论特殊防卫

　　摘要：特殊防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害,对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为,也不负任何刑事责任的一种情形。特殊防卫的历史源远流长，从商周时期的萌芽到汉代以后的发展再到1997年刑法，一直在不断演变。特殊防卫除具备一般防卫的适用条件外还包括“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一特殊条件。如何理解这一特殊条件是适用特殊防卫的关键所在。

　　关键词：正当防卫；特殊防卫；严重危及人身安全；暴力犯罪

　　特殊防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害,对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为,而不负任何刑事责任的一种情形。[1]历史上防卫制度其实很早就有了，但是一开始其实特殊防卫和一般防卫并没有明显的一个划分界限，一直到了现行刑法，即1997年刑法，我们才开始有学者将特殊防卫作为正当防卫的一个特殊规定单独提出来，并将其命名为“特殊防卫”。特殊防卫在司法适用的过程中有其存在的优点，例如，它能更好的保障人权，有效防止重大犯罪的发生，具有一定的威慑力。但是我们也要看到，特殊防卫在实践中也存在问题。本文拟对特殊防卫历史考察基础上，重点论述特殊防卫的适用条件和互殴中存在的特殊防卫。

　　特殊防卫的历史源远流长，从商周时期的萌芽一直发展到现行刑法的第20条第3款，这个过程在不断演变。在历史发展的最初时期，特殊防卫并没有作为正当防卫的一个特殊规定而被明确的提出来，而是正当防卫和特殊防卫混合在一起，可以说，特殊防卫这个定义起源于人的防卫本能。正是这样一个模糊的界限及现实状况的需求，一直到现行刑法规定了此条款之后，才有学者将特殊防卫作为正当防卫的特殊情况单独提出来。结合本文，我们在这一部分主要是对特殊防卫历史进行一个纵向的考察。

　　追根溯源，我国有关防卫历史最早可以追溯到商周时期，如在《尚书．舜典》中的“眚灾肆赦”[2]，其实就包含了三种防卫的观念，即正当防卫、过失和紧急避险，阐述本质，这一防卫即因过失而触犯刑罚的就不宜认定为犯罪。《史记．五帝本纪》中的“眚灾过赦”[3]则表示因天灾而触犯刑罚的就不宜认定为犯罪，或者可以减免刑罚。这表示当时已经出现了正当防卫意识的萌芽，并且在当时还没有出现特殊防卫与正当防卫之分，只是都强调了要慎用刑罚。

　　到了西周时期，统治者开始允许两种危害行为为合法行为。其中一种是对盗贼的自卫。《周礼·秋官·朝士》中提到“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”[4]意思是如果侵害生命财产的人居住在城市或者乡村，危害附近居民的，在这种情况下，将他们杀死或伤害他们的人，属于无罪。结合这一历史典故，我们可以发现这实际上就是具体而微的正当防卫。这里的“盗”是指侵犯居民财产的人，“贼”是指肆意杀人的人，由此可见，正当防卫在西周时期不仅可以用来保护人身安全，还可用来保护财产安全。除上述这种情况，另一种可被接受的危害行为，即是经过登记的复仇。《周礼.秋官.朝士》中记载“凡报仇者，书于士，杀之无辜。”[5]意思是凡是因为报仇而杀人的，只要在朝士登记过就无罪不受处罚。西周时期的有关规定与我们现行的刑法相比，仍然没有将特殊防卫与正当防卫做出一个明显的区分，但是其适用的范围要比现行的刑法第20条第三款宽泛。

　　随着时代变迁，中国古代从奴隶社会发展为封建社会，正当防卫也随之发展。如“无故入人室宅庐舍者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”[6]这是汉代《九章律》种所所规定，翻译成白话文意思是无故闯入他人的住宅、上他人的车船以及引诱他人犯罪的人，即使杀了也无罪。这个时候还是不能明显的区分此条规定特殊防卫还是正当防卫，但是联系现行刑法第二十条第三款，两者出现了一个比较明显的相同点，就是“其时”，也就是时间条件相同。

　　此外，我们参照《北齐律》，其中也规定了“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告之于法而自杀之，不坐。”即对于攻打乡邑以及闯入家里的强盗，杀了也无罪，对于已经在官府备过案的复仇杀人，也不会被判处刑罚。这实际上沿袭了周礼当中的内容。[7]《唐律疏议》是中国传统法典的集大成者，《唐律·贼盗》中规定“诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非而杀伤者，减斗杀伤二等。”[8]无故夜间进入人家是罪行，主人可以立刻杀掉闯入的人，这是属于无罪的正当防卫，仍然不能直接将其认定为现代意义上的特殊防卫。但是它与现行的特殊防卫相比有更加类似的地方，它严格界定了时间、地点和行为。而发展到明朝和清朝，其明大诰和大清刑事律例中也出现了类似的规定，只不过具体的细节有所区别，如将“笞四十”改为“笞八十”。

　　到了建国后，由于种种原因，我国很多年都没有对正当防卫有一个明确的规定，更没有将其与特殊防卫做确切的区分，一直到1979年刑法第17条第一次对正当防卫制度做了规定，但是此规定不够严谨，司法机关在处理类似案件时总是苛责正当防卫人，使得公民难以行使权利保卫自己的权益。发展到后来，立法机关在97年刑法中增加了第二十条第三款，明确确立了特殊防卫，将其与正当防卫做了明显的区分，此举，进一步鼓励了公民同犯罪分子作斗争。

　　通过对历史的纵向考察，我们可以得出结论，随着历史的推进和法律的完善，正当防卫的内容在不断的丰富和完善。总的来说，特殊防卫其实一直在正当防卫的内部伴生着，只不过是到了现行刑法第二十条第三款设立以后，才被学者特别地区分出来，并进一步立法保障。从立法角度看，古代的特殊防卫与现代相比也是有相同之处的都是在面临危险紧急的情况下进行的，但是也有不同之处，在古代社会里对正当防卫的肯定其实源于对人性自卫与复仇本能的承认，与国家并没有多少关系。但是对于现代公民来说，正当防卫特别是第二十条第三款其实赋予了他们可以进行私力救济的权利，现代防卫制度中更能折射出现代社会中国家和个人之间的微妙关系。

　　特殊防卫是一般防卫的一种特殊情形，一般防卫的适用条件，一是不法侵害现实存在，二是不法侵害正在进行，三是针对不法侵害人本人防卫，四是没有明显超过必要限度。特殊防卫也满足上述一般防卫的适用条件。特殊防卫除具备一般防卫的适用条件外还包括“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一特殊条件。那么本节首先对特殊防卫的这个适用条件做一个总体阐释，然后，我们将再从中选出一些重点概念的内涵进行探讨。

　　特殊防卫的适用条件是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，[10]这与正当防卫相比，适用范围就小了很多。对于这一适用条件，笔者认为，关键在于，其一，特殊防卫所针对的是暴力犯罪行为，在这里我们要强调的是其行为特征的暴力性；其二，特殊防卫实际上体现了法益的重要性，以下将分层次进行阐释：

　　首先，针对特殊防卫所适用的是具有“暴力”的行为特征，从时间上看，特殊防卫所针对的必须是正在进行的“暴力犯罪”，所谓“正在进行”就意味着已经开始但又尚未结束，在通常情况下，正当防卫的基础条件是必须有不法侵害的存在，不法侵害包含一般违法行为和犯罪行为。而特殊防卫完全把一般违法行为排斥在防卫条件之外，只适用犯罪行为，而且是严重危及人身安全的暴力性犯罪行为。因此，不是只要存在不法侵害行为就可以适用特殊防卫的，还必须满足“暴力犯罪”这一条件。而在这里所限定的“暴力”，其表现形式也是多种多样的，除了有传统的“暴力”如殴打、捆绑、等等，还包括以暴力手段相威胁所实施的犯罪行为。其次，从行为特征的严重程度上看，特殊防卫针对的是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。要在“严重危及”的情况下才适用特殊防卫，那么这里的“严重危及”包括两层含义：一是结果严重性，说明当时的情况很危险，很有可能会造成不可挽救的严重结果；二是时间急迫性，说明当时没有多少时间可以犹豫，已经迫在眉睫了。如果造成的后果没有那么严重或者情况并没有那么紧急，那我们只需要采取一般正当防卫的措施就可以了，不符合这一限定条件的情况下，则不能使用特殊防卫；最后，从特殊防卫所指向的行为范畴上看，特殊防卫针对的是危及“人身安全”的暴力犯罪，那么对“人身安全”做一个范围的确定，从广义上讲，人身安全包括许多方面，如生命、健康、人格、住宅等，但是除生命、健康安全外，其他的并不直接与人身相关，因此在这个界定中，我们只将“人身安全”只界定为生命和健康安全。[11]反之，如果只是损害到了不法侵害者的财产等的，都不属于特殊防卫的范畴。

　　特殊防卫实际上也体现了法益的重要性，特殊防卫是保护国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害。因此，应从立法机关、公民等不同主体出发，巩固司法公正、维护法益。立法方面，应当加紧对正当防卫的必要限度的具体规定；而在公民主体方面，应当增强公民行使特殊防卫的法律意识。唯有如此，方能发挥特殊防卫的司法作用。

　　虽然上文两部分已经将特殊防卫的适用条件做了总的理解，但是法条中的一些概念，如如何对“行凶”一词的理解，还有“杀人、抢劫、抢劫、绑架”是四种具体的罪名还是犯罪行为，以及“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”如何理解，这些概念的界定还有些模糊，因此，本文这一部分将对法条中的这几个重点概念的内涵进行探讨。

　　1.“行凶”

　　“行凶”，按照词典上的解释是指做出凶暴的、伤害人的事，如果将其在法律中解释为故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为也不大合适，放在刑法典第20条第三款来看，如果直接将其按照上述词义进行解释，它就包括了多种犯罪手段如故意杀人、故意伤害、打架斗殴、非法拘禁等等，就与后面的“杀人、抢劫、强奸、绑架”有交叉的地方，属于一种相互包容的关系，而按照我们一般的理解，第20条第三款将“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”同时列出来应该是属于一个平等、平行关系。因此，严格说来“行凶”一词并不属于一个法律术语，法律上并没有对行凶一词做过明确的规定，且纵观现行刑法，也并没有规定一个罪名叫“行凶罪”。所以笔者认为对于“行凶”一词的理解首先应该先排除“杀人、抢劫、强奸、绑架”这几种情形，但是也不能简单的将它解释为故意伤害，因为故意伤害可以是采用暴力的方式也可以是非暴力的方式，而打架斗殴、非法拘禁等方式又难以确定其暴力程度是否已经严重危及他人的人身安全，可以说，“行凶”一词界定模糊，只能确定其客观上最起码必须是持械进行的伤害等足以严重危及公民生命、健康的犯罪行为，主观上难以界定。[12]基于此，笔者提出两种可能的解决方法：其一，建议最高法出台一个司法解释，将“行凶”一词所包括的范围做一个明确的规定；其二，删去法律应用中的“行凶”一词，改以一个更明确的法律术语，便于大家理解。

　　2.“杀人、抢劫、强奸、绑架”

　　对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解，有人将其直接理解为四种具体的行为，有人将其理解为四种具体的罪名，本文认为，从司法实践的角度来看，这

　　四种犯罪既可以指具体的罪名也可以指四种行为手段。具体阐释如下：

　　“杀人”不仅包括直接的故意杀人，还包括威胁被害人当面采用放火、爆炸、投放危险物质等手段杀害被害人、以暴力手段非法拘禁致人死亡转化为故意杀人罪等。要将特殊防卫权与事前防卫或事后防卫作区分。

　　“抢劫”不仅要理解为是对一般财物的抢劫，还包括如刑法第121条规定的劫持航空器罪、第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等，除此之外，还包括第269条规定的转化型抢劫（携带枪支抢夺转化为抢劫的除外）。

　　“强奸”不仅包括第234条的强奸罪，还包括对收买被拐卖的妇女进行强奸的行为。如果一女子被某男子强奸，在强奸行为结束后，为了泄愤报复踢了男子一脚致使男子重伤，不属于特殊防卫的情形。因为它不是发生在不法侵害行为正在进行的过程中，而是当事人在不法侵害行为已经结束了才采取行为的，所以实际上不符合第二十条第三款。

　　“绑架”除了刑法第239条规定的绑架罪之外，还包括采用绑架手段实施的拐卖妇女儿童罪等用绑架手段实施的犯罪。[13]

　　3.“其他严重危及人身安全的暴力性犯罪”

　　关于这一概念的界定，首先，“其他”是指除上述“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”以外的暴力犯罪行为或罪名，并且这些暴力犯罪行为或罪名的危险性与“杀人、抢劫、强奸、绑架”[14]的危险性相当，也是达到了严重危及他人的人身安全的程度。以“聊城于欢案”为例，在该案中，于欢的母亲四次报案只换来民警一句“要账可以，但是不能动手打人”，以至于引发了当事人于欢后续的一系列行为。在这一案例中，民警固然存在执法问题，但从一审判决书所反映的内容来看聊城市中级人民法院认为于欢虽然当时人身自由受到了限制，但是对方没有使用工具且警方已经出警，其面临的危险性达不到严重危及人身安全的程度，所以于欢的行为不属于第20条第三款规定的情形，直接以故意杀人罪被判处了有期徒刑。此案现已进入二审程序，检方认为一审适用法律错误，于欢的行为属于防卫过当。因为于欢主要就是人身自由受到了限制，于欢的母亲受到了侮辱，远没有达到“严重危及”的程度，“严重危及”应该最起码达到致人重伤或死亡的程度，所以，笔者认为对“严重危及”的程度的把握应当以被害人所面临的实际情况进行判断，具体问题具体分析。

　　目前，特殊防卫在我国刑法体系中其实还没有很好的发挥其作用，我国现行刑法之所以设立特殊防卫是因为特殊防卫能够更好的保障人权，这一条款实际上给予公民一个权利，使公民在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时能够有一个保障，其自我保护的权利也得以维护，因此，公民会更有勇气同罪犯作斗争。但实际上，在当前国内的司法实践中，被司法机关认定为特殊防卫的案件数量很少，许多司法工作者将此条认为是对正当防卫人的约束，因而在实践中往往更偏向于犯罪者。根据中国裁判文书网显示，从2016年1月1日至2017年1月23日，一共1597个案件，其中没有一个是由于符合特殊防卫而被宣告无罪的，即使有以符合正当防卫为由进行抗辩的基本上也并未得到法院的支持。因此，基于以上的讨论和实际情况，笔者认为，关于特殊防卫在实践中的界限也应当做一些探讨，但是这里需要注意本部分的司法界限与上文的限度是不一样的，这里主要探讨关于互殴中存在的特殊防卫问题，以下具体阐述。

　　关于互殴引发的特殊防卫问题，我们的探讨以陈兴良的《正当防卫——指导性案例以及研析》中的苏某故意伤害案为例，在这一案例中，苏某与张某因争女友发生矛盾，张某带了其弟张秋某和同乡尤某、谢某邱某找苏某理论。苏某先与张某争执后回宿舍拿了一把水果刀，后张某与苏某再次发生争执二人大打出手，张某的弟弟张秋某见其兄与苏某对打也帮助张某，苏某见自己被人围殴就拔出水果刀刺了张秋某一刀，张秋某后送进医院抢救无效死亡。某中级人民法院判决苏某犯故意伤害罪，有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。宣判后苏某不服，认为自己是在受到不法侵害后为了自卫才此中被害人的，主观上并没有伤人的故意，因此应该算是防卫过当。某高级法院裁定驳回上诉维持原判。本案的关键就在于特殊正当防卫与互相斗殴的区分。在这一案例中，苏某虽然提出的抗辩理由是防卫过当，但防卫过当是以正当防卫为前提的，而本案又涉及到互殴致人死亡，因此，笔者认为，需要对特殊防卫权与互殴的界限进行区分，以下详细阐述。

　　在我国刑法中，互相斗殴分为两种情况：其一，结伙斗殴，是一种违法行为；其二，聚众斗殴，是一种犯罪行为。[15]如果分开看苏某和张某等人互相斗殴的行为，似乎苏某的行为符合正当防卫，但仔细分析苏某在主观上并没有防卫的意图，持刀伤人只是他在斗殴过程中的一种争锋相对。在实践中，因互殴而致人死亡的案件被告人抗辩的理由往往是正当防卫或防卫过当，学者对于互殴中是否存在特殊防卫权的认识不同，存在较大争议。有一种观点认为互殴是双方斗殴的行为，不存在一方合法另一方不合法，因而也就无所谓正当防卫，更不用说符合第20条第三款的情形了。还有第二种观点，学者认为互殴中先动手打人的属于非法行为，后动手的是正当防卫。[16]第三种观点则认为要根据案情具体问题具体分析。就本案来看苏某以其是在受到正在进行的不法行为侵害而防卫刺中被害人的，主观上并没有互殴的故意应认定为防卫过当为由向某高级人民法院提起上诉，而某高级人民法院裁定驳回上诉维持原判。苏某虽然第一次与张某争执时并没有主动挑衅，但回去后拿了一把水果刀，且在斗殴时持刀刺死了张秋某，说明苏某在主观上对对方有不法侵害的故意，在客观上观上对对方都有不法侵害的行为，都不符合正当防卫中的防卫过当，更不用说是符合第20条第三款了。因此，结合上述分析及本文立场，笔者支持第一种观点。

　　一般来讲，互殴中是很难产生正当防卫的，更不用说产生特殊防卫了。但是在实际情况下可能会出现一种特殊情况，就是在互殴中出现适用特殊防卫的情形。要理解这一问题，首先要分清楚特殊防卫与互殴的区别。笔者认为这二者的不同之处主要体现在以下几个方面：其一，特殊防卫在主观意图就是自我防卫，互相斗殴的主观意图是侵害；其二，特殊防卫的客观上必须遭受了严重危及人身安全的暴力犯罪，而互相斗殴客观上只要有打架斗殴的行为；其三，特殊防卫是单方遭受了不法侵害而互相斗殴是双方互相侵害。在实践中经常会发生在斗殴中存在特殊防卫问题，这就需要我们去合理解决。

　　落实到实际对策，结合英美刑法，在他们英美法系的司法认定中，认为只有在当事人的生命受到威胁或者受到严重伤害的危险境地，而要避免这种危害就必须杀死攻击者时，才能使用致命的武力，而这时的行为才属于特殊防卫。但是自卫者不能先动手或先挑起事端。[17]在我国的具体实践中，我们可以借鉴英美法系的观点，一般都禁止在互殴中进行特殊防卫，除非一方完全放弃斗殴并且无法逃离的，而不逃离就会面临严重的生命危险的情况下才可酌情允许特殊防卫的适用。

　　[1]赵秉志，田宏杰.特殊防卫权问题研究[J].法制与社会发展,1999，6：37-38.

　　[2]李民,王健.尚书译注:[M].上海:上海古籍出版社,2004：14.

　　[3]司马迁.史记[M].http://www.songdu.net/,2017.3.15.

　　[4]吕友仁.周礼译注:[M].郑州:中州古籍出版社,2004：499.

　　[5]蔡枢衡.中国刑法史:[M].南宁:广西人民出版社,1983：176.

　　[6]蔡枢衡.中国刑法史:[M].南宁:广西人民出版社,1983：177.

　　[7]蔡枢衡.中国刑法史:[M].南宁:广西人民出版社,1983：177-178.

　　[8]长孙无忌等主编.唐律疏议:[M].刘俊文点校.北京:中华书局,1983：346.

　　[9]劳东燕.正当防卫制度的背后[J].清华法学,2006，7：151.

　　[10]赵秉志,田宏杰.特殊防卫权问题研究[J].法制与社会发展,1999,6:36-44

　　[11]赵秉志，刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J].法律科学,2001，2：78-79.

　　[12]马克昌主编.犯罪通论:第3版[M].武汉:武汉大学出版社,1999：716-717.

　　[13]王作富，阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定的研究[J].中国法学,1998，5：92-93.

　　[14]韩轶.特殊防卫权主体之审视[J].法商研究,2002,1:33-37.

　　[15]陈兴良.正当防卫：指导性案例及研析[J].东方法学,2012，2：7-8.

　　[16]陈兴良.正当防卫：指导性案例及研析[J].东方法学,2012，2：7-8.

　　[17]欧阳涛等主编.英美刑法刑事诉讼法概论:[M].北京:中国社会科学出版社,1984：62-63.