虐童行为的刑法规制

　　摘要：一段时间以来，虐童事件频频曝光，关于虐童行为如何处罚成为社会各界关注的焦点。同时虐童行为应如何从刑法角度加以规制，成为刑法学界关注的焦点。虐童是严重伤害儿童身心健康的行为，依照现有罪名定罪，难以凸显该行为的社会危害，儿童迫切需要刑法保护。文章将列举了虐童行为的立法现状和社会危害性，虐待儿童罪入刑可行性分析、增设虐待儿童罪的立法构想。

　　关键词：虐童事件；刑法保护；规制

　　近年来，网络频繁曝光多起虐待儿童事件。在17年11月22日晚，有幼儿家长反映，北京朝阳区红黄蓝幼儿园（新天地分园）的幼儿遭遇老师扎针、喂不明白色药片。这距离携程托管亲子园“教师喂食儿童不明物品，将孩子推到在椅子上”的事件仅仅不到半月，又一桩“虐童事件”陷入公众视野。

　　本课题主要通过结合比较分析法等研究方法，探讨虐童行为的有效规制途径，以期有效惩治虐待儿童的行为，加大儿童权益保护力度，为儿童创造健康阳光的成长环境。

　　中国存在三部针对未成年人制定的法律：《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》和《义务教育法》。《未成年人保护法》第8条[]规定：“父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。不得虐待、遗弃未成年人；不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人；禁止溺婴、弃婴”。《未成年人保护法》第62规定：“父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在居民委员会、村民委员会予以劝诚、制止。”然而这些规定中并没有涉及到如何防控、如何查处甚至如何善后等带有动态感的法律链接，也没有配套的相关监护体系和操作细则，在司法实践中很难操作。

　　对于虐童行为而言就现有的刑法只能涉及到四个罪名，虐待罪、侮辱罪、故意伤害罪与寻衅滋事罪。虐待罪的行为构成要件与虐童行为最为贴近，然而主体的特定性却使得只有发生在家庭成员间的虐童行为能够适用此罪而非家庭成员间的虐童行为却被排除在外。故意伤害罪门槛又太高非构成轻伤以上的行为结果也被排除之外。侮辱和寻刑滋事罪在很大程度上与虐童行为特征又不相符，无法适用。总之我国刑法规范无法和现实中虐童行为进行有效的协调，在已有的虐待罪之下无法包容非家庭成员对儿童虐待的情形。这样我国刑法规范便无法追究对儿童造成同样虐待后果的非家庭成员的刑事责任，也使得在校园医院等非家庭成员生活的场所，儿童的保护脱离刑法规范。现行刑法中的罪名无法囊括虐童行为，这就对虐待儿童入罪提出了规范化的要求。

　　所谓社会危害性，即危害社会的特性，指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样损害的事实特征。虐童行为作为一种危害儿童身心健康的行为，其危害性已经达到了十分严重的程度。正如张明楷教授所说：“犯罪的社会危害性具有易变性”，以前并不常见的虐童行为如今日渐增多，危害逐渐增大，现在已经是时候对其进行刑法上的保护。

　　虐待儿童是无形的犯罪，其心理、精神伤害相较于身体伤害往往更严重。尤其是对其成长发育的负面影响是不可估量的。儿童正处在个体发育非常关键的时刻，受虐经历不仅使他们对周边环境产生恐惧，从而扭曲其身心发育。此外，儿童心理的不健康容易导致儿童未来的不健康发展从而造成社会的不稳定性。综上所述，虐待儿童行为不仅对儿童本身的身心健康发展造成了重大影响，而且容易造成社会教育的恶性循环从而使得受害主体范围扩大，更有甚者与社会犯罪率的提高紧密相连，从而加重了社会中的不稳定因素。

　　英国在《1933年儿童及未成年人法》中明确规定了虐待不满16周岁的未成年人的情形：（1）已满16周岁且对儿童或者不满16周岁人负有责任者，故意以可能造成其不必要的痛苦和身体伤害（包括听力、视力、手臂等身体器官和心智功能的损害或者丧失）的方式殴击、虐待、忽视、拋弃或弃置未成年人，或者引起、促进该未成年人被殴击、虐待、忽视、拋弃或弃置，构成轻罪，其处罚如下：（a）经公诉程序判罪者，处罚金，或者单处或并处不超过10年的监禁；（b）经简易程序判罪者，处不超过规定数额的罚金，或者单处或并处不超过6个月的监禁。（2）为了明确有关事项，本法特作如下说明：（a）父母、其他负有扶养未成年人责任的人或者儿童、未成年人的法定监护人，若未给儿童、未成年人提供足够的食物、衣物、医护或者住宿条件的，或者无能力提供足够的食物、衣物、药品或者住宿条件且未采取措施以提供前述条件的，可被认定为以引起对儿童、未成年人健康损害的方式忽视儿童、未成年人。（3）本条不能被解释用于妨碍父母、教师或者其他对儿童、未成年人负有责任者对儿童、未成年人进行惩戒的权利。

　　英国作为判例法国家，以单行立法的形式对儿童保护问题作了专门的规定。英国立法并没有强行对虐待儿童行为进行分类，但是突出了对儿童负有责任者的禁止性条款。其行为主体是指已满16周岁且对儿童或不满16周岁人负有责任者，主要包括父母、法定监护人、其他负有扶养未成年人的责任人、教师等。该法明确将主体扩大到家庭以外负有责任的人，并没有限定在家庭成员之间。

　　德国刑法中规制虐童行为典型罪名是第171条违背监护和教养义务和第225条虐待被保护人罪[]。从第171条可以看出，监护教养人违背监护或教养义务使受监护人身体或心理发育有重大损害都应受到刑事处罚。因监护教养人违背监护教养义务使受监护人犯罪卖淫的，同样构成犯罪。第225条规定：“不满18周岁之人或因残疾，疾病而无防卫能力之人处，他们（1）处于行为人的照料或保护之下（2）处于行为人的家庭成员（3）被照料义务人将照料行为转让给行为人(4)在职务或工作关系范围内之下属行为人对这些人实施虐待行为或恶意疏忽其照料义务，以致损害被害人健康的，处6个月以上10年以下自由刑。有以上行为情节较轻的及未遂犯都要处罚。行为人的行为致被保护人有发生死亡或严重健康损害或身体心理发育严重损害的危险，处一年以上自由刑。[]《德国刑法典》从侵害的不同法益类型出发，根据针对身份、婚姻和家庭犯罪行为、针对性的自我决定的犯罪行为和针对身体完好性的犯罪行为，并在各章规定了对于儿童伤害的特殊条款。在各种犯罪类型中不仅突出对未成年人的伤害类型，同时处于家庭范围内的行为人、照料保护义务人、转让照料义务受让者和职务工作关系的范围内的行为人均可以构成伤害罪的主体。对儿童的伤害程度也并不一定达到我国法律上规定的轻伤害，只要进行了粗暴对待和折磨及忽视照顾再加上身份关系的特殊性就可构成相应的罪行。

　　除了上述国家之外，很多国家虽没有针对虐待儿童作出专门的规定，但对于未达到伤害的殴打、虐待儿童的行为，日本、意大利、瑞士等国都将其规定为“暴行罪”作为独立的犯罪，例如日本刑法第208条规定：“实施暴行而未至伤害他人的，处2年以下惩役、30万元以下罚金或者拘留或科料。”[]X则将此类规定为殴击（battery）罪以区别企图伤害罪。

　　显然，国外的虐待儿童的行为概念同刑法规范的衔接是自然且紧密的。一方面主要是从虐待儿童所造成的客观伤害程度进行认定，包括“暴行罪”、“暴力罪”、“殴击罪”、“企图伤害罪”和“性侵犯罪”、“强奸罪”。这些罪行行为手段类似，但是侵害法益的结果危害程度不同，对一般的虐待行为和严重的身体伤害类型的虐待行为都有与其对应的处罚，保持了规范的体系性。另一方面是从侵害行为人本身进行特殊规制，以行为人与儿童的身份关系为认定标准，主要包括和受害儿童最亲密关系的共同家庭成员，指法定监护人，抚养、照顾责任人，其次是具有职务工作关系范围内的行为人和其他责任人，再次就是相对于受害儿童不具有特殊身份的行为人。

　　虐童罪应当放在刑法分则中侵犯公民人身权利、民主权利罪中。虐童罪应为使用暴力或者其他方法虐待儿童，给儿童的身体或精神造成一定损害的行为，且暴力或其他方法不以实际造成具体的危险或现实结果为必要条件。虐童罪的犯罪客体应当是复杂客体，包括儿童的人身健康权、人格权、受教权、生命权等。犯罪的客观方面表现为虐待儿童的具体行为，包括作为和不作为的形式。犯罪主体应当是一般主体，凡年满14周岁的具有刑事责仟能力的自然人均可构成，不满14周岁的儿童被教唆虐待儿童的不认定为犯罪。犯罪的主观方面可规定为具有虐待儿童的故意，即明知道自己的行为足虐待行为，即对自己实施的虐童行为和可能造成的伤害结果有一定的认识，希望或者放仟这种结果发生的心理态度。

　　总之，依照现行刑法罪名给虐童行为定性，不仅有不能确定罪名的情况，也有定性不清或者是难以认定的情况，刑法作为社会利益保障的最后一道防线，应当确保其所应当保护的法益受侵害时能够尽可能完备并且给予公平的量刑处罚。对于虐童行为不单独设立罪名难以彰显刑法在控制虐童行为有效性的权威，也不足以凸显儿童作为弱势群体所应当得到法律保护的天然性。由此，笔者认为，我国刑法对儿童保护力度不足，作为惩罚针对儿童犯罪的刑法应当近可能完善并且严厉。法律应当随着时代的发展而进步，法律趋于完善才能使人们相信在权利受到侵害时能够得到有效的救济。

　　根据我国刑法关于犯罪概念的表述，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的xxx和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”我们认为在某些具体的非家庭成员虐待儿童案件中，加害行为不仅破坏了具有责任的特定社会关系，同时也给受害儿童造成了身体和心理上的伤害，由于受害儿童的身心均未成熟，该伤害程度显然要高于一般的未达到轻伤害的暴力行为。另外，加害人的主观恶性也比一般的违法行为要大，不仅因为针对的对象是儿童，而且由于某些加害人本身对于受虐儿童具有特定的责任，不仅不合理谨慎地履行义务，反而利用权力形成的便利条件殴打、嘲讽儿童，主观恶性也高于一般的不道德或者其他违法心理。因此，行为人所侵害的法益是足以构成刑法当罚之罪的。另一方面，从虐童案件引人关注以来，众多学者积极呼吁虐童入刑抑或是寻找合适罪名定罪等都能看出一些虐童案件具有严重的社会危害性。

　　其次，我们也认为只有那些足以构成犯罪的危害行为才有动用刑罚预防的必要，不同危害程度的有害行为应该有与之相适应的不同预防手段，刑罚作为最严厉的制裁措施，其预防对象必须是足以构成犯罪而其他普通预防手段不足以预防其发生的严重危害社会的行为。[]正如笔者前述所言，非家庭成员虐童的案件是足以构成犯罪的，只是未有适当的罪名与其对应，这也是我们常说的“立法能力的有限性与犯罪行为的无穷性以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性之间的矛盾”，“形式合理性”与“实质合理性”之间的矛盾。当然在罪刑法定原则下，我们不能不以丧失部分实质合理性为必要的代价。因此，在当前，无罪说是基本符合逻辑的，但是立法在犯罪现象出现后应该是积极寻求自身的发展与完善。[]

　　综上所述，我国刑法只规定了家庭成员间虐待儿童的，可以虐待罪定罪处罚，但加害主体为非家庭成员的，伤害结果未达轻伤以上，该种情况显然情节也属恶劣，但如何认定，并没有明确规定。也即以笔者通过主体的不同对虐待儿童行为的分类，就第一种类型可以在现行刑法规范评价下符合虐待罪的构成要件，对于第三种类型，因为侵害的是一般生活的公共秩序，可以以寻衅滋事罪起诉，但就第二种类型，立法仍然是空白。正如浙江颜某一案，虽以寻衅滋事罪起诉，接下来却无罪释放，在目前情况下这有一定的合理性，但是也显现了刑法适用的窘境。

　　我国现行刑法对虐待儿童行为认识不足从而导致规制方面的漏洞，对世界范围内对虐待儿童类型进行总结，将虐待儿童行为类型化。同时，通过列举部分国家对虐待儿童问题的立法，也发现不管是单设虐待儿童罪的国家或是未设此罪的国家，对虐待儿童恶劣的行为，都可以有明确的条文以入罪。对虐待儿童划分的第二种类型的情形在我国立法尚存在欠缺。因此，基于对儿童更好的保护出发，从伤害方式着手，在兼顾现有刑法体系下，对侵害主体作了家庭成员与非家庭成员的区分，对儿童负有和不负有责任者的区分，将非家庭成员但对儿童负有责任者纳入到构成要件体系中，从而使入罪主体范围适当扩充，从主体上弥补我国按照伤害程度区分的逻辑不完整性，实现了虐童行为的犯罪化。

　　[1]《中华人民共和国未成年人保护法》.中国法制出版社，

　　[2]英国刑事制定法精要[M].谢望原，等译.北京：中国人民公安大学出版社，2003.239.

　　[3]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敏华译，中华方正出版社2004年版，第90页。

　　[4][日]山口厚.刑法各论[M].王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2011.45.

　　[5]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.519.

　　[6]陈兴良.教义刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2010.31.