论我国刑法中自首制度的不足与完善

　　自首是刑法为鼓励犯罪嫌疑人积极接受国家法律制裁、预防新犯罪而创设的重要法律制度。我国刑法从设立之初就确立了自首从轻、减轻处罚的刑事政策。无论是我国古代法律体系还是外国法典，对自首制度多有规定，但在具体制度设计上又多有差异。

　　因各国文化、地理、历史等因素的影响，各国在自首制度设计上都各有特色。当前，随着国际刑事政策的趋同，自首制度也面临与国际接轨的问题，这对我国法律制度提出了挑战。因此，有必要在借鉴国外经验的基础上，进一步完善我国刑法上的自首制度。

　　按照现行法律的规定，自首是指行为人实施犯罪行为以后自动投案并如实供述自己所犯罪行的行为。这是对一般自首的定义，还有对特殊自首和特别自首的定义，也以此为核心要义。

　　对自首的涵义，理论界有不同的认识，但本文无意一一列举。因为刑法作为最具有确定性属性的国家法律，必须要有准确的概念支撑。学界的讨论可以百花齐放百家争鸣，但体现国家意志的法律必须以确定性支撑权威性。因此本文在研究自首定义时，仍旧沿用具有明文规定的定义，不做过多探讨。

　　特征是一事物区别于其他事物的表现。自首作为一种独立的刑法制度，具有以下三个特征：第一，发生时间是在犯罪行为实施以后。刑法意义上的自首，必须以实施犯罪行为为前提。不论是一般自首还是特殊自首、特别自首，均以行为人实施了侵害刑法所保护的法益行为为前提，无犯罪则无自首。第二,自首是犯罪人的一种类型。犯罪人依据不同的标准可以划分为各种类型，自首犯主要是与非自首犯、累犯等相对应的类型，对于自首犯要采取不同于其他类型犯罪人的刑罚手段。第三,自首体现了宽严相济的刑事政策。对自首犯我国法律有明确规定，符合条件的可以或者应当从轻减轻乃至免除处罚，这是对刑法预防犯罪功能和教育功能的最好体现。

　　对于自首的本质究竟是什么,当前主要存在三种观点：第一种观点,悔罪说。认为自首是行为人对自己实施的侵害刑法所保护法益的行为的一种悔罪、反悔表现。无论是行为人的自动投案行为还是如实供述行为，均是行为人认罪伏法、自愿接受法律制裁的一种表现。自首的动机源于行为人对自己行为的忏悔。第二种观点,交付追诉说。该学说认为,自首乃是行为人主动将自己交付国家司法机关追诉并接受国家法律制裁的一种行为。它突出了行为人到案主动性和接受法律制裁自愿性的核心，将自首与行为人被动归案等行为区别开来。还有这一种观念认为自首的本质是提请国家追诉，核心要义是请求国家司法机关予以追诉，笔者认为该种学说与交付追诉说实无二异。第三种观点,投案说。该学说认为,无论是“交付”还是“提请”,都是对行为人自动投案这一定义的不同描述，本质上与自动投案并没有差异。因此,投案才是自首的本质属性。

　　笔者赞成第一种观点,认为自首的本质是“悔罪”。行为人无论是主动投案还是被动投案，国家都应当为其悔罪提供途径，而这种途径就是自首。将主动投案理解为悔罪基本没有异议，问题是如何将被动投案也解释为“悔罪”。笔者认为，虽然被动投案不是基于行为人主观意志，但基于其他理由和原因投案后如实供述自己的罪行，也应当理解为悔罪。后悔可以是主动的，也可以是被动的，国家要为行为人悔罪提供必要的途径，这既体现了国家对犯罪的宽容态度，又能节约司法资源，迅速发现并遏制犯罪。

　　节约司法成本。刑法创设自首制度，是为了鼓励行为人在实施犯罪行为后主动认错，降低刑事案件的办案难度，也体现了宽严相济的刑事政策和“惩前毖后，治病救人”的法治理念。对行为人适用自首制度，可以以较小的司法成本最大限度的打击犯罪，从经济角度出发具有很强的实用性。

　　预防和打击犯罪。自首以行为人实施犯罪行为为前提，又以预防和打击犯罪为目的。对构成犯罪的行为，要体现法律的严肃性和权威性，必须予以坚决遏制，这既是维护公民个人权利的要求，也是建设社会主义和谐社会的应有之意。同时，对敢于承认错误的犯罪行为人，给予其一定刑法意义上的宽容，可以防止罪犯再犯。对未实施犯罪的人也可以起到教育意义。

　　我国刑法第六十七条规定了一般自首和特殊自首，刑法分则还规定了几种特殊犯罪的特别自首。学界一般研究自首都是从总则关于一般自首和特殊自首着手，本文遵循这一惯例。

　　1.一般自首的构成要件

　　首先，犯罪后自动投案。这里需要准确把握“自动投案”的具体内涵。按照最高人民法院颁布的司法解释，自动投案是指“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”这是目前对于自动投案最权威的理解，尽管学界对此有不理解，但在司法实践中，该解释仍然具有普遍适用性。此外，该解释还列举了若干以自动投案论的情况，在此不一一列举。

　　其次，投案后如实供述自己罪行。这里还需要进一步理解何为“如实供述自己的罪行”？尽管最高法院试图以司法解释的方式为此法律术语的含义盖棺定论，但“如实交代自己的主要犯罪事实”这一规定着实让人捉摸不透。笔者认为，如实供述罪行就是指行为人必须将自己所参与实施的所有客观犯罪行为，实事求是地向司法机关说明，不得刻意隐瞒、捏造、扭曲。除了供述自己的犯罪事实以外，该解释还规定，行为人必须如实交代与影响定罪量刑有关的其他信息，这里的其他信息主要是指身份信息，包括姓名（查明真实身份用）、年龄（定罪量刑用）、职务（区别职务犯罪与非职务犯罪用）、前科（定罪量刑用）等。如果行为人交代的身份信息不实，导致量刑与犯罪不符的，不应当认定为如实交代。例如，行为人是成年人却谎称自己是未成年导致量刑不符，则不应当认定为自首；再如，行为人有犯罪前科，却刻意隐吗，导致司法机关在量刑时偏轻，也不能认定为自首。

　　2.特别自首的构成要件

　　首先，主体要件。特别自首与一般自首的区别首先体现在主体不同。特别自首的主体有三种：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。特别自首制度的设计初衷，就是针对那些已经被限制人身自由的行为人，再给予一次悔罪的机会。因为从实践来看，已经被限制人身自由的人更有可能实施其他犯罪，在被限制人身自由期间，经批评教育能够正确认识自己的错误，如实交代其他罪行，对于这种行为法律应当给予正面评价。

　　其次，客观要件。行为人如实供述的罪行，应当是尚未被司法机关掌握的其所实施的其他犯罪行为。对于已经被司法机关掌握的犯罪事实，行为人重复供述不能够认定为自首，不能减轻刑法处罚。自首除了是给予行为人改过自新的机会，同时也是要打击犯罪，交代未被司法机关掌握的其他罪行，正是出于打击犯罪的需要，这与自首制度的初衷并不相悖。

　　1.自首认定标准不清

　　尽管《解释》明确了一般自首的两个要件，但理论界和实务界对于自首认定标准还是存在一定的争议，主要的问题表现在：

　　第一，自首除了符合自动投案和如实供述这两个必备要件外，是否还应当具备接受国家机关的审查和追诉这一条件？尽管目前，无论是从实践还是从理论界，自首构成条件的通说是二要件说，但传统的三要件说也仍有市场，典型代表是高铭暄教授，在其主编的1982年版《刑法学》中认为自首必须具备“自动投案”、“自动交代自己的罪行”和“接受国家的审判”三个条件。支持三要件说的学者认为，只有将“接受国家机关的审查和追诉”作为独立要件，才能让自首制度在逻辑上更加条理，在应用上更加明确，在解释上更为达意。近年来，有不少学者仍坚持在刑法修改中将自首认定问题回归到三要件上面。

　　第二，犯罪嫌疑人一审、二审期间未如实供述自己的罪行，但在重审时如实供述自己的罪行，能否认定为自首？针对这个问题，大量学者从不同研究角度给出了两种截然相反的处理意见。第一种认为构成自首。理由是发回重审的刑事案件是按照一审程序审理的，尽管在合议庭组成方面存在差异，但在重审过程当中被告人理应享有与原审程序相同的诉讼权利，无论是从程序上还是从有利于被告角度出发，都应当按照《解释》中的“一审判决前”认定为自首，这样既有利于节约司法资源，又能真正实现刑罚的教育功能，还能促进司法机关全面收集证据，严格司法。第二种则认为不应当构成自首。理由是《解释》明确将自首认定的时间严格限制在“一审判决前”，这里的一审判决应当理解为原审一审。因为发挥重审的案件虽然适用一审程序，但重审与原审一审程序有本质区别。原审一审是为了查清事实真相，并在此基础上依法予以裁判。而重审的作用更偏重于纠错，防止冤假错案的产生。行为人在一审时未如实供述自己的罪行，是其自愿放弃改过自新机会的表现，是其从自身利益考量做出的理性选择，不存在错误与否，因此在再审启动纠错程序时，其主动悔罪的行为不应被接受为自首。

　　第三，留置期间是否存在自首问题？对于这一问题的解答，主要存在三种不同的声音。第一种声音认为留置期间不存在自首问题。因为在XXX纪检机关和国家监察机关对行为人采取留置措施时，已经初步掌握了行为人的基本犯罪事实或者线索，行为人的人身自由也已经受到限制，此时行为人交代自己的犯罪事实，并非出于主动，而是迫于XXX纪检机关和国家监察机关的压力，是被动的、不得已而为之的一种行为，显然不属于自动投案。另外，XXX纪检机关和国家监察机关在行使纪检监察权时，带有准司法机关性质，其行为具有强制性，因此，在被国家强力机关采取强制措施后如实交代自己罪行的，不能认定为自首。第二种声音认为留置期间可以认定自首。行为人在被留置期间，接受的是组织调查和国家监察机关的监察，此时尚未进入国家司法程序，仍存在自动投案的时间。尽管留置期间行为人的人身自由也受到限制，但这种限制是基于国家监察权的限制，而非司法权的限制，将司法权与监察权混同，于法无据。因此，无论纪检监察机关，是否掌握了行为人的犯罪事实和基本犯罪线索，只要行为人在此期间如实供述自己的罪行，就应当按照未被采取强制措施的行为人对待，如果其主动交代自己罪行，就应当认定为自首。况且按照我国监察法的规定，涉嫌职务犯罪的被调查人自动投案，真诚悔罪悔过的，监察机关可以在移送检察院时提出从宽处罚的建议，这本身就是刑法规定的自首从宽处理制度的体现。第三种声音采取折中态度，认为对留置期间自动投案的不能搞一刀切，要具体看被调查人在被调查期间的主动性，一是看见纪检监察机关对被调查人的犯罪线索的掌握情况，二是看纪检监察机关是否将有罪证据公示与被调查人，进而判断被调查人如实供述自己的罪行是出于真诚悔罪悔过还是被动坦白。

　　2.自首的刑事责任过于严苛

　　当前，我国刑法对自首采取的是可减主义与必减主义相结合的处罚原则。对于犯罪以后自首的，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚；对于犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。立法者的初衷无非是为了鼓励自首和立功，但这一制度设计赋予了司法人员较大的自由裁量权。司法人员可以根据案件的具体情况决定是否对于自首的行为人予以从轻、减轻或者免除处罚，在中国这样一个人情关系错综复杂的社会，这种自由裁量权是出现司法腐败的权力源头，导致司法不公的重要原因。xxxxxxx提出“要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，要把权力关在制度的牢笼里，但权力越大，司法案件的公正就越容易被破坏，权力冲破牢笼的可能性也越高。同样的案件，同样的情节，因为自由裁量权的过多不受限制，就越容易出现同案不同判的情形。

　　笔者认为，导致目前自首量刑方面乱象的原因，主要是没有把握好如下三个因素：

　　第一个因素是自首的时间。我国刑法为了打击和预防犯罪，鼓励行为人自首，对自首的时间做了比较宽泛的规定。行为人自首可以是在案发前，也可以是在案发后但未被司法机关控制之前，还可以是在案发后处于通缉之时。对自首的量刑需要考虑行为人自首的时间。前面已经说到，自首的本质即是悔罪，不同的时间体现出行为人的悔罪态度，也影响着司法机关的办案效率。因此，在对自首犯量刑时必须将自首的时间作为一个重要考量因素。

　　第二个因素是自首的动机。即使按照三要素说，自首的动机也非自首的构成要假。行为人悔罪的动机可以是自己的真诚悔过，可以是慑于司法机关的震慑力，也可以是亲友的规劝等。尽管自首的动机不影响自首的成立，但动机不同却表明了行为人对自己罪行的悔改态度。在量刑时应该区别真诚悔改，从而确定从轻、减轻的幅度。

　　第三个因素是如实供述程度。成立自首要求行为人如实供述自己的主要犯罪事实。因此，行为人供述自己主要犯罪事实的真实性、完整性均会对自首量刑造成影响。例如，对到案后主动供述自己犯罪事实的犯罪嫌疑人和经过司法人员反复讯问才如实供述犯罪事实的犯罪嫌疑人，在量刑时应当加以区别对待；对到案后如实供述自己犯罪事实的行为人和如实供述自己犯罪事实后又翻供，继而又如实供述的犯罪嫌疑人，在量刑时也应当加以区别；对如实供述自己全部犯罪事实的犯罪嫌疑人和仅针对主要犯罪事实供述的犯罪嫌疑人，在量刑时也应当加以区别。上述三个因素对自首量刑具有重要意义，在自首量刑时应当予以考虑。

　　3.对单位自首无明确规定

　　对于单位能否构成自首，无论是在理论界还是从实务界都存在加大争议。我国刑法在规定自首制度时没有单独将单位能否构成自首明确指出，仅是笼统地使用“罪犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等概念，容易造成适用上的歧义。从世界范围来看，多数国家对单位自首都有了明确规定，从自首制度设计意义来讲，也理应包括单位自首。目前，对单位自首还有如下问题需要考虑：第一，单位自首的主体是谁？单位是不能独立表达自己意志的法人或组织，那么单位自首时究竟应当由谁来向司法机关表达自首的意思，是单位的法定代表人、主要负责人还是单位的任何成员都可以？经法定代表人授权的非单位成员是否也可以向司法机关表达单位自首的意思？第二，单位自首如何到案？仅仅由单位自首的主体向司法机关投案是否就认定为单位到案？第三，单位自首的主体向司法机关如实供述单位的犯罪事实是否就应当认定为自首？因为对单位犯罪仅仅能够处以罚金刑，单位如实供述自己的犯罪，但存在转移、隐匿、销毁财产行为，是否应当认定为自首？这些都是值得考虑的问题。尽管从目前的司法实践来看，单位犯罪可以成立自首已经成为办案机关的主流观点，但如何具体操作还缺乏明确的规定。

　　4.缺乏对过失犯罪自首的规定

　　我国刑法对过失犯罪的自首没有明确规定，仅仅对于交通肇事罪的自首在司法解释中予以特殊规定。持过失犯罪不适用自首制度的学者认为，过失犯罪的行为人往往都会主动投案并配合司法机关协助调查，而且愿意主动承担法律责任。在这种情况下，没有必要用自首制度鼓励其主动接受法律制裁。而且，过失犯罪本身成立的门槛相对较高，需要以造成一定的危害结果作为成立要件，这样犯罪事实一般都比较清楚，没有必要再经由行为人供述。而且我国刑法本身对过失犯罪就规定了相对较轻的刑罚，没有必要再适用自首的从轻、减轻处罚。但笔者并不认同这种说法，理由如下：

　　首先，从刑法的规定来看，并没有明确自首是适用于故意犯罪还是过失犯罪，从文义解释角度来讲，不能否定过失犯罪适用自首制度。只要过失犯罪的行为人在实施犯罪行为以后主动投案并如实供述自己的罪行，就应当按照自首的构成要件予以认定。

　　其次，认为过失犯罪的行为人在实施犯罪行为以后往往会主动归案，并不具有事实依据。无论是过失犯罪还是故意犯罪，法律都规定了相应的刑罚，而刑罚是违背行为人意志的。因此不排除行为人为逃避法律责任而拒绝自首。这一点从交通肇事罪的自首率方面可见一斑。笔者曾在北安市人民检察院实习三个月，在此期间阅读了该院近几年年受理的交通肇事刑事犯罪案件情况和机动车交通事故责任民事侵权案件情况。该院近年共受理几起交通肇事犯罪案件，其中行为人自首的概率几乎为零；在法院实习的同学更是说他所在法院受理206起机动车交通事故责任民事侵权案件，其中肇事后逃逸和应诉未开庭的有53起。这足以说明过失犯罪的行为人主动投案并不具有普遍性。因此，否认过失犯罪的自首，对于过失犯罪后自首的行为人在刑法上并没有给予恰当的评价，不利于鼓励这种罪犯悔过自新。

　　再次，认为过失犯罪的法律事实比较容易查清，因此没有必要鼓励行为人自首也于法无据，无理可循。过失犯罪以造成一定的法律后果为成立要件，但法律后果并不是全部的法律事实，仅仅因为法律后果比较明确就将行为人主动悔罪的大门关死，与宽严相济的刑事政策明显不符。

　　刑法是最能体现一个国家统治阶级意志的法律，刑法的内容与一个国家的文化、地理、历史、宗教、信仰等息息相关。无论是外国刑法还是我国刑法，对传统刑法的继承往往比对外国刑法的借鉴更甚。因此本文对外国刑法的内容仅略作介绍，偏重介绍一下我国传统刑法的内容。

　　1.外国自首的成立要件

　　一是犯罪行为尚未被发现。这里的犯罪行为未被发现包括两层含义，一是犯罪事实未被发现，二是犯罪行为人也未被发现。对于“犯罪行为尚未被发现”这一要件，各国的法律虽在表述上有所不同，但实质含义却相差无几。例如，《西班牙刑法典》对此的表述是“在获悉提出司法诉讼前”，《日本刑法典》对此的表述是“犯罪后在侦查机关发觉前”，我国X地区刑法典对此的表述与大陆刑法典的表述基本一致。近年来，随着国际刑法理论的发展，许多国家都将犯罪行为被有关机关发现后纳入自首的认定时间。

　　二是向有关机关主动投案。这里的“有关机关”，由于各国的政治体制和刑事犯罪管理机制不同而有所差异。例如，日本是指“侦查机关”，法国是指“XX或行政当局或司法警察”，巴西是指“当局”，罗马尼亚是指“国家机关”。值得注意的是，有些国家还将向个人投案也视为自首，这类自首主要发生在亲告罪当中。还有的将向被害人投案也视为自首，这种被称为首服制度。

　　三是要自己“告知”罪行。我国刑法仅区分了自首与坦白，但在外国刑法中还存在“告诉”“告发”“自白”等概念。法律事实是由行为人自己向司法机关告知的，称为“告诉”；由第三人向司法机关告知的，称为“告发”，我国则将此行为称之为“举报”；在被司法机关采取措施询问时才告知犯罪的，称为“自白”。有的国家规定，只有行为人自己向有关机关告知罪行的才能认定为自首。

　　四是要接受国家法律制裁。部分国家将接受国家法律制裁作为构成自首的构成要件。行为人再告知自己队形后，必须自愿接受国家法律制裁。如果投案后如实供述自己罪行后又潜逃的，则不能认定为自首。例如，西班牙刑法规定:“犯罪嫌疑人在知晓被公诉之前，出于真诚悔过之动机而采取补救、减免损失、主动赔偿的措施或向有关当局表示悔过的”，才能认定为自首。

　　2.外国自首的刑事责任

　　各国刑法均认可对自首的行为人采取宽容的态度，但具体作法各有差异,总体上包括两类：

　　一是必减主义。有的国家刑法规定，行为人一旦实施犯罪行为以后，不论其是故意犯罪还是过失犯罪，不论其罪行有多严重，不论其悔罪程度有多深，不论其自首动机是什么，都一律采取从轻减轻或免除处罚的方式。因此，必减主义也被称为绝对从宽原则。例如《格陵兰刑法典》第88条规定:“罪犯自首并彻底坦白的,应酌情减轻。”目前绝大多数的国家都采用了这种立法体例。

　　二是得减主义。有的国家刑法规定，行为人实施犯罪行为以后自首的，是否一律采取减刑或免刑处理，采取什么样的减轻处罚方式，要视个案情况由法官自由裁量。法官要根据自首犯的犯罪性质、造成的犯罪后果、犯罪动机、自首时间及悔罪程度等具体判断。因此，得减主义也被称为相对从宽原则。例如,韩国刑法规定:“被告向负责侦查犯罪之管辖机关自首的,得减其刑。”

　　我国古代法律渊源流长，自成体系。早在西周时期就已经有了关于自首的雏形，到了秦汉时期，法典化的立法模式使得自首制度得以确立。汉代以后的各朝代立法，在自首制度方面均以秦汉时期确立的立法模式为蓝本，因朝代统治者的意志不同而略有变化。本人无意一一列举。仅以唐朝关于自首制度的规定为例，管中窥豹，展示古代刑法自首守制度的丰富内涵。

　　1.自首成立的条件

　　《唐律疏议》规定“诸犯罪未发而自首者,免其罪。”可见唐朝自首的成立以“未发”为要件。所谓潍坊，就是指行为人的罪行并没有被告发，官府没有追究责任。可见，唐朝成立自首要比当前刑法规定的自首苛刻。只要行为人的罪行被第三人举报或被官府主动追究，即使行为人主动去官府投案，其行为也不构成自首。

　　2.自首的方式

　　唐律规定的自首方式主要有三种：第一种是亲首，即行为人在犯罪后主动到官服投案。这是最基本的自首方式，与现代刑法规定的自首方式完全一致；第二种是遣首，也就是通常意义上的委托自首。唐朝允许罪犯委托别人代自己投案，只要受委托人如实向官府告发自己的罪行就认定是自首；第三种是亲属代首，与罪犯同居的亲属也可以代其向官府投案。亲属代首与遣首不同，遣首要求行为人自愿将自己的行为如实向受托人陈述，并由其代为向官府传达。这其中隐含的意思是罪犯已经认罪伏法，愿意接受法律制裁。而亲属代首则不同，即使罪犯不愿意自首，其同居亲属也可以依自己意志向官府报案，同居亲属也可以在罪犯不知情的情况下向官府报案，这两种违背行为人意志的投案方式均被认定为自首。在这种情况下，即使官府追拿罪犯，而罪犯抗拒抓捕，也不能否认其自首的行为。这其中蕴含着儒家“亲亲得相首匿”的伦理思想。

　　3.自首的程度

　　唐律中已经出现了对自首程度的规定。按其规，自首犯应当如实告知自己所犯罪行。如果存在自首不实或自首不尽的情况，则依律予以处罚。所谓自首不实，举例而言，是指如果行为人实施了抢劫的罪行，而自首时却说成是盗窃，属于避重就轻，按规定还是以抢劫罪定罪量刑。所谓自首不尽，举例而言，是指行为人盗窃了15匹布，自首时却隐瞒说仅盗窃5匹布，那么盗窃罪依然成立，只不过是按照其隐瞒的10匹布量刑处罚。

　　4.自首的刑事责任

　　唐律关于自首的刑事责任，分为三个层面。第一层面，自首免罪。这是对自首犯处罚的基本原则，只要是行为人主动自首就应当免除其罪行。第二层面，自首减罪。即上面说的如果出现自首不实或自首不尽的情况，则有罪减一等或罪减二等等不同的处罚方式。第三层面，自首不免罪。针对严重犯罪，唐律规定即使自首也不能免除处罚。这里的严重犯罪包括十恶不赦之罪、犯罪后越度关津、强奸和私习大文等罪行。

　　此外，唐律中还有关于余罪自首、共犯自首和职务犯罪自首的等规定，可见唐朝的律法相对完备，构成了完整的法律体系。

　　1.增加“接受国家裁判”为认定标准

　　前面已经说明，自首的本质就是悔罪。而悔罪的表现形式就应当包括自愿接受国家裁判、承担相应的法律后果。国家要追究行为人的刑事责任，必须同时满足两个条件，第一是有基本的犯罪事实，第二是行为人已被采取强制措施。有基本的犯罪事实是对行为人定罪量刑的基本依据，但仅有这一条还不能保证行为人承担法律责任，行为人还必须已经被采取强制措施。或者说得更明确一些，行为人必须已经被国家司法机关所控制，这样才能保证刑事诉讼程序能够正常进行。

　　这里所谓的控制，包括但不限于拘留、逮捕、监视居住等法律上明文规定的限制人身自由的措施。因此，笔者认为在自首认定标准问题上必须增加“接受国家裁判”这一要件。

　　这一要件包含两方面的内容。一方面，如果司法机关已经对行为人采取了刑事强制措施，那么行为人就必须服从国家司法机关的安排，不得存在干扰国家司法机关正常办案的行为。另一方面，如果司法机关尚未对行为人采取刑事强制措施，行为人必须听从司法机关的传唤，自觉接受调查，不得有逃跑、无故拖延等妨害刑事诉讼的行为。值得注意的是，行为人在接受国家裁判时采取的自我辩护、委托辩护、上诉等维护自身合法权益的行为不应当认定为拒绝接受国家裁判。

　　2.细化自首认定范围

　　一是留置期间行为人如实供述自己罪行的行为应当被认定为自首。在国家监察法未出台之前，纪检监察部门对涉嫌职务犯罪的国家工作人员可以采取“xxxx”措施，这一现象在我国持续多年，理论界和实务界对此多有诟病。随着国家监察法的颁布实施，以留置取代xxxx，这是用法治思维、法治方式进一步预防腐、防腐、反腐，有利于进一步营造风清气正的廉政环境。关于留置期间的自首问题，国家监察法第31条规定：被调查人在留置期间自动投案，真诚悔罪悔过的，监察机关在移送人民检察院时可以提出从宽处罚的建议。笔者认为这一规定还不明确、具体，应当在此款“自动投案、真诚悔罪悔过”后面增加一句“应当认定为自首”，这样便于司法机关在刑事诉讼时明确运用。

　　二是重审时行为人如实供述自己罪行的，不应当认定为自首。这主要是基于重审的目的和自首的认定标准而做出的判断。前面已经论述，重审的目的偏重于纠错，防止冤假错案的出现，而自首认定与纠错目的并无关联。当然，如果行为人在一审、二审时如实供述自己罪行而司法机关没有予以认定，这种属于事实认定不清，在重审时应当予以考量。从自首的认定标准看，需要满足“接受国家裁判”这一要件，行为人在一审、二审时没有如实供述自己的罪行，本身就是不愿接受国家制裁的一种表现，因此在再审时就不能再认定为自首。

　　3.增加首服制度

　　首服制度是自首制度与亲告罪结合而必然产生的事物。无论是从国外立法来看，还是比较我国古代立法，均有关于首服制度的规定。若行为人的行为属于亲告罪范畴，无论被害人是否发现其罪行，只要行为人主动向其坦白并表示愿意接受国家制裁，则表明行为人具有真诚悔罪的表现，应当认定其行为具有自首的效果。此外，从该制度的效果来看，有利于预防犯罪、降低诉讼成本，符合社会主义法制建设的要求，应当为我国刑法所吸收。

　　1.确立自首必减原则

　　笔者认为，我国目前采取的相对从宽处罚原则，不利于发挥自首制度的功效。行为人在犯罪后选择自首，说明其主观上悔罪、认罪的态度较好，客观上主动接受司法机关额强制措施，其继续危害社会的可能性也较小，没有再继续实施犯罪的主观意愿和客观条件。如果对于主动交代自己犯罪事实的行为人给予从宽处罚，能鼓励犯罪分子自我革新，帮助其主动打消再次犯罪的念头。同时，对自首犯一律从宽处理，能够降低司法成本、提高司法效率，这对于缓解我国面临的刑事犯罪不断攀升的问题具有重要意义。从世界范围看，多数国家都对自首犯采取了刑事责任必减政策，我国也应该顺应世界潮流，加快自首必减原则落实。

　　2.细化减轻、从轻、免除处罚的规定

　　影响自首量刑的因素有自首时间、自首动机、自首方式和如实供述程度等。从我国现行法律规定来看，对自首时间的规定相对比较宽泛，这对细化减轻、从轻、免除处罚具有积极意义。但对自首动机、自首方式和如实供述程度的考虑略显不足。为此，笔者认为可以借鉴唐律中的相关规定，确定从轻、减轻处罚的幅度。例如，对案发后如实交代犯罪事实，主动提供线索帮助避免重大人身、财产损失的，应当视挽回的损失多少在减轻量刑的10%和50%之间浮动减轻处罚。对犯罪后如实供述主要犯罪事实的，应当在基准刑的幅度范围内从轻减免5%；如实供述全部犯罪事实的，应当在基准刑的幅度范围内从轻减免8%。这样的规定看似机械，实则有利于限制法官的自由裁量权，对自首实现精准减刑、免刑，既维护了罪犯的合法权益，又保证了司法的公正。

　　在现行刑法中增加对单位犯罪自首的规定时，应当主要考虑主体因素和客观因素：

　　一是主体因素。在判断单位能否成立自首时，首先应当考虑代表单位自首的个人其主动投案的意志是个人意志还是单位意志。尤其是对于单位法定代表人和主要负责人的投案，因为其对于单位犯罪本身就要承担个体刑事责任。所以必须明确其投案是为了让自己主动接受国家裁判还是让单位主动接受国家裁判。其次，需要明确哪些人可以代表单位自首。笔者认为，可以代表单位自首的主体包括但不限于单位的法定代表人、直接负责的主管人员、法定代表人委托的代理人。至于单位的非主要负责人员能否作为单位自首的主体，笔者认为不能搞一刀切。如果单位的非主要负责人员，例如会计、副总经理、部门经理等，基于单位利益考虑而向司法机关供述单位犯罪的主要事实，应当认定为单位自首。而如果单位的非主要负责人员非出于单位利益考虑，例如是出于打击报复、要挟裹挟等考虑而向司法机关供述单位犯罪的主要事实，则应视为个人举报，不宜认定为单位犯罪的自首。

　　二是客观因素。这里所说的客观因素主要是指主动交代相关犯罪事实的情况。由于单位犯罪一般涉案人员较多、持续时间较长，对于如何把握交代主要犯罪事实应当灵活掌握。举例而言，一单位多年来实施走私犯罪和生产假药罪，法定代表人在2018年1月1日由甲变更为乙。乙对2018年1月1日前单位实施的走私犯罪毫不知情，对2018年1月1日后实施的生产假药罪均有参与，如果乙仅向司法机关如实交代该单位2018年1月1日后生产假药的主要犯罪事实，则应当认定单位在生产假药罪上构成自首；如果乙对2018年1月1日前单位实施的走私犯罪知情，在乙向司法机关交代时，应当将走私犯罪和生产假药罪同时舒适说明，否则仅构成个人自首。

　　此外，对于单位能否构成特殊自首也是一个值得研究的问题。笔者认为，单位的主要责任人员在被羁押期间如实供述司法机关尚未掌握的单位其他罪行，可以认定为单位自首。

　　笔者认为，过失犯罪和自首是两种并行不悖的刑法规范，只要满足如下两个条件，过失犯罪就可以成立自首。

　　第一，行为人主观罪过是过失，客观上造成了损害后果，且损害后果的发生不具有刑法上的阻却事由。只有首先满足过失犯罪的要件才能谈过失自首问题，行为人主观上可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，从而导致损害后果的发生，并且行为人的行为不具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。

　　第二，行为人实施犯罪行为以后主动供述自己的罪行，并且愿意接受国家司法机关的裁判。前面已经说到，并非所有的过失犯罪行为人都愿意主动供述自己的罪行。举个过失致人死亡的例子，行为人在深夜偏僻的公路边修车，由于操作不慎误将汽车后斗的侧挡板打开，车上的石块滑落，恰巧将从此处经过的路人砸死。这种情况如果不是行为人主动投案，司法机关很难侦破。如果不承认过失犯罪的自首，行为人主动投案的几率就减少，犯罪事实将无从查起。而如果承认过失犯罪的自首，行为人主动投案的几率就增加，不仅可以尽快破案，节约司法资源，还能实现社会公平正义。这恰是笔者支持过失犯罪成立自首的动因。

　　自首作为刑法当中的一项重要制度，其作用不言而喻。随着刑法理论的发展和社会实践中新情况、新问题的出现，我们需要对传统的自首制度加以完善。尽管我国相继出台了不同的司法解释对自首予以规范，仍不免存在某些短板。尽管从不同的刑法角度出发，某些制度设计可能是优势，也有可能是劣势，但这并不妨碍我们对于刑法各项制度的广泛研究。在本文中，笔者针对自首制度，在比较研究的基础上提出了自己的一些看法，难免偏激和不足之处，恳请各位老师予以指正。

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