论地方立法中的先行性立法

摘要

在改革开放刚开始的时候，由于当时我国刚处于社会转型阶段，在此阶段中出现新问题、新局面的法律空白需要通过立法来填补，这些新问题、新情况对于国家立法的条件来说还不成熟。根据中央的指导思想，在法律方面地方XX要起到带头作用，在积累一定的经验后，将进行国家立法。我国的《地方组织法》自1978年起赋予地方立法权，但没有明确规定或限制地方立法的权威。从改革开放的最初阶段到2000年立法法的颁布，地方立法取得了重大成就，随着对以前立法的补充而扩大了法律差距。在颁布之前，立法是作为一项备选立法存在的，其基本内容是，一个地区在中心或任何其他地区之前制定地方立法。这在地方立法中的含义致使该法在理论和实践上仍然适用。以前的法律的内容在颁布时发生变化，并反映在该法第64条第2款中。在中央和地方两级划分立法权限的背景下，法律对先前存在的立法作出了界定。

关键词：地方组织法地方立法权立法法

一、引言

自从改革开放以来，越来越多的地区率先发展了起来，然而他们的经济发展提高了，法治却没有提升，促使了他们迫切想进行立法来改善此种状况的心情。鉴于此，我国便优先赋予了部分地区立法权，让他们先自行立法，通过立法来解决燃眉之急。然而，由于地方发展的不平衡，促使国家进行全国性立法的条件尚未成熟，因此，我们还必须探索法治发展新模式。

法治是一个不断发展的进程，不可能在一夜之间实现。30年来社会发展实践的改革和开放使我们认识到，中国社会正处于转型期，中国法治发展不平衡也是一个过渡进程，因此，我国促进法治的第一个地区很可能是东部经济发展区，特别是“长三角”区。

经济发达和不发达区域在实现法治方面的逐步和区域不平衡，可能导致法治目标的难以实现。无论是在我国东部的发达地区，例如长三角地区，还是在较落后的中西部地区，例如湖南，这都是地方法治的生动例子。根据当地的情况，它们在制定、执行、监测和信任建立法治的法律方面处于前列。这是一个自然而又非自然的进程，是通过系统化实现法治目标的一个开拓性进程，法律的具体性和领导作用：可以说，地方法治的先驱是法治发展的具体体现。客观地说，它在建立法治、建立社会主义法治国家和在全国建立法治方面发挥着主导作用。

显而易见，一昧的否定先行性立法是不利于我国法治的长远发展，也是违背了现如今经济发展与法治发展要相适应的规律，也是脱离了我国法治进程发展的实际；然而，如果一股脑的同意先行性立法也是不可取的，这会造成中国立法系统的紊乱，破坏我国法律体系的完整性。因此，我们必须考虑如何在现代社会中运行地方先行性立法。

二、先行性立法的内涵界定与意义

（一）先行性立法的内涵界定

在改革开放刚开始的时候，由于当时我国刚处于社会转型阶段，在此阶段中出现新问题、新局面的法律空白需要通过立法来填补，这些新问题、新情况对于国家立法的条件来说还不成熟。根据中央的指导思想，在法律方面地方XX要起到带头作用，在积累一定的经验后，将进行国家立法。我国的《地方组织法》自1978年起赋予地方立法权，但没有明确规定或限制地方立法的权威。从改革和开放的最初阶段到2000年立法的颁布，地方立法取得了重大成就，随着对以前立法的补充而扩大了法律差距。在颁布之前，立法是作为一项备选立法存在的，其基本内容是，一个地区在中心或任何其他地区之前制定地方立法。这在地方立法中的含义致使该法在理论和实践上仍然适用：以前的法律的内容在颁布时发生变化，并反映在该法第64条第2款中。在中央和地方两级划分立法权限的背景下，法律对先前存在的立法作出了界定。

（二）先行性立法的现实意义与作用

目前公认的理想的社会治理模式和法学理论中一个十分重要的观点便是法制。追求法制化或法治化是一个冗长的社会发展过程，也是法制建设者不断努力的宗旨。在推动我国法治发展的过程中，地方法治概念的提出已经经过了一段很长的时间，但先行性立法的概念或理论是一个全新的研究领域。先行性立法即是经济发展领域法治建设的重要理论基础，也是我国法治发展的领头羊。为了实现地方法治建设和促进国家法治进程，我们应当探索这一领域，同时也有利于保护我国经济的稳中发展和减少经济发展带来的负面影响。

从现实意义的角度来说，研究先行性立法，对于保障我国经济建设的稳步推进，推进我国法治进程建设具有重大的意义。

一是有利于我国经济建设，并使其长期稳定发展。例如，在我国的一些地区，先行性立法的实践，已经在一些方面进行了积极性的尝试，并且取得了一定的成效，但是，先行性立法的尝试，也存在着政策僵化等问题。所以，为了进一步推动我国经济的可持续发展，我们有必要对先行性立法的实践进行深化和规范。

二是有利于不断推进我国的法治化进程。众所周知，世界各地的法治都是一个漫长的历史过程。而且，先期立法依赖于地方法治。在立法、执法、司法等各个方面都可以显示出极大的主动性和创造性。它创造了许多先进的系统和实践。他们不止有效地填补了法制空白，而且进行了有价值的立法实验，并且创造了先进的执法、司法经验，在客观上推动了我国的法治进程。

三是有利于补充完善我国的法律体系。为了解决缺乏国家立法和区域需要的问题，必须先制定地方立法，换言之，先前的地方立法反映了对现行立法的及时更新和完善。立法程序越来越复杂，越来越需要程序，但事先的地方立法可以适应新的情况并作出积极的反应。因此，将加强法治的任务下放给地方XX机构有助于满足稳定的社会发展需要，是降低国家立法成本的最具成效的方法。

四是具有实验创新的作用。国家立法和地方方法法有各自的适应领域，有些受中央立法管辖，有些受地方立法管辖，有些受中央和地方XX共同管辖。然而，由于缺乏经验，目前需要中央立法处理的问题往往得不到迅速解决，缺乏机会和地方条件不平衡的问题往往通过地方立法解决，然后通过国家立法来监测影响和积累经验。因此，地方立法不应等待积累经验、时机等必要条件的出现，而应抓住机会，制定反映特征和注重创新的先进立法。在这方面，地方试点立法将有效地促进或促进地方立法的创新发展，并成为国家立法的典范。

三、先行性立法存在的问题与面临的困境

（一）汕头市地方先行性立法情况

第八届全国人大第四次会议上于1996年授予了汕头经济特区立法权。2000年由人大授权制定通过的《立法法》又赋予汕头市较大的市立法权。随着改革开放的不断深入推进，法制建设发展同步逐步提上日程，社会上越来越多的声音要求加强与改进立法工作和质量。为了响应这些声音，汕头市历届人大及其常委会从汕头经济社会的发展程度和实际情况出发，进行了一系列立法工作。基本形成了与汕头经济社会发展相适应的法律法规框架。

为了加强经济立法，跟上经济发展的步伐，汕头市人大及其常务委员会在改革的框架内，制定了一系列界定市场主体的法律法规，其中规定了市场主体，维护市场秩序，促进以服务为导向的XX改革，发展和促进社会主义市场经济体制的建立和完善。

以《人才劳动力市场条例》为例，汕头市需要人才的涌入来创造价值，实现经济特区的迅速发展，因此制定了相关条例来优化人才劳动力市场，以此来优化市场劳动力结构，引进高新技术人才，培养高等人才，使人才不流失。

汕头市在立法过程中大胆探索，注重借鉴国内外先进地区的立法经验，发达地区的立法实践，以此来充分发挥地方先行性立法的优势。汕头市在立法过程中也是勇于开拓新领域，不断推出新颖的立法实验，使得汕头市的地方立法能够稳步推进，稳中有序。虽然地方先行性立法有着以上种种优势，但也存在着许多问题。

（二）地方先行性立法中存在的问题

1.地方立法不平衡

在地方立法过程中，立法结构本身与立法利益之间的不平衡导致立法活动的发展不平衡，下面逐一进行分析：中国自从改革开放以来，一直都是围绕着经济建设这个中心推进经济建设的发展，大多数社会发展过程中出现的问题也都是经济发展引起的。这导致立法结构不平衡，地方经济立法增加，对社会其他部分的立法减少，例如，湖南省2013年有11项法律，包括经济立法。这是立法结构中的严重不平衡，目前地方立法权的划分不明确，地方立法和行政机构拥有立法权，这是一种趋势，必将造成立法混乱、立法重叠和立法资源的浪费。但是目前即缺少一个明确的体系，又缺少一个责任追究制度，各地方机关为了自身的权益，造成了立法的多、杂、乱现象。XX各部门既是规则的制定者又是规则的执行者，这样没有权利的制约与和谐，造成了实施的阻力过大，这也是在地方立法的过程中我们应如何解决立法失衡的问题所应该考虑的。

2.行XXX力运行不规范

目前，经济发展往往伴随着利益相关者，经济越是发达，经济发展的程度将直接影响到追求权力的利益链。一个反映一个社会法治发展基本水平的法律监督制度的存在，能使行政部门能够得到有效管理，并为人民和社会提供更好的服务。在理论结构中，法律是严格的，其权威是不容置疑的，权力不应凌驾于法律之上，但是，由于缺乏意识，行政体制滞后于经济发展，权力运行不规范的现象时有发生，这就需要地方法治予以规范。

3.XX职能转变不到位

改革XX管理制度是近年来不断讨论的一个重要问题，如果审查全世界的XX管理制度改革进程，就会发现这是一个缓慢而复杂的发展进程，在这一进程中，转变XX的作用一直是一个问题。在XX体制改革进程中必须考虑的跨部门问题，即如何行使XX权力和应建立何种XX。在改革开放后的三十年中，中国社会的发展迅速，突飞猛进，并取得了一系列成就，社会各方面都有了显著的改善，随着经济的迅速发展，旧的政治体制已不再能够满足其基本需要。这对XX职能的转变提出了严格的要求，而在我们后工业化时代，这种转变难以实现是有多种原因所造成的。

职能缺失的现象司空见惯，一是传统的定型观念和模式限制了她们克服旧枷锁的能力，二是地方XX缺乏足够的物质保障和经济制约是XX职能变化的根本原因，三是由于历史传统、公务员素质低和行政管理不善，地方民众缺乏对XX的最基本信任，只有解决好这些问题，XX才能实现转变职能的目标。

4.司法体制不健全

司法是社会正义的最后防线。目前，经济发展显然与司法制度不相容，经济发展速度快于司法制度的发展速度。司法系统薄弱限制了市场经济的发展，需要建立和完善一个适合司法系统的司法系统。司法部门应考虑到我国目前的基本情况和社会转型期的具体特点，对具体问题进行具体分析，同时考虑到不同地区的发展现实情况。它们涉及到司法行政以及我们司法系统的改进和发展。

5.公众参与的平等性不强

“公众参与”是指公众可向XX和有关部门提供信息、有效参与XX决策、充分表达公众意见以及减少和解决社会冲突的活动。公众参与有助于使XX的决定更具科学性和民主性，有助于表达和解决人民的申诉。良好的公众参与制度有助于XX的廉正和效率，并有助于监测对XX权力的限制，公共参与制度最重要的是作为人民行使政治权利的具体表现形式的平等。目前，公共参与制度尚未成为规范，民众的声音没有得到充分表达，工作人员的作用没有得到发展。只有在形式主义偏离了制度存在的理由之后，才能广泛和公平地动员公众舆论，充分利用参与制度，逐步使公共参与制度制度化，使之制度化，并使之更加公正和公平。

（三）地方先行性立法面临的困境

1.我国当前的法律体系已经较为完备

有资料表明，过去的立法来自于我国地方立法的实践，特别是在改革的早期阶段，可以说，地方立法为改善我国的法治作出了重大贡献；随着我国改革和开放进程的推进和案件的稳步进展，一位学者指出，“尽管立法条件尚不成熟，但仍存在一些问题，国务委员会根据其任务规定，首先应制定行政规则，但应制定地方法律。必须非常谨慎地拟订这些条款，以维护国家法律制度的统一性。”

⒉先行性立法具有较大风险

大多数先进的立法将涉及社会敏感问题，如公民登记改革、管理人员的家庭财产申报、公共行政管理、税务改革等。在该条款的这一部分，设计不当可能造成严重的社会问题，因此地方XX不应轻易制定立法。

⒊地方立法资源不足

在地方立法实践中，地方XX应本着中央XX的精神，优先制定和执行法律和条例，地方实施性立法的任务比较重。然而，从先行性立法来说，地方所拥有并且分配的人力等资源却很少。

⒋缺乏XX管控

在许多情况下，地方XX以行政条例、规范性文件、红标题文件等形式进行立法，但缺乏必要的管制和控制。如在2010年起施行的《深圳市行政机关聘任制公务员管理办法》（试行）应被视为先行先试性立法。此外，虽然《公务员法》第16章规定了公务员制度，然而，公务员制度任用制度没有具体规定诸如工资、就业和升级、雇用合同和争端解决等具体问题。此外，公务员管理制度本质上是一个中央立法问题，在现行法律难以执行的地方，地方XX的法律可以在国家一级取得经验后加以协调。

5．立法领域混淆不清

以行政法院部门条例的形式预先制定的立法在我国很普遍，但其存在往往混淆中央和地方立法当局。由于中央和地方立法机构在地方法律和条例与xxx各部条例之间有某些含糊不清和重叠的领域，所以部门规章应该从行业管理的角度出发，规范全行业普遍存在的问题，规范整个行业的共同问题，但在行政区的具体管理问题上，地方人民代表大会或XX必须通过法律来解决问题。

总而言之，地方所拥有的“先行先试”权，其事项和范围，以及地方在可以“先行先试”中，缺乏的中央的明确授权，所缺乏的是一个坚固的法律支点。然而，尽管如此，先行性立法仍然具有其特有的生命力，举个例子来说，某领导干部家庭财产的申报公示中，在第八届全国人大常委会上，将《财产收入申报法》正式列入立法的规划中去，但是，至今却仍未启动立法的程序。地方领导干部的家庭财产和其申报公示的实践、探索也在逐步地前进，但是只是一味地依靠行政规范性的文件来逐步推行该制度，但没有法律和制度的支撑其结果是不可想象的。

四、地方先行性立法的解决对策

（一）完善地方性先行立法的系统与制度

我认为，必须有效地处理缺乏动力、缺乏能力和先进的地方立法所带来的巨大政治风险，积极指导地方立法，改善备案审查制度。

1.改进立法规划系统

首先，关于改进立法规划系统，近年来，全国人大都制定了相关的立法计划，其中包括：在十届全国人大常委会中，便有立法规划共76件，可以分为两个类型，一个是任期内的提请审议的法律草案和研究起草，一个是条件成熟时安排审议的法律草案；在十一届人大中，有立法项目共64件，但是它新增加了一个类型，就是继续开展研究论证，而且还提出了，要视情况而定来做出相应的立法项目。xxx的立法工作通常包括以下两个方面：（一）规划，通常包括一年内完成的项目；（二）加快工作进度，需要积极研究和示范的项目。从这一观点出发，可以在改革的早期阶段从试点立法和授权立法中吸取经验教训。在制定立法方案时，必须确定立法项目，使地方XX能够事先制定立法，由地方XX选择或授权地方XX，我们要把中央的顶层设计和地方的首创精神进行结合，为中央立法积累宝贵的经验。各省、直辖市和自治区人民代表大会也可以以中央立法规划为模式，自行决定立法草案，供下一级地方人民代表大会立法审核。

2.完善备案审查制度

根据现有资料，我国的立法法已经提供了比较完善的备案审查制度。具体展开来看，备案审查有着两种形式：一种是基于批准的立法审查，另一种是基于备案的立法审查。然而，在我国，目前的备案审查制度存在着一些实际缺陷，例如人员配置方面的缺陷、缺乏权威。实际上，需要对登记进行审查的立法和行政政策文件多种多样，但是，在实际中，由于备案审查机构的工作人员配备以及专业人的员配备都存在着不足等问题；而且，更有着某些备案审查机构行政级别不高，备案审查机构层次繁多，所以，因为这些问题的存在，我们的备案审查会出现处理决定不一致的不利情况。

就我看来，按照上面所描述的思路，我们需要通过立法规划和计划，以便来确定地方先行性立法的具体范围，关键的是，我们还要将先行性立法作为备案审查的重中之重。与此同时，我们还要改变审查备案的机构，并积极做出一些有效的改变，将先行性立法由上一级常委会法制工作委员会的备案审查，改为由上一级人大法律委员会或者法制委员会来进行，并且，我们要提高审查机构的专业性以及权威性，合理保障自然人、法人和非法人组织的宪法权利。

（二）明确划分中央与地方的立法权限

我国现行地方立法中存在的违法行为、立法过多、立法混乱等问题，都是客观存在、风险较大的。问题的核心不是“收”或“放”，而是处理“乱”的问题。要明确中央和地方立法权限，提前确定地方立法范围，切实加强立法监督。

要进一步明确中央和地方权力机关的立法权限，应当运用原则划分、专有列举或者排除以及明确共有等相结合的方法。具体从以下几个方面着手：

第一，原则划分，也就是说，要坚持宪法、法律、行政法规与制定明确的地方性法律不相适应的原则，坚持市场统一、推进社会改革的原则。

第二，专有列举或者明确排除，即具体列举中央的专属立法权限，而对地方立法不得染指的事项以否定的方式予以明确排除。

（三）加强对地方立法的监督

我国必须加强立法监督，从放任的立法监督转为有效的立法监督，《立法法》表明，凡认为行政法和地方法与《宪法》不符的法人和其他组织，均可书面提交主管的特别委员会审议。法人和其他组织如认为行政、地方或其他条例不一致或不一致，可向主管当局提出书面来文，主管当局应指定适当当局审议所提出的问题。事实上，实践一再表明，立法监督是国家立法制度的一个重要组成部分，缺乏立法权威、立法混乱和滥用立法是不可避免的；同样，立法权威是明确的。立法监督是不够的，立法主体的多样性造成的立法冲突也可能增加，因此，立法监督的有效运作是特别必要的。

因此，为提高现行国家法律监督体制的效率和理念创新，将省级人大及其常委会制定的地方性法规包括先行性法规须向XXXX常务委员会和xxx备案等,视作实现事后监督的终极目的,而决不是简单的登记存档；同时，必须加强立法监督主体的力量，并对放弃或规避立法监督的行为追究法律责任；立法监督主体、程序、监督规则；应当澄清监督的法律效力以及对未能进行立法监督的法律责任。

五、总结

经过这段时间的发展，立法结构的多样性已经适应了我国法律制度的演变。随着社会经济生活的丰富，国家越来越多地承担立法任务，此外，由于我国不同地区的发展不平衡，在有些情况下，立法已达到必要的水平，而在另一些情况下，立法仍然尚未进行，因此，很难制定统一的立法。因此，不仅为动员地方立法提供了便利，而且也为解决尚未暂时解决的问题提供了便利，同时还正在考虑制定全面的立法，使地方XX能够这样操作。根据《宪法》和该地区的现实情况，提前以平行立法为指导制定立法。由此看来，所谓的改革开放，其实是经济与法治发展的腾飞，如何使经济发展与法治发展同步尤为重要。因此，我们要着重注视法治的发展，不可轻视与它，也要着重推进地方先行性立法的建设，使得经济发展跟够与法治发展同步，共同建设出一个法治社会国家。

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致谢

本文的顺利完成，由衷地感谢我指导老师，从论文题目选择、提纲拟定、内容结构确定排版、到最后的论文敲定，都是在副教授的悉心指导下完成的，副教授学识渊博，对待工作一丝不苟、精益求精的工作作风、平易近人的人格魅力、诲人不倦的高尚师德、治学严谨的态度使我不仅在做论文的过程中受益匪浅，更是对我在今后的生活、工作和学习树立了远大的目标，将具有长远的指导意义。古之学者毕有师。师者，所以传道、授业、解惑也。在此，我对王雄文副教授表示真诚的感谢！

另外对答辩和评阅的各位老师表示感谢！