毒品犯罪问题研究—代购毒品行为的定性

论文提要：西方国家通过“鸦片战争”打开我国国门，国人对毒品的深恶痛绝由来已久，在毒品犯罪面前，刑法自然应该谦抑，但不能缺席。我国对毒品犯罪一贯秉持“厉行禁毒”的刑事政策，坚决打击毒品的生产和交易。本文从代购毒品行为侵犯的法益、犯罪构成要件、特殊形态等方面入手讨论其行为定性问题，全文共6153字。

　一，主要创新观点：

自xxxxxxxx提出“依法治国”至今，我国民众法治意识、维权意识日益增强，社会法治体系建设日趋完善，各类型犯罪行为的新方式、新方法也层出不穷，毒品类型的犯罪是其中增速最快的案件，且现代社会今非昔比，毒品犯罪的方式方法也更加繁复、新奇。现阶段司法解释认为代购毒品以牟利为目的方成罪，笔者观点认为代购毒品行为不以牟利为目的，只要存在代购、代买行为即成罪

二，问题的提出

现今，毒品交易中代购毒品的情形日新月异，有相当数量俗称的“粉仔”均在公安机关严格管控下，亲自购买毒品的情形非常困难，毒品制造者顾忌到司法机关会查到自身的贩毒行为，通常不会直接销售毒品给被控制的吸毒者，因此代购毒品行为应运而生且日益增长。针对代购毒品行为贩毒的案件打击难、认定难和适用法律模糊，各级司法机关在把握和理解相关司法解释时存在差异，以至于各地司法机关在判断相同代购毒品行为时得出了不同的判断结果，主要差异体现来罪与非罪方面。笔者以此试图对代购毒品行为的定性发表一得之见，旨在投砾引珠，望学术界对代购毒品案件的处理展开更深入的研究。

（一）代购毒品行为侵犯的法益

代购毒品并非一个法律概念，2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》，已废止），“有证据证明行为人不以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法规定最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”，代买、代购毒品等词项首次被提出并出现在刑事法律视线。笔者认为其只是毒品犯罪类型里其中一种媒介行为的统称，司法实践操作中之所以对该行为的认定不一，究其主要原因是没有统一的法律规定而只是按照司法解释字面意思来进行相应的处理，在理解司法时有不同，得出的处理结果也就不同即同案不同判。对代购毒品行为的定性研究要以毒品犯罪保护的法益为基础，笔者将从传统刑法学术观点及笔者观点两个方面来阐述其行为侵犯的法益。

（二）传统刑法学术观点

传统的刑法理论将国家对毒品的管理制度作为毒品犯罪侵犯的法益即犯罪客体。有的论著指出：国家管理毒品制度指的是国家发布并实施了一系列法律法规，旨在严格管理精神药品和麻醉药品。国家应用这些法律制度来严格管理精神药品和麻醉药品，在实践中不断完善，形成健全的管理毒品制度。部分论著则表示，走私毒品罪会对国家管控毒品进出口造成极大的影响，贩卖毒品罪会对国家管制毒品购销活动产生极大的损害。这些论著对毒品管理制度的表述大同小异，对司法实务操作的效果甚微，比如说走私、出售、制造、运输毒品等行为如果没有违反法律规定就不存在犯罪。然而有学者表示这不属于描述保护法益，至多可描述为无违法阻却事由情况。均属于精神药品或麻醉药品，若国家相关部门或单位按照程度进行了审批，按照规定进行产销，那么就不存在违法，若未经过审批就属于违法行为。所以精神药品或麻醉药品是否违法不是由是否损害公众健康为判断标准，合理利用到医学方面且能够帮助病人，仅为国家考虑滥用此类药品会威胁到公众健康，从而进行了严格把控。所以，此罪将国家对毒品的管理制度作为直接客体。这种观点很显然仅仅只是依据行为是否存在违法阻却事由来认定毒品犯罪保护相关权益，直接连接了毒品犯罪处罚范围，比如我国法律毒品管理制度中规定严禁进行毒品注射和吸食，涉及的行为包括购买、注射和吸食毒品，但是购买、吸食、注射毒品的行为并在我国并不成立犯罪收到刑罚处罚。由此可见将国家对毒品的管理制度视为刑法保护的法益，但是对于此种违反该制度的行为并不认定为是犯罪行为，毒品代购行为显然是违反了我国毒品管理的制度，但不同于吸毒者购买毒品用于自吸，于是造成了司法实务操作中认定上的困难与混乱。部分学者提出，受毒品犯罪特征影响极有可能出现二次犯罪行为，也就是说刑法会对毒品犯罪进行处罚，主要是因为这一行为极有可能引发更多犯罪行为。有学者描述了毒品犯罪诱发犯罪模式和路径，即诱发毒品罪为了获得吸毒资金而进行犯罪、强化犯罪倾向、有更多的人为了获得贩毒带来的巨额收益而进行犯罪、时常出现司法人员和国家机关人员被金钱诱惑，与犯罪人员共同犯罪行为。以此来依据，刑法为了避免毒品犯罪引发二次犯罪的情况发生，而做出来相应的处罚。然而在实践中毒品犯罪行为与是否触发二次犯罪，两者之间的关系并不明确，且不具备必然性和共同性特征。但是国内刑法实践显示，部分犯罪未遂行为并不会接受相应的处罚，此种情况下极有可能将其或者是他人存在的二次犯罪行为可能性按照犯罪来进行处罚，与相互矛盾不相符。比如，在对贩卖毒品罪当中的贩卖概念和贩卖毒品罪即遂标准进行理解，有没有必要对贩卖毒品是否会引发二次犯罪进行考虑，假设毒品销售并不具备二次犯罪危险性，那么是否将其认定为贩卖毒品罪？假设毒品销售已成事实，是否需要在判断他人存在二次犯罪可能性时，才判断销售毒品行为属于贩卖毒品即遂？上述问题均无法从二次犯罪危险理论找到答案。

（三）本文观点

世界各国对毒品的管控均有严格的规定，我国管制毒品的原因是什么，很明显是其会极大的损害公众健康，出于保护社会民众的生命财产安全考虑，笔者认为，毒品犯罪保护的法益正是社会民众的生命健康权。由于毒品会让人形成瘾癖的同时，还会极大的损害人身体健康，毒品接触者极有可能注射或吸食毒品，有非常大的可能性会侵害其身体健康。基于此，刑法会对损害公众健康毒品犯罪行为进行处罚，还会考虑到毒品特征的来提前保护公众健康。所以，将毒品犯罪认定为为保护公众健康法益的抽象危险犯。由此可见毒品类型的犯罪所要保护的法益是不特定人的生命健康权，也就意味着并非当毒品实际对民众的健康造成损害结果时才成立犯罪，所以不管行为人销售毒品给是否吸毒的人，或者是贩卖对象属于个人还是多人，均会被认定为贩卖毒品罪。同样，即使吸毒者承诺自身行为不影响自身健康，也不能成为其违反犯罪毒品罪理由。必须准确界定毒品犯罪需要保护法益，才能针对各种代购毒品的具体情形是否成立贩卖毒品罪进行正确的认定。

　　三，代购毒品行为的犯罪构成

代购毒品是否与贩卖毒品罪等同，其要认定代购行为是否属于贩卖，标的物是否是毒品，代购的人有无认识到其贩卖的是毒品，即该毒品代购的行为要满足贩卖毒品罪的构成要件。

现阶段司法实务中，对代购毒品行为普遍以代购者、代买者是否从中获利、获利标准多少、亦或者是是否从贩卖毒品行为中谋利来确定其是否等同于贩卖毒品罪。2008年12月，由我国最高人民法院颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（以下简称《2008年纪要》）规定：“毒品代购从行为中获得收益，或变相加价贩卖毒品，认定这一行为等同于贩卖毒品罪。2015年5月18日，我国最高人民法院颁布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）指出假设吸毒者代购毒品，查获时正在运输毒品，并无证据确定代购毒品与毒品贩卖罪等同，若毒品数量达到一定标准，将认同代购和托购毒品与毒品运输罪等同。假设行为人为他人代购毒品，只是为了吸食毒品，在除食宿和交通等必要开支外，还会收取介绍费、劳务费或者是其他费用，也就是从中获得酬劳，将被认定为从中获得利益，被认定为变相加价贩卖毒品行为，等同于贩卖毒品罪。最高人民检察院、公安部2012年5月16日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《2012年追诉标准》）第1条规定：表示有证据显示个体从行为中获得谋利，进行代购只是为了吸食和注射毒品，那么应该对代购毒品行为按照贩卖毒品罪追诉。在笔者看来，以是否谋利作为代购毒品行为出罪与否缺乏事实和法律依据。我国刑法对成立贩卖毒品罪并不要求以牟利为目的也不要求事实上牟了利，不等将贩卖目的等同于牟利目的，前者表示贩卖毒品人在购买毒品后要出售毒品时要获得相应的对价，而对牟利是更高的要求，属于偷换概念。犯罪实体属于责任与不法，不法指的是具备犯罪所有要素且不存在阻却违法事宜，而不法对应的责任就是此处提到的责任。将事实上是否牟利或目的作为成罪的构成要件，其所衡量的是行为人是否获利，并未把该行为可能侵犯毒品犯罪要保护的法益考虑在内，但刑法的目的是保护法益而非堤防行为人是否获利。将牟利与否作为出罪的评判标准无法在具体实践中进行操作。在具体实务中，通常以是否牟利作为代购者代购毒品后与吸毒者共同吸食毒品，对其是否存在代购行为进行判断，若从中牟利就会等同于贩卖毒品罪。假设代购者代购后并无意图与吸食者共同吸食，那么也就不存在为了共同吸食而进行毒品代购意图，此种情况是否与行为与责任同时存在选择相符，假设以事后共同吸食作为成立贩卖毒品罪依据，那么应该怎样确定贩卖毒品罪即遂时点，假设按照交付毒品来作为标准，就无法将之后共同吸食毒品作为判断犯罪因素，假设以事后共同吸食作为判断标准，那么这与贩卖毒品罪即遂标准并不相符。笔者认为，只要存在事实上的代购、代买行为危害到社会公众的生命健康权就成立犯罪，利于统一司法实务认定标准，防范同案不同判的窘态。

　四，代购毒品行为的特殊形态

毒品犯罪中，毒品的流通是毒品交易的重中之重，我国刑法对毒品的贩卖和运输均认定为犯罪，随着经济不断发展，毒品犯罪中的“代购”毒品行为开始盛行，代购行为、方式多种多样，目前我国法律并未制定明文规定来分析这一情况。最高人民法院于2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，以牟利为目的及事实上获利的代购行为成立贩卖毒品罪，并罗列了一些牟利行为，但实务中以代购、代买为由从中获利的行为并不局限于此，没有获利的行为也并非全都不成立贩卖毒品罪。根据行为个体是否从中获得牟利作为判断依据，代购毒品行为有多样化的类型，对不同类型进行分析可知，具有牟利目的的代购行为属于客观获利，与贩卖毒品罪客观要件并不一定相符。相反，代购行为客观没有获利且不存在牟利目的，也有可能具备贩卖毒品罪客观要件。

（一）　蹭吸、共同吸食的代购行为

代购毒品的人有相当数量是有吸毒史的，因其没有获取毒品的资金而通过代购、代买的方式蹭吸，有更甚者以代购养吸以此为业，这会加速毒品交易的泛滥。对其蹭吸、共同吸食是否理解为获利在司法实践中认定不一，但如果不以是否牟利或者获利为认定标准，则不需要对此进行，因为无论牟利与否都对社会不特定人的健康当然也包括代购者自身造成损害，侵犯了刑法所要保护的法益，当然可以成立贩卖毒品罪。

（二）拟制代购与实际代购

司法实务操作中“代买”存在的情形并不少，需要针对代买行为的真实性与否进行辨别。收集毒品犯罪证据在实践中是很困难的，对于认定代购、代买行为在司法实践中本身就很难有确凿的证据指向，代买毒品的人通过贩卖行为来进行毒品传播，然而没有足够证据判断其构成贩卖毒品罪，那就兜底的只能认定代买，规避法律的制裁，钻法律的空子，此时的代购毒品行为的入罪比贩卖毒品更为严苛，也是近年来犯罪分子出罪的辩护理由，显然与我国刑法的目的背道而驰。

（三）代购者利用代买毒品的方便侵占买家毒品供自己吸食

司法实务中该种案例并不少但观点不一，有的观点认为，代购者在此过程中的代购行为并未构成我国刑法上的贩卖毒品罪，其只是作为毒品贩卖的“桥梁”而已，如若代买行为都不成立犯罪，那就更不需要讨论构成贩卖毒品最的问题，如果其代买的数量超出我国刑法规定的持有数量那完全可以成立非法持有毒品罪；有的观点认为，该行为构成盗窃罪，此观点将毒品与一般的代购产品归属为同一类型商品，在我国刑法上，曾有将盗窃罪的认定加入“秘密盗窃”的标准，毒品代购者对所代购的毒品没有所有权的前提下，利用代买的便利占用使用，秘密窃取他人所有的毒品，符合盗窃罪的犯罪构成要件，这一观点在盗窃罪修改认定标准后仍旧成立。笔者认为，代买毒品的情形完全可以构成贩卖毒品罪，因其已经客观事实上实施了代买行为，其行为本身就侵犯了刑法所要保护的法益，即使利用代买便利占有代买的毒品是供自己吸食，但刑法并不把行为人排除在保护范围内，至多是缺乏期待可能性的问题，但笔者认为并不影响该行为的入罪。

（四）指定卖家的代购行为

这一类型的代购行为代购者实际上充当的是购买毒品的“工具”，买家即下家在交易中不需要露面，但其在这一过程中实施的行为应等同下家的行为，司法实务中普遍认为该行为并不构成犯罪，笔者对此并不认同，因该行为本身的违法性显而易见，将该中行为作为出罪的情形，会大大增加以毒品代购为途径的毒品犯罪数量，便利毒品犯罪分子规避法律的制裁，钻法律的空子，不利于社会的和谐与稳定。

　五，代购毒品行为的认定共犯问题

正犯指的是满足构成要件且切实进行犯罪行为的主要人物，由于犯罪本质是对法益进行了侵害，且出现了侵害法益结果，支配这一结果人就是正犯，在对单个犯罪场合进行处理时，仅需要对行为是否满足正犯条件进行判断。在对共犯罪进行判断时，第一步时确定正犯，若其行为与构成要件相符且存在违法行为，那么就能够比较容易的判断是否存在帮助犯或者是教唆犯。。从客观事实上来看，代购者的代购行为对毒品贩卖起到了助力作用，提高了毒品的销售量，但不能据此均认定成立贩卖毒品罪的共犯。

首先，在存在教唆犯情况下，卖方并没有故意售出毒品，买家行为引发了毒品销售，以至于出现了之后的毒品交易，便具备了犯教唆犯要件。比如，乙为了吸食毒品而购买毒品，并没有故意进行毒品贩卖，然而甲为了对丙代购毒品进行帮助，所以要求乙购买的用于自身吸食毒品出售给丙，进行毒品销售这一行为中，乙属于贩卖毒品罪正犯，具备教唆犯要件，若甲为了吸食毒品而要求乙销售其用于自身吸食的毒品给自己，那么其依然属于犯罪毒品罪教唆犯。不管以立法者可罚规范目的还是按照实质进行分析，均可以认为甲的行为属于贩卖毒品罪，因无论从规范目的角度还是刑事政策角度，均不能对其教唆他人贩卖毒品事实的犯罪可罚性进行否定。

其次，构成帮助犯要件。在卖方并没有故意售卖毒品时，代购毒品主体对毒品交易行为已经比帮助购买范围作用更大，那么就可认定其为贩卖毒品罪帮助犯。在认定帮助犯时，相较于认定教唆犯更为复杂，在正犯请托、指派或者是指使下，帮助寻找吸食毒品人、帮助寻找买家、帮助正犯从吸食主体收取购买毒品的钱财，均应成立贩卖毒品罪，但要说明的是媒介居间行为为贩毒者售卖毒品作出了贡献，但为购毒者寻觅和指示贩毒者的报告居间行为，不成立贩卖毒品罪的共犯，刑法是最严厉的法律，在认定犯罪适用刑法时更应审慎。

　六，结语

毒品犯罪涉及到各个方面，包括家庭合睦、公众健康、社会进步等等，我国目前依然面临严峻的毒品犯罪形势，非常有必要严厉打击毒品犯罪行为。面对毒品犯罪，刑法需要谦抑，但是必定不能缺席。代购毒品行为作为毒品犯罪一种媒介性的存在，其对毒品买卖的作用力大小要具体案件具体分析，在研究罪与非罪问题时重点审查代购毒品行为的形式、违法性等方面，并加快将该行为列入到刑法罪名衡量范畴，明晰入罪的行为模式，以增加我国刑法的确定性。期待我国刑事法律体系不断修正完善，对代购毒品的行为的定性能更加规范化、实务中更具有操作性。

参考文献：

赵永青主编：《中国毒品问题研究》，中国大百科全书出版社1993年版，第262页；2.欧阳涛、陈泽宪主编：《毒品犯罪及对策》，群众出版社1992年版，第38页；

3.马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第1085页；

4.赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第47、48页；

5.张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》[J]，华东政法大学学报，2020.23(1):6-25；

6. [日]大谷实：《刑法讲义各论》（第四版），成文堂2013年版，第420页；

7.参见[德]乌尔斯•金德霍伊泽尔：《论犯罪构成的逻辑》，徐凌凌、蔡桂生译。载《中外法学》第2014年第1期，第200页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第六版），东京大学出版会2015年版，第19页；

8.张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期，第3页以下；

9. 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第4版），有斐阁2008年版，第276页；

10.莫洪宪，《毒品犯罪的挑战与刑法的回应》[J],政治与法律，2012（10）：79-88。