树之果”规则的使用各个国家都有根据各国的实际情况做出相应的制度设计。上世纪80年代以来，我国实行改革开放，逐步融入时代潮流，加入《联合国国际人权公约》，逐步重视人权保护，在2004年将“国家尊重和保障人权”写入我国《宪法》，而作为同样能够推动保护人权的主要规则——“毒树之果”规则，在我国却存在立法空白，为紧跟国际大潮流，我国须从中国实际出发，学习国外优秀经验，特别是向发源国学习借鉴，建立一套具有中国特色的完善的非法证据排除制度。

1.3课题研究方法和内容

1.3.1 研究方法

本论文在撰写过程中主要运用了以下三种研究方法：

1、文献研究法。通过对大量文献进行查阅、有思考地加以分析和有目的性地加以归类和整理，大致了解我国、欧美以及其他域外各国关于“毒树之果”理论的相关研究，对该理论加深理解，形成初步印象。

2、历史分析法。通过查阅资料了解“毒树之果”理论的发展历程以及作为该起源地的X以及其他域外国家在该制度上的发展与转变，更好地把握该理论的整体发展趋向，能较好地与时俱进地提出适合中国实际的建议。

3、比较分析法。通过大量查阅域外相关国家对“毒树之果”理论的具体构建，横向地加以对比分析，结合我国国情，从中国实际出发，分析其他国家制度构建的哪些方面在我国实施具有可行性，并加以借鉴其立法规定，为我所用。

1.3.2 研究内容

本论文分为七部分进行论述，具体内容如下：

第1章：绪论。阐述了对“毒树之果”理论的研究背景和意义，并且为了充实自己的思考，对国内外的相关文献进行研究学习。

第2章：“毒树之果”的概念和起源。本章说明了什么是“毒树之果”以及“毒树之果”的研究是从什么时候开始的，辅之以相关的案例，以便更加清晰地了解。

第3章：中外对于“毒树之果”理论的研究。本章罗列了域外对“毒树之果”这一理论的研究，包括X、英国、德国的理论，重点阐述了该理论的起源国——X对于该理论的研究，之后，再阐述了中国理论学界关于这一理论的两种观点争锋并且阐明出他们的观点支撑。

第4章：“毒树之果”规则在我国建立的必要性。这一章则阐述了“毒树之果”规则在中国建立的必要性以及可行性。

第5章：“毒树之果”与我国的刑事诉讼法。本章说明了我国目前的司法现状以及在刑事诉讼领域存在的问题，为下一章构建我国的“毒树之果”规则做好准备。

第6章：构建我国的“毒树之果”规则。本章创造性地提出目前在我国构建该规则的两个阶段理论，并且阐述具体如何付诸于实践的相关举措以及理论支持。

第7章：结语。

　第2章“毒树之果”的概念及起源

　　2.1“毒树之果”的概念

要想了解何为“毒树之果”，必先知道什么是“毒树”，因为“毒树之果”事实上也是“毒树”的延伸，所谓“毒树”指的是侦查人员违反法定程序通过非法手段收集到的证据，在非法证据排除规则的语境之下，“毒树”所指代的就是通过违法手段所获得的非法证据；而所谓的“毒树之果”便是指侦查人员在所获得的非法证据的基础之上，通过以非法证据为线索，顺着这根毒藤而摸到的瓜，依法收集到的派生证据。从以下两个角度来释明“毒树”与“毒树之果”的关系：其一，从取证的合法性程度来看，“毒树”很显然是违法的，它是侦查人员通过违反程序而所获得的非法证据，根据目前我国的《刑诉法》，我国已经对于非法证据的获得规定了予以排除，即非法证据排除规则；“毒树之果”的出现虽是与“毒树”有着密切的关系，但是在获取“毒树之果”的整个过程当中并没有存在违法行为，没有进行非法取证。其二，从证据产生的时间顺序来看，“毒树”是先于“毒树之果”产生的，先有树后有果，换句话来说，“毒树之果”是依托于“毒树”而产生。譬如，侦查人员殴打犯罪嫌疑人甲，要求其说出赃物的藏匿地点，甲受不住刑讯最终交代了赃物藏在自家的壁画后面的夹层里，侦查人员申请了搜查证之后搜查了甲的家，果然在壁画后面找到了赃物。在这个小案例中，侦查人员刑讯逼供甲肯定是违法的，由此所得的甲的供述即赃物的藏匿地点便是“毒树”，而侦查人员通过甲的供述顺藤摸瓜找到了赃物便是“毒树之果”，但是在这一获取的过程中侦查人员并没有任何非法取证行为，先申请了搜查证而后依法搜查是合法的。那么问题就在于“毒树”是毒的毋庸置疑，但是“毒树之果”有没有毒？收集到的证据能不能用？我们又应该怎样去对待“毒树之果”？

2.2“毒树之果”理论的起源

“毒树之果”理论最早起源于X，萌芽于1920年西尔弗索恩▪伦巴公司诉X一案，联邦特工人员以非法的手段扣留了西尔弗索恩▪伦巴公司的书籍和记录，在被告获得法院许可拿回书籍和记录的情况下，特工人员虽然遵守了法院的要求归还了书籍和记录，但是却对这些书籍和记录进行拍照，并要求法院对这些文件签发传票，法院认为由非法手段所获得的衍生证据不得使用，就如同以非法手段所获得的证据一样，该衍生证据同样被污染了，著名的霍姆斯大法官提出“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获得的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用。”X宪法修正案第四条明确规定，人民的人身、住宅、文件和财产有不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。这是不容置喙的权利，任何人都不得侵犯。此判例一经做出，对警方办案以及社会公众对案件结果的可接受程度都产生了一定的挑战。

而“毒树之果”理论真正地运用于实践当中应当追溯到1939年由法兰克福特大法官所审理的Nardone v. United States一案，纳多恩被指控欺骗国内税收署，而该案控方的主要证据是一份录音，但是该录音系非法窃听记录下的被告与他人的谈话，初审法院对纳多恩做出了有罪判决，但是联邦最高法院推翻了原判决，原因正是在于这份瑕疵的录音记录是由非法的电话窃听之下所获得的的。但是，随后检察官却换了一个新的罪名重新起诉，但是主要证据仍然是那份录音记录，初审法院再次做出有罪判决，而联邦最高法院依然推翻了该判决，理由是不仅仅非法窃听之下的谈话内容不得作为定案根据，通过谈话内容所获取的信息也同样不能成为案件的主要证据，尽管这一证据可能具有一定的真实性。这一案最早提出了“毒树之果”的概念并且运用于司法实践当中。

第3章中外对于“毒树之果”理论的研究

　　3.1 X的“毒树之果”规则

上世纪60年代，“毒树之果”规则在X被正式确立下来，即“X联邦XX机构违反X宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力”。X对于“毒树之果”采用的是强制排除原则附加3个例外。强制排除便是指但凡是由非法手段所收集的证据所衍生的派生证据一律在审判中不予采用。但由于实践中的复杂多样，基于方方面面的协调考虑，在下面的三种情形出现的时候则可以采纳该证据，则作为该规则的三个例外。

1、污染消除的例外。污染消除的例外也被称为稀释的例外，或者违法被消除的例外。说的是，侦查人员在收集证据的过程中，采用非法手段所获得的证据显然是违法的，但是由于所获证据和违法手段之间介入了其他因素，该因素消除或者稀释了违法行为的“毒性”，故而使得该证据获得了证据能力，典型的案例如王森案，在本案中，联邦执法人员对特伊的逮捕过程存有非法的行为，并通过特伊逮捕之后所做的供述知道了强尼存有毒品。随后警察找到他，得知有一些海洛因是从特伊与王森那里得到的，缉毒警察逮捕并讯问了王森，但是王森在不久后便被保释，而在释放后的几天之后，王森在这一整个过程中都被告知他的权利的情况下，仍然自愿自首并向警方交代了自己的犯罪事实。该案中第一次的证据虽然是违法的，但由于王森的自首行为消除了原来沾附在这个证据上的“毒性”，因此可以作为证据使用。

2、独立来源的例外。独立来源的例外是指对于收集到的有关被告人的证据并非来源于非法取证行为，而是有其独立的来源。例如State v. O’Bremski一案中，警方非法搜查了被告人的住所地解救了小女孩，但是小女孩的父母早在好几天前已经向警方报案，警方也事先通过线人获悉小女孩在被告人的所在地这一事实，所以在小女孩被解救出来后，其被害人陈述可作为证据使用，因为它并非是因为非法搜查所得的，有其独立的来源，不被认为是“毒树之果。”

3、必然发现的例外。所谓必然发现的例外是指，即使执法人员非法取证的行为与所获得的证据存在密切联系，甚至大部分案件存在因果关系，即如果没有执法人员的非法取证行为就没有获得该证据的可能。而必然发现的例外则是阻断了这种可能，简单来说，即使执法人员没有非法取证，但是执法人员按照该种案件的同类处理方式方法，最终也必然会收集到证据，顾名思义，收集到的这个证据无论是采用合法方式抑或是违法方式都必然会被发现。著名的尼克斯诉威廉姆斯一案中最终确立了该规则，本案中，侦查人员为了更加确定被害人尸体的位置，对被告人采用了诱供行为，得到被害人尸体的位置，但是，即便没有被告人的供述，侦查人员也能够知道被害人尸体的位置，因为在先前的证据中，侦查人员也已经获知了尸体的准确位置，故而，被害人的尸体位置无论被告人有没有供述，侦查人员也能知道，因此，这一证据是可以被采用的。

　　3.2其他域外各国的“毒树之果”理论

3.2.1英国的“毒树之果”理论

区别于X的“毒树之果”规则，英国采用的是裁量排除原则，即“砍树食果”模式，英国的《1984年警察与刑事证据法》第76条第四款规定：被告人供述根据本条的规定被全部或部分排除这一事实不应影响以下事实作为证据的可采性—–从被告人供述中发现的任何事实；例如，如上所述犯罪嫌疑人甲的例子，侦查人员通过甲的供述找到了赃物，在英国，这一赃物便可以作为定案的依据，因为英国承认毒树之果。这在一定程度上体现了英国对证据最大限度采用的思想，有利于办案效率与惩罚犯罪。日本也采用了与英国较为相似的“毒树之果”规则。

3.2.2法国的“毒树之果”理论

在法国对于“毒树之果”采用的是个案裁量原则，对于毒树之果是否将其作为定案的依据属于法官的自由裁量权的范围。但是由于法国是一个十分注重人权保障的国家，因此，任何以刑讯逼供的方式而获得的证据均予以排除，这一点没有任何争议。法国并没有对于非法证据排除规则制度做出系统化的明确规定，因此作为重要组成部分的“毒树之果”规则，在司法实践当中便交由法官自由裁量，但基于人权保障的理念，在很多时候“毒树之果”会被予以排除。与法国相类似的国家还有西班牙。

3.2.3德国的“毒树之果”理论

对于“毒树之果 ”德国采用的则是相对排除原则。所谓相对排除则摒弃了X的绝对排除，自动排除，指的是即便法院认为非法取证的行为与所获得的证据之间具备密切的联系甚至于存在因果关系，法院也并不必然排除，会由法官在个案当中去把握。但德国也主张采用 “假设侦查流程理论”即如果符合了以下的假定则可以使用该证据：假设这个违法证据的取得即使没有侦查人员使用违法手段，这个证据最终也必然会落到侦查人员手里，则法院便可以采纳该证据。在笔者看来，这个理论与X的3个例外规则中的必然发现的例外存在相似之处。

3.3中国的“毒树之果”理论

对于“毒树之果”的处理规则，我国理论学界同样也争锋不断，大体来说也分为两种观点，有的学者主张“砍树食果”，有的学者主张“砍树弃果”，这两种观点的提出是站在不同的角度来分析的，各有千秋。

“砍树食果”说，主张的是刑事诉讼的主要目的是打击犯罪，惩罚犯罪要优于人权保障。从理论上讲，采取非法取证的行为获得的证据自然是不可以作为案件的定案依据，我国已有非法证据排除规则进行规制，但是“毒树”虽然有毒但不等同于“毒树之果”必然有毒，换句话说“毒树之果”并不必然是非法证据，二者不能简单地划上等号。他们认为，该证据在内容具备了客观性、关联性、并且将其成为一条线索通过合法的方式再加以查证，证实证据的真实性，并可以适当的采用，不必然要排除，这也能使得案件的证据能够最大限度的使用，使证据链条更加完整，否则，可能会使大量能够证明案件真实的证据被拒之门外，达不到惩罚犯罪的目的。从司法实践上看，我国人口基数大，每年的刑事案件众多，为了办案的效率，为了社会舆论，为了不让犯罪分子逍遥法外，为了尽快给被害人家属满意的答复，甚至于出现一些严重恶劣事件需要稳定民心，公安机关往往会发出所谓的“命案必破”的指令，也会偏向于采取“砍树食果”说。

“砍树弃果”说，主张的是刑事诉讼的目的固然是惩罚犯罪，但是并不能为了惩罚犯罪而牺牲个人的人权保障。同样从以下角度来说明他们的主张，其一，从理论上讲，我国虽未明确规定“毒树之果”规则，但是规定了非法证据排除规则，即“毒树”必然排除，而“毒树之果”的产生是依赖于“毒树”的，是“毒树”的延伸，正如一条河流的上游被投毒了，那能够说河流的下游没有被污染吗，是否有些“掩耳盗铃”呢？因此，采用了违法的程序而得到的证据不能作为呈堂证供。再者，如果确立了“弃果”原则，也能保持法律法规的稳定性，一旦确认该证据为“毒树之果”便予以排除，既能减轻当事人的举证压力，也能缓解法官的办案压力。其二，从中国的司法大环境看，近些年来越来越加强冤假错案的监督力度，而如前文所述，冤假错案产生的一个主要原因便是对案件证据的非法收集以及使用，一个冤假错案的产生背后不仅仅是被告人本身的痛苦，还是一个家庭甚至于多个家庭的痛苦，不仅是浪费了司法资源，更损害了司法的公信力和权威性。xxxxxxx曾说过“力争让每一个公民在每一个司法案件中都能感受到公平正义”，为此，为了减少冤假错案，更应该采取“砍树弃果”规则，同时也有利于扭转我国长期以来重实体而轻程序的局面。

对于以上的两种观点，虽然各有长处，但是主张都过于绝对，无论是“砍树食果”还是“砍树弃果”都是要么留要么弃，“砍树弃果”其实便是采纳了X的绝对排除的规则，而“砍树食果”则是采纳了英国的模式，但是，结合中国国情，从实际出发，笔者认为在中国建立 “毒树之果”规则可以兼采德国与X相结合的模式，从相对排除主义逐步过渡到绝对排除。

　第4章 “毒树之果”规则在我国建立的必要性

　　4.1建立“毒树之果”规则的必要性分析

4.1.1我国司法环境决定需建立“毒树之果”规则

我国必须着力构建“毒树之果”规则是由我国的司法环境形势所决定的。我国是一个人口大国，每年的刑事案件数不胜数，为了缓解办案压力我国做出了诸多的制度设计，实行案件分流，如认罪认罚制度、值班律师制度、简易程序、速裁程序等等。但是尽管如此，在实践当中很多侦查机关美其名曰是为了社会的稳定，为了尽快还社会、还被害人一个真相，但真正却是为了所谓的“破案率”而枉顾司法公正。近年来，被爆出越来越多的冤假错案，而这些案件大多数都是因为侦查人员的刑讯逼供，我不禁发问这种事情的出现不是与我们的司法初衷背道而驰吗？“以事实为依据，以法律为准绳”不能成为一句空话，因此，为了保障人权，建立“毒树之果”规则，完善非法证据排除规则制度势在必行。

4.1.2规范侦查行为的必然要求

正如前文所提到的佘祥林案、聂树斌案、呼格吉勒图案等等这些冤案的产生都是因为侦查人员对案件证据的非法收集，使用所导致的。尽管这几年我国逐步对非法证据排除规则不断进行修改完善，但是目前我国的刑讯逼供现象依然十分突出，其中一个重要原因就在于我国的非法证据排除规则制度不够完善，作为该制度的特色所在——“毒树之果”规则没有得以确立起来。“毒树之果”规则的缺失不仅在一定程度上承认了“毒树之果”的合法性，而且会使一些司法意识不高的侦查人员钻了法律的空子。虽然我国确立“毒树”必排的原则，但是对于“毒树”的衍生证据并没有作何规定，因此，侦查人员可以先非法取证之后，再以合法的方式重复取证，以此规避了非法证据的排除，从而也在一定程度上架空了非法证据排除规则。再者，侦查人员也可以通过非法证据作为线索去顺藤摸瓜，这在一定程度上反而增加了侦查人员获取“毒树之果”的积极性。但是，一旦我们从源头上加以遏制，就能有效的治理这种情况。只要我们立法规定了“毒树之果”的规则，将“毒树”和“毒果”都作为非法证据排除，就能从根本上消除侦查人员非法取证行为所带来的利益，也能在一定程度上保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。

4.1.3完善非法证据排除规则制度的必要举措

“毒树之果”理论起源于X，距今已经将近100年，当今世界，不少国家都建立“毒树之果”规则，也做出了适合自己国家的制度设计。为早日融入国际潮流，我国需要尽快着力构建“毒树之果”规则。其次，“毒树之果”规则作为非法证据排除规则制度中一颗最具特色、最为璀璨的明珠，它的确立与否已经成为各国学界评判各国非法证据排除规则制度体系是否完善的一个关键点，因此，非法证据排除规则制度完善与否不仅仅有利于我国人权保障理念与程序正义的进一步推进，也有利于提高我国的司法文明程度，彰显我国在国际社会中的大国形象。

　4.2建立“毒树之果”规则的可行性分析

坚持完善非法证据排除规则制度契合了近些年来我国以审判为中心的司法体制改革，出台“毒树之果”规则是我国司法环境的大势所趋，有利于提高我国的司法文明程度，有利于加强保障人权的理念，注重对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。

随着我国经济的快速发展，侦查人员的侦查方式逐步多元化，侦查手段不断提高，为顺应经济的发展，我国的法律法规应随之做出修改与完善，不应过于滞后。

随着人民群众人权意识以及法律观念的提高，我国的法律队伍法治思维与意识也不断得到加强，我们有能力也有信心构建属于“中国特色”的“毒树之果”规则，这不仅仅是我国司法的一大进步，也是逐步摆脱、纠正我国长期以来偏向实体正义的桎梏。

第5章 “毒树之果”与我国的刑事诉讼法

　　5.1“毒树之果”不可食

5.1.1程序不该为实体让步，保障人权应优于惩罚犯罪

“砍树食果”说与“砍树弃果”说的争锋归根结底便是两对矛盾的冲突——程序正义与实体正义以及惩罚犯罪与保障人权。所谓程序正义即过程要公正，严格地遵守刑诉法的规定，保障当事人以及其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利；禁止使用刑讯逼供等非法手段非法取证，保障诉讼程序的公开和透明。所谓实体正义则是注重结果公正，正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪及其罪名，按照罪刑相适应原则依法定罪量刑；据以定罪量刑的犯罪事实要有证据证明且确实充分。我国的司法理念是坚持实体正义和程序正义并重，但是自古以来在我国的司法实践中，长期存在“重实体、轻程序”的做法，有人曾戏说，如果我们国家也出现了一个辛普森，那是否结局会改写，留待我们思考……

在刑事诉讼当中，程序正义往往是与保障人权挂钩，因为程序追求的并不是结果，它追求的是犯罪嫌疑人甚至是被告人在整个诉讼程序过程当中是以合法的程序进行的，落实到个人身上则是公正平等的对待，我国自古以来屈打成招的现象就司空见惯，我们过于去追求所谓的“真相”而忽视了人权的保护，犯罪嫌疑人、被告人也是一个个体，“法律面前人人平等”，他们也并不例外，并不能因为他们被追诉便剥夺了他们的人权，这也是我们近几年一直倡导逐步纠正“重实体而轻程序”的原因所在。

对于“毒树之果”不乏有部分学者提出，留下“毒果”有利于案件的审理，有利于尽快破案，提高办案效率，还社会真相，还被害人公道也是公正的表现。但是笔者认为，无论从理论层面山讲，还是从实践当中去分析，这一观点都稍显牵强。

从实践上讲，我不否认，在个别的案件当中，非法证据存在一定的真实性，甚至于这个证据就是成为是否能定罪的关键性证据，但是这并不能抹掉它是通过非法手段所获得的事实，一个国家制定一部法律的根本目的从来都不是为了惩罚犯罪而制定，为了对被害人进行所谓的事后救济，因为伤害已经发生，覆水难收，任何再好的救济都不如从未发生过，制定法律的根本目的是为了预防犯罪，达到维护社会秩序的效果，给予人们一个安居乐业的环境。退一步说，也许毒树之果可能有利于案件的审理，有利于实现实体正义，但是侦查人员已经做出了非法行为，已经对当事人的既有权利造成了侵犯，事实已在眼前，此时再高举实体正义的旗子将这些证据确定下来，再度侵犯当事人的权利，这难道就能实现所谓的公正吗？一个可以随便践踏人权的国家，一个执法人员无视犯罪嫌疑人、被告人人权的国家，如何去维护社会秩序？再者，证据是客观存在的，如若不采用非法取证行为，侦查人员就不能找到证据了吗？难道只有依靠“毒树”的线索我们才能找到“毒树之果”吗？我想，这样也许会让社会公众对侦查人员的刑事侦查能力产生怀疑，“毒树之果”在实践中的使用，也在一定程度上反映了侦查人员在工作上找捷径，懈怠办案的现象，长此以往，只会让社会公众对司法的权威以及公信力产生怀疑。“实践是最好的导师”，回望过去在中国发生的冤假错案，佘祥林案、聂树斌案、呼格吉勒图案、念斌案、赵氏叔侄案……在这些案件中有多少皆是因为对于“毒树”、“毒果”的非法收集与使用，由此证明，“毒树之果”的存在并没有以此达到理想中打击犯罪的效果，反而造成了实践中更多冤假错案的出现，“迟来的正义非正义”，当效率与公正发生冲突的时候，应当首选公正，效率应当基于公正，没有公正而谈效率是没有意义的，同样地，抛开人权保障而谈如何惩罚违法犯罪人，打击犯罪也是没有意义的，追求效率的本意绝不是为了抛开公正，打击犯罪的同时与保障人权也不是非此即彼的关系，它们必须相辅相成，统一于我国的司法实践当中。

其次，从理论上层面上讲，根据我国刑诉法的规定，作为据以定案的证据必须具备三个基本属性。客观性、关联性与合法性。前两者作为证据的内容上所需具备的，合法性则是指证据的取得方式上必须合法，合法性是客观性和关联性的保证。刑事证据的三个基本属性是互相联系、缺一不可的。因此，“毒树之果”作为“毒树”延伸，是在“毒树”的基础上产生的，而“毒树”又是违法所得，那么，对于 “毒树之果”，我们何谈它的合法性？既然作为证据的三大属性之一的合法性都难以确认，我们又怎么能够将它作为据以定案的证据呢？2004年，我国《宪法》将“国家尊重与保障人权”写进宪法，以此也可以体现我们国家逐步重视对人权的保障，刑诉法素有“小宪法”“行动的宪法”之称，而作为同样是以保障人权理念的“毒树之果”规则，如果在我国建立起来，将是我国法治建设上的——人权保护和追求程序正义方面的一大进步。

5.1.2我国刑事诉讼领域在实践中存在的问题

X作为“毒树之果”规则的发源国，从提出该理论距今已有近百年的历史，较为完善的非法证据排除规则制度值得我们加以借鉴，但是直接照搬照抄的方式显然在中国是行不通的，着手建立“毒树之果”规则，就必须直面当前我国存在的一些问题：

1、虽然目前我国司法主体、相关刑事办案人员的法治思维和法律意识逐步提高，但是总体上司法主体专业素质与发达国家相比仍有较大差距，特别在基层，专业素质差，办案能力低的情况更为严重，更何况，刑讯逼供自古以来在我国的刑事诉讼中是常态，侦查机关及其办案人员要提高自身的法律意识，转变办案理念。

2、目前我国已经确立了非法证据的排除，那对于非法证据所衍生的派生证据即“毒树之果”，从理论上上讲，理应与非法证据排除一脉相承，否定其证据能力能一以贯之形成规范严谨的体系，但是，具体到我国国情，我国人口基数大，每年的刑事案件众多，虽然我们最大限度地追求程序正义以及保障人权，但是也不能过分忽视“效率”，不能忽视中国目前公安机关的办案压力大的实际情况，效率低不仅会使得当事人纠缠在诉讼当中，产生“诉累”，使民众对于“打官司”望而却步，也会使打击犯罪的力度受到影响。

3、我国各地经济文化发展水平差距较大，不平衡不充分发展同样也体现在法治方面，不少地区公民的法律意识还很淡薄，而且这部分人群的比例还相当大，我国的法治建设之路任重而道远。如果我们一味地抛弃“毒树之果”，虽然是为了我们的程序正义在努力，但是，老百姓们是“门外汉”，他们并不明白其中的原因所在，老百姓在乎的是切身的利益，如果自己作为受害者或者他们的家人作为受害者，因为程序的不合法而使犯罪分子没有得到应有的惩罚，明天的他们就会牵着孩子到法院面前晃悠；或者高举横幅喊冤，这种现象在实践当中也是比比皆是，基于实际的考虑，促使我们没有办法也不能一鼓作气地直接建立“毒树之果”排除规则。

4、近些年来，我国才逐渐加强对非法证据的排除，重视刑讯逼供的现象，相关法律法规的出台需要时间在实践当中去应用去消化，做任何事都需要循序渐进，不应过分着急，虽然“毒树之果”规则在我国的建立很有必要，但是正如陈瑞华教授曾说：“当前的情况是毒树都很难根除”，砍树的刀尚且不够锋利，我们何谈要弃果？唯有一步一个脚印踏踏实实，才能走好我们的法治道路，不要陷入过于“一刀切”的怪圈当中，反而会心有余而力不足。

面对这些现状，我们绝不是裹足不前，故步自封，而是边走边停，思考着我们的前进方案。确立“毒树之果”规则绝不是一朝一夕的事情，它是一个长期的任务，它需要适应中国的土壤逐步成长起来，而不是生搬硬套，对此，我提出一点建议。我们必须要有一个共识：即最终要在中国建立起“毒树之果”排除规则，为什么要排除，“毒树之果”为何不可食，笔者前文已做详细说明，在此不做赘述，但是，基于目前我国的种种实际问题，无论从民众的法律意识，思想接受程度方面，还是目前中国的司法大环境，一切从实际出发，我们可以将“毒树之果”规则的设立分为两个阶段，第一个阶段是过渡阶段即采用相对排除规则，充实绝对排除的例外，等一切条件，法治环境成熟的情况下逐步过渡到第二个阶段即“毒树之果”排除规则，并且可以在第一阶段实践的基础上，在一些必要情况出现时将其作为例外，因为“凡有原则皆有例外”，实践当中错综复杂，无法一一囊括在规则之下。如此，既能解决当前我国“毒树之果”缺失所带来的弊端，也能结合中国的实际逐步确立起适合中国国情的制度设计。

　第6章构建我国的“毒树之果”规则

　　6.1完善我国的刑事诉讼法的相关规定

首先，在中国我们建立起“毒树之果”规则目前适用第一阶段的模式即相对排除原则，在立法方面做如下制度设计：

1、承接我国的非法证据排除规则。我国的刑诉法第56条到60条规定了非法证据排除规则，关于证据的排除范围，我国的也有相关规定。关于言词证据的排除规则，2017年两院三部出台《严格排非规定》以及《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第四条的相关规定：（1）采用刑讯逼供、暴力、或者以暴力相威胁以及以非法拘禁方式获得的证据应当予以排除。（2）原则上重复性的供述也予以排除，但是如果被发现使用非法取证行为后，侦查机关更换侦查人员、其他侦查人员再次讯问时有告知犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利以及认罪的法律后果后，犯罪嫌疑人、被告人仍自愿供述的，可以不排。（3）对于其他采取类似刑讯逼供方法或者晒、冻、饿、烤、疲劳审讯等非法方法收集的供述，也应当予以排除。除非有紧急情况需现场讯问外，在规定的办案场所外讯问所取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排。对于证人证言、被害人陈述：采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的，应当排。关于书证、物证：收集的书证、物证不符合法定的程序，可能影响到司法公正，应当予以补正或者作出合理解释，否则，应当排。

从以上规定当中我们可以将证据来源的种类进行归纳分类，按照违法的程度划分为严重违法与一般违法。二者的区分就在于是否对人身造成伤害或者使其精神遭受严重伤害。而严重违法指的就是第一款和第三款所提到的以刑讯逼供的方式不管具体采用何种方式方法，只要给犯罪嫌疑人、被告人造成伤害，不仅由非法取证取得证据依非法证据排除规则予以排除，由此而得到的衍生证据，无论是言词证据还是实物证据，都一律予以排除。对于一般违法，即没有给犯罪嫌疑人、被告人人身或者精神带来伤害，单纯只是收集证据过程中程序不当，对于这一类所产生的“毒树之果”则在司法实践当中依照具体情况，综合考虑各方面因素相对排除。

2、赋予法官自由裁量权。对于上述所指的一般违法类所衍生的“毒树之果”如何处理，我国可在这一方面赋予法官一定程度的自由裁量权，综合考虑各种因素包括：侦查人员程序违法的严重程度、案件整体的严重程度、该证据与整个案件的密切程度、本案对社会的影响程度、后续的处理情况等等，综合考虑，做出最适合本案的处理。

3、辅之以最高法院的案例指导。规则不能穷尽一切，实践中案例多种多样，无法一一囊括在规则之下，因此，最高院可以在每年的司法实践当中选取具有代表性的案例，向各级法院发布指导性案例，可以让法官面对违法证据时敢排，有底气排，不惧排，将保障人权的精神充分传递出去。

其次，关于第二阶段的“毒树之果”排除规则。我国需要一个相当长的时期经历过渡阶段之后，等待时机成熟再逐步过渡到第二阶段——采纳绝对排除＋若干例外的模式。

当所有条件成熟之时，在我国实行这一模式是更加有利于加强人权保障力度，更有利地打击实践当中的刑讯逼供的行为，减少冤假错案的产生。在这一模式之下，只要侦查人员使用非法手段取得证据，该证据以及派生证据，都一律予以排除，无论程度也无论所获得的是言词证据抑或是实体证据。但是，为避免矫枉过正，使该制度产生反向的效果，我们也需合理地确定“毒树之果”的范围，可以借鉴X的3个例外进行本土化的设计，基于我国国情出发，可将必然发现的例外，污染消除的例外以及独立来源的例外作为例外处理。基于我国自古以来注重追求案件真相，追求实体正义的情况，要扭转这种局面也不是朝夕之间的事情，故而可以对于例外情况的设计稍微放松一些，但也不能每一种情况都加入例外，凡事都要把握一个“度”。再者，通过第一阶段的实践，要善于总结并且归纳经验，为过渡到第二个阶段打下基础，更好地充实和完善中国特色的非法证据排除规则制度。

　6.2 侦查、审查起诉及审判等各个阶段的完善举措

众所周知，每一个案件必须经历三个机关，三个阶段，分别是公检法，对应侦查阶段、审查批捕，审查起诉阶段、审判阶段。这三个阶段中最突出的就是侦查阶段，“毒树之果”是非法证据派生出来的，换句话说，缩小非法证据的产生范围即同样也能抑制“毒树之果”的产生。

1、加强对侦查阶段的监督。一个案件收集的证据主要就是在侦查阶段这一过程当中，因此，加强对这一阶段的监督，防止对权利的滥用，尽量减少刑讯逼供的可能，笔者认为可以从以下几个方面做出更加严格有效的监督：

第一，必须严格落实录音录像制度。我国刑诉法规定，对于判处无期徒刑、死刑、重大犯罪的犯罪嫌疑人、被告人讯问是应当录音录像，这一类犯罪往往涉及到的都是性质恶劣，情节较为严重的犯罪，而这些犯罪分子遭受刑讯逼供的情况也很常见，在实践当中，侦查人员不乏以录音录像设备出现故障等客观原因来掩饰他们的刑讯行为，为此，必须严格加强录音录像制度的落实，切实落实这一制度，建立问责纠查制度，减少刑讯的现象，如果出现严重违法收集证据的情况，问责之外，要依照非法证据排除规则以及“毒树之果”规则排除可疑证据。

第二，严格禁止非法定地点讯问。我国《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》第8条规定：除紧急情况必须现场讯问之外，在规定的办案场所以外讯问所得的供述，未依法对讯问全程录音录像取得的供述，排除。简单来说，已经被羁押的犯罪嫌疑人要在看守所进行讯问，符合情况的要全程录音录像，不能在非法定地点进行讯问。切实落实这一制度，严厉禁止任何将犯罪嫌疑人带出所的行为，防止在无人监管的情况下进行刑讯。

第三，改变对侦查人员的办案理念。破除侦查人员为了所谓的“破案率”而枉顾正当程序，非法收集使用证据的行为，改变长期以来注重口供，以口供作为证据之王的错误理念，破除“限时破案”，“命案必破”等违背客观规律的指标。一个案件能否得到公正的审判，不仅在于上位法的完善，有法可依，也在于司法工作人员的执法行为，落实是否到位，执法是否符合法律规定，这才是真正的不确定因素，因此，司法工作人员要从心底树立起对法律的敬畏之心，不随意践踏法律，不随意践踏人权。

2、检察机关要做好法律监督。检察机关作为法律监督机关，依法行使法律监督职权，依法对于侦查机关的侦查活动是否合法进行有力监督。切实做好对侦查机关事前监督工作包括对侦查措施的采取，对部分案件采取提前介入的手段对侦查工作进行有力监督，对于侦查活动中的违法行为提出指正，情节较重的，报请批准后发送违法通知书，构成犯罪的移送有关部门依法处理。但检察机关同样作为控诉机关，也要保持自身的公正性，这就需要检察队伍要提高意识，严格做好法律监督职责，把守好刑讯逼供的关口，缩小“毒树之果”的生存空间。

3、法院对于“毒树之果”的排除规则。在我国建立起“毒树之果”规则，将其明文规定下来后，在法院建立起奖惩制度，法官要敢于使用手中的自由裁量权，对于严重违法的“毒树”“毒果”要敢于排除，不畏排除，“在其位谋其职”，对于手中的权利要会用，既不能乱用也不能缩在壳中不去使用，这同样也是不负责任的表现。

　　第7章结语

我国虽然目前对于 “毒树之果”规则还存在立法空白，但随着近些年来我国逐步加强对错案的监督力度、对刑讯逼供等行为的打击力度、对人权保障的不断加强，我们完全有信心在中国建立起属于中国特色的“毒树之果”规则，以上关于在中国建构“毒树之果”规则分两个阶段进行的创造性提出，融入了笔者的思考，在当前阶段，通过科学立法完善相关制度规范，通过加强监督提高侦查人员的能力和侦查活动的透明度，通过赋予自由裁量权给予法官排除“毒树”和“毒果”的最大底气，以此使得我国刑事诉讼案件在处理时更加公正，减少冤假错案的产生。

总而言之，我国的“毒树之果”规则必须是建构在司法实践基础之上，并适应我国的现实国情和社会民众对于公平正义的追求。一切从实际出发，借鉴国外优秀经验，总结归纳我国的司法实践，建立一套适应我国刑事诉讼的非法证据排除规则制度，我们力求不让无辜的人受到追诉，希望能让我国在追求人权保护和程序正义上迈出历史性的一大步！

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　致谢

四年的本科学习即将结束，回望过去，突然发现要给自己的大学生活画上句号，心中竟满是不舍。恍然间，才发现自己马上将要步入社会，接受社会带给我的磨砺。在这里，我最最想要感谢的就是我的论文指导老师。感谢不知从何说起，总记得，在第一次上老师的课时，就深深的喜欢上她的课。我喜欢老师带着一点点北方人的口音，言语之间就感受到她为人的豪爽，我更喜欢她的教学方式，记得老师总说，要是我讲的语速过快你们一定要记得提醒我，其实，我真觉得这样挺好的，因为这样我每次上老师的课都和打了鸡血一样认真，从来都没有觉得枯燥无味，觉得犯困。而且她在该严厉的时候就严厉，对待自己工作超级有责任心，对待论文我也有犯懒的时候，之前写任务书的时候，我就不够认真，被老师指出问题来，我想，有这样一位良师，我何其幸运！

在这四年的学习里，我也要向广州大学松田学院法政系的老师们表达我最真挚的感谢，感谢他们孜孜不倦的教诲，感谢带我领略法学的世界，启蒙我对法律的兴趣，感谢我的家人，是他们一直守在我身边才能让我有机会接触到更多更深的知识，学海无涯，我也要感谢我自己，感谢自己一路的坚持，希望自己能在法律道路上越走越远，成为更好地自己！