摘要
随着社会经济的不断发展以及生活方式的不断变迁，一些在传统意义上并不具有独立评判标准的行为的法益侵害性不断增大。在当下风险社会和大数据时代的背景下，刑法将部分帮助行为从共犯中脱离出来，设立单独的罪名，这一立法现象即帮助行为独立成罪。我国法学理论界对于帮助行为独立成罪并未实现统一的认识，而要对帮助行为独立成罪问题进行探讨，首先应当从正犯的概念入手。为了解决共同犯罪中各参与人的定罪量刑，正犯概念形成了扩张正犯概念和限制正犯概念，并由此产生了以这两种正犯概念为基础的共同犯罪理论体系——统一正犯理论与区分制正犯理论，区分制理论体系认为帮助犯有其独立的地位，也为帮助行为独立成罪提供了理论基础，在这一理论体系中基于共犯的性质和处罚依据，又分为共犯独立性说和共犯从属性说两个观点。
本文通过对上述理论争议的梳理，以及对我国刑法总则、分则体系的分析，得出了帮助行为独立成罪具备一定的正当性的结论。首先，基于我国刑法对共同犯罪的立法现状，我国更适合适用区分制正犯理论，这一理论体系的框架能够适应我国刑事立法的发展要求，同时，帮助行为独立成罪亦不违背共犯从属性说。在不违背上述共同犯罪理论的情况下，帮助行为独立成罪有着自己的理论基础，即二元行为无价值论。二元行为无价值论以行为无价值论为基础，以考虑结果无价值的违法性认知为辅，从行为违反了规定和对法益的紧迫侵害性入手，为帮助行为独立成罪的正当性提供了强有力的理论支持。
帮助行为独立成罪问题的探究具有十分重要的意义，这不仅能帮助厘清帮助行为独立成罪的法理基础，还能够从理论角度对立法进行完善。当前的帮助行为独立成罪仍然存在立法理念不完善、罪状表述不当等诸多问题，司法实践中亦存在独立成罪的帮助行为罪名与共犯行为罪名的适用区分问题。
刑法是保护法益的最后一道防线，帮助行为独立成罪虽然是新的立法现象，但也应当遵循刑法的基本原则：谦抑性原则和法益保护原则。同时，对帮助行为设立单独的罪名也并非简单、直接地将部分帮助行为从共犯行为中脱离出来，能够正犯化的帮助行为必然是具备独立性、类型化、危险性、常态化等特征，并且符合刑事政策要求的行为。帮助行为独立成罪这一立法现象在我国漫长的立法过程中尚算年轻，对于这一立法现象，立法活动应当保持灵活的方式和谨慎的态度，从罪名的拟定、排列、选定方面谨慎设立罪名，根据罪刑法定原则的要求精确描述罪状，结合行为的性质等多方面因素，进行科学定罪量刑，使得帮助行为独立成罪的罪名罚当其罪、避免罪罪名虚置的情况发生。
关键词：共同犯罪；帮助行为；正犯；正当性
引言
传统刑法理论观点认为，帮助行为就是为正犯的犯罪提供帮助的行为，我国刑法总则中亦规定了对从犯的处罚方式。然而，我国刑法分则却将一部分帮助行为从共同犯罪中分离出来，设立了独立的罪名，这一立法现象即“帮助行为独立成罪”。1979年，我国刑法中规定了介绍贿赂罪，这是帮助行为独立成罪在我国刑法中的首次体现，此后，随着经济社会的快速发展，社会风险不断增加，一些帮助行为已然具备了独立的社会危害性，因此，刑法修正案不断对部分帮助行为单独设立罪名，据此可以看出，帮助行为独立成罪已经是刑事立法的必然趋势。
协助组织卖淫罪作为帮助行为独立成罪的典型罪名之一，其在设立之初便饱受争议，起因系由于帮助行为独立成罪理论尚不完善，使得司法实践中出现了许多争议，给法律适用带来了困难，笔者力求通过分析帮助行为独立成罪是否具备存在的正当性来分析这一理论，这便是笔者选题的目的。司法实践中，对于在组织卖淫犯罪活动中处于相同地位、承担相同分工、起到相同作用的人，因案件承办人不同，对罪名认定有不同的理解，存在“同案不同判”的现象。从犯罪行为本质上来看，协助组织卖淫罪与其关联犯罪组织卖淫罪之间有着不可分割的紧密关系，笔者认为，我国《刑法》分则将组织卖淫罪中的帮助行为独立成罪，成立协助组织卖淫罪，不仅不会导致该行为与组织卖淫行为脱离关系，还使得组织卖淫罪中的部分问题得到解决。对于协助组织卖淫罪与组织卖淫罪之间的区分问题，主要存在以下几个观点：第一观点是等同说，持这一观点的学者认为这两个罪名相当于是异名同质或者是依附与被依附的关系。这种观点认为协助组织卖淫罪本质上就是组织卖淫罪的从犯。第二种观点是客观说，协助组织卖淫行为是组织卖淫犯罪中从犯的一部分是持这一观点的学者的立场。这一观点较等同说具有了一定的合理性，但仍然无法清晰地区分组织卖淫罪的帮助犯与协助组织卖淫的实行犯，这种试图通过区分起次要作用的实行犯和起辅助作用的帮助犯来区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪，事实上又使问题回到了原点。第三种观点是特别法说，有学者观点认为，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪之间是普通法与特别法的关系，即认为协助组织卖淫行为同时符合组织卖淫罪与协助组织卖淫罪两个罪名的构成要件，在此种情形下，按照法条竞合的方式来处理，这一观点也是值得商榷的。组织卖淫罪与协助组织卖淫罪有各自的犯罪构成，且边界较为清晰，笔者认为，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪既然是单独设立
的罪名，刑法已经对这两个罪名的构成要件进行了约束，那么该二罪名就应当是刑法上的单独罪名，不应当存在依附关系，应从罪名的基本构成要件和所侵犯的法益来考量。若立法者仅是主张打击协助组织卖淫行为，那么可以选择在组织卖淫罪的处罚中作出特别规定，以此来实现重点打击的目的，同时，我国刑法总论中仍保留了从犯的概念，亦没有对组织卖淫罪的从犯作出特别规定，因此组织卖淫罪仍然有从犯存在。另一方面，对比组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的法定刑来看，组织卖淫罪的量刑幅度为三年有期徒刑至死刑，协助组织卖淫罪的量刑幅度为六个月有期徒刑至十年有期徒刑，虽然从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，但总体上，组织卖淫罪从犯的刑罚重于协助组织卖淫罪，同时因具体案件的情况不同，不能一概而论该二罪名的量刑孰轻孰重。但值得注意的是，协助组织卖淫罪的设立对于我国泛滥、猖獗，同时出现了“集团化”的卖淫嫖娼行为无疑是很好的限制。
如前所述，帮助行为独立成罪研究具有十分重要的立法和司法实践意义。目前我国部分学者已经对帮助行为独立成罪作出了分类，并总结了认定标准，但标准仍不统一。因此，通过剖析共犯与正犯的理论背景，对这一立法现象不断分析和完善，不仅能够找到这一立法现象的正当性根据，同时能够为帮助行为独立成罪确立统一的认定标准。这不仅能够丰富我国的共犯理论，有利于全面、正确地理解共犯这一概念，从而厘清“共犯”与“正犯”的关系，为我国以后共同犯罪理论体系的完善打好坚实的基础，更有利于弥补现有理论体系和刑法体系的不足，有利于更好地理解刑法总则与分则的关系，防止总则虚设问题的出现，这一意义非常重大。
一、帮助行为独立成罪的理论之争
不同的共同犯罪立法模式是帮助行为独立成罪的根据，而对帮助行为设立单独罪名这一问题进行思考，应当首先从正犯的概念入手。首先，帮助行为的概念来自于共同犯罪理论；其次，独立成罪的帮助行为需要与共同犯罪中的共犯相区别。共同犯罪理论的逻辑起点是“正犯”的概念，这一概念是共同犯罪理论的核心。何谓“正犯”呢？对此，最简单的回答可能是：实施了犯罪构成要件行为，并且需要对犯罪结果负全部责任的人，就是正犯。
（一）限制正犯概念与扩张正犯概念之争
以犯罪构成要件为中心确立正犯概念的目的，是为了解决共同犯罪中犯罪人的定罪量刑，正是在这一理念下，正犯概念形成了限制正犯与扩张正犯两种观点。限制正犯概念与扩张正犯概念有着一个共同的基础，即客观的共犯论，是指区分主犯和共犯的标准是——因果关系上的重要性或形式上是否符合构成要件等行为。正是由于客观的共犯论对于共犯的不同解读，使得这两个观点从产生之日起，就在诸多问题上产生分歧。
1.扩张正犯概念及基本主张
扩张正犯概念的提出有着悠久的历史，这一概念形成于二十世纪三十年代，扩张正犯概念所认可和主张的是，出于对量刑的考量而对帮助犯和教唆犯作出了例外的规定，实际上共同犯罪的参与人都应当认定为正犯。这一观点认为，共犯的可罚性需要独立判断，而不是从属于正犯的可罚性。“造成结果的原因是，共同犯罪的参与人通过对实施犯罪行为造成的犯罪结果设定条件并分析结果”，另一倡导者麦兹格则认为产生刑事责任的下限的是因果关系，因此不能依靠因果关系来区分共犯与正犯,我国学者认为，启动刑法的前提是刑法范畴中的因果关系，其只能表现条件和结果之间的必然关系。这一关系是必然且等价的，因此，从刑罚的评价角度来区分正犯是必然的，单纯借助因果关系来对正犯与共犯进行区分无法达到效果。在扩张正犯这一概念下，扩张正犯必然包含直接正犯、间接正犯和帮助犯，各共同犯罪参与人在定罪时没有实质的差异，“实定法的规定存在差异是正犯和共犯之间存在区别的原因。这也称为‘限缩刑罚事由’。”
扩张正犯的概念有其自身的优势和缺陷存在，扩张正犯概念解决了间接正犯的问题，但根据这一概念，教唆犯、帮助犯也是正犯，立法实践中却将其认定为狭义的共犯，在这一点上陷入了悖论，同时，在这一概念下，正犯和共犯没有实质性差异，这显然违背了社会大众的一般认知。
2. 限制正犯概念及基本主张
限制正犯概念，或称为限缩正犯概念。亲自实施了构成要件行为的犯罪参与人才能够被认定为正犯，其他人只能视为共犯。大陆法系国家多采用这一概念，在这种概念下，教唆犯、帮助犯虽然以不同的方式实施了侵害法益的行为，但其所实施的行为并非刑法分则条文所约束的构成要件行为，因此不能认定为共犯。“根据总则关于限制性共犯的规定来分析——刑法分则在构成要件原则上规定的是单独犯罪的既遂类型这一概念，从而通过这种形式来扩大处罚范围”,法律条文明确规定犯罪构成要件是罪刑法定原则的基本要求，但是如果按照限制正犯概念，帮助犯、教唆犯则不应当受到处罚，现实情况是刑法却例外扩张地包含了这些行为。
限制正犯概念虽然存在一定的缺陷，但也有其自身的优势。第一，限制正犯最大的优势就是保障了构成要件的定型性，这一概念把亲自实施犯罪构成要件行为的犯罪人认定为正犯，符合罪刑均衡的原则，体现了刑法对不同犯罪行为的差别待遇；第二，限制正犯概念限制了刑法的处罚范围，避免了立法过度化现象的发生。
（二）统一正犯理论与区分制正犯理论之争
基于对正犯概念的观念不同，以其为基础的共同犯罪立法体系的理论观点也不同，而帮助犯在不同的共犯理论体系中所扮演的角色也不同。
作为限制正犯与扩张正犯理论的影像投射，大陆法系的刑事立法对于共同犯罪的认定分为两种理论：一种采用统一正犯理论，如奥地利、丹麦、意大利等国家，将对犯罪结果有促进作用的行为都视为正犯，则不存在帮助行为独立成罪的问题；一种采用区分制正犯理论，如日本、德国、我国X地区等，在犯罪成立的基础上将共同犯罪的参与人按照行为区分为正犯和共犯，分别予以评价，这一理论观点认可帮助行为独立成罪。而英美法系采用的是共犯独立性说理论，共犯基本上都被视为正犯进行处罚，从而亦不存在帮助行为独立成罪的问题。
1.以扩张正犯概念为基础的统一正犯理论
统一正犯理论是从整体的角度对所有的共同犯罪参与人的行为进行定罪判断，之后再根据其参与程度和性质分别予以量刑。刘明祥教授认为，依照刑法第二十五条之规定，共同犯罪人应当是实施参加犯罪活动行为的人或为犯罪活动提供或创造条件的所有人，各共同犯罪参与人都应当适用同一法定刑，再在具体量刑时考虑参与程度和性质。江溯博士认为共同犯罪是一种方法类型，统一正犯理论揭示了共同犯罪的本质，在司法操作中最为便利。这一理论体系的特征可以分为以下几点：一是所有参与犯罪活动的行为都应当被视为是正犯行为，而不能通过犯罪的参与形态来进行区分，；二是针对共同犯罪的各参与人都适用统一的法定刑；三是分别讨论各共同犯罪参与人的成立条件；四是根据各共同犯罪的参与人在犯罪活动中的参与程度和行为性质分别量刑。
在这一理论体系下，共同犯罪与个人犯罪的定罪规则是一致的，能够做到罚当其罪，同时增强了刑法的威慑性，但也存在一定的弊端：统一正犯理论使得实行行为与正犯行为的研究失去了应有的价值；同时由于忽视了构成要件和非构成要件之间的差异，而导致差别评价的无法实现；也使得“着手”的概念在刑法中失去了应有的价值。如前所述，统一正犯理论体系在发展过程中已经开始向区分制正犯理论逐步地贴近。
2.以限制正犯概念为基础的区分制正犯理论
区分制正犯理论也成为正犯·共犯分离体系，其最核心的是正犯和共犯的双层次关系，正犯和共犯对犯罪结果和法益侵害所起的作用不同，正犯的实行行为直接侵害了法益，而共犯的行为间接侵害了法益，对共犯行为的认定并不要求其亲自实施相关犯罪行为，而是要求其行为对构成要件的实现起到因果性的作用。在这一理论体系下，共犯和正犯属于两个不同的层次，正犯往往处于核心地位，但帮助犯在区分制正犯体系之下有独立的地位，在《德国刑法典》中第二十五条规定了正犯的一般要素，第二十六条规定了教唆犯的相关内容，第二十七条规定了帮助犯的相关内容，很明显能够看出正犯与共犯处于不同的层次。这一理论体系的存在以下的特点：一是突出了差异化在犯罪参与形态的表现；二是认可规范意义上的层次关系，即从犯罪的参与形态能够看出正犯、教唆犯、帮助犯存在着由“多”到“少”的落差；最后一点，共犯的特点是存在于正犯周围的犯罪。
区分制正犯理论同样也遭到过学者的批判，金阿普菲尔认为“不能仅在理论层面对共犯和正犯的行为的区分标准进行抽象分析，而且由于理论上的分析是理想化的，这样将无法解决一些特殊的共犯存在的问题，要解决这一问题，应当对共犯和正犯行为进行严格的区分”。
（三）共犯独立性说与共犯从属性说之争
共犯通过为正犯行为提供帮助或其他行为，从而间接地造成法益侵害的结果是共犯行为的处罚依据，即共犯行为诱使或促成了正犯实施了符合构成要件的法益侵害行为。在区分制正犯理论中，基于共犯的性质和处罚依据，分为共犯独立性说及共犯从属性说两个观点。
1.共犯独立性说
共犯独立性说由德国的早期学者布黎所提出的，这一学说是从刑法的主观主义角度出发，对行为共同说进行考量。学说的观点认为，教唆和帮助行为的出现本身就是行为人自己犯意的表现形式。日本学者牧野英一认为，共犯基于教唆或者帮助行为本身而对正犯产生责任，这是共犯当罚性的依据。
共犯独立性说有主观主义倾向，陈子平教授认为共犯独立性说是以行为人性格的反社会性为中心，有学者认为，从这一角度而言，共犯独立性说混淆了伦理与法律之间的关系，同时，共犯独立性说还存在着无法说明共犯行为与正犯行为性质的问题，共犯独立性说认为帮助行为、教唆行为一旦做出就已经“着手”，但容易出现正犯行为并未实施或者并未实现，而帮助行为、教唆行为已经完成的情况，有悖共同犯罪理论。
2.共犯从属性说
共犯从属性理论是由德国刑法学家费尔巴哈所创立，该说基于刑法客观主义思想基础之上，认为共犯行为并不能单独对法益造成侵害，因此决定共犯是否可罚的关键在于正犯的实行行为。
学者林山田认为，共犯行为实际上必须依附于正犯，帮助行为如果无所附依，就不成立共犯。有这一观点的原因，一是共犯和正犯在处罚的依据上是相同的；其次，共犯独立性说认为在共犯行为并没有造成法益的威胁或者侵害结果之时不对其进行处罚，并不违反刑法的处罚原则；再次，共犯独立性说在教唆行为和帮助行为都是实行行为这一观点上并不妥当。四是刑法分则条文并没有就教唆犯、帮助犯的未遂设立处罚规定。在《德国刑法典》中，将钥匙借给小偷从而使得其成功完成行为的人，就实施了盗窃既遂的帮助行为；如果小偷在未遂阶段就被抓住，那么就只存在盗窃未遂的帮助行为；如果小偷的行为尚在预备阶段，那么就不构成共犯。再比如，协助他人自杀的行为不能作为杀人罪的共犯来进行处罚，因为自杀不具备刑事可罚性。
克劳斯·罗克辛认为，正犯是犯罪过程中的核心人物，共同犯罪参与人只是一个配角，强调了正犯行为对于共犯行为认定的作用。共犯从属性说是以正犯行为为中心，就使得共犯要依附于正犯而成立，从而严格地限制了共犯的构成要件，共犯从属性说认为任何共犯，无论是教唆犯还是帮助犯，都以正犯的构成要件行为为前提。
二、帮助行为独立成罪的国内立法现状考察
传统刑法理论将帮助行为纳入共同犯罪中予以评价，但随着社会发展的变化，许多国家越来越倾向于将对社会产生重大威胁的跨国犯罪、有组织犯罪等的帮助行为单独设立罪名，在这一趋势的影响下，我国刑法立法也对部分帮助行为作出了独立评价，使得帮助行为披上了实行行为的形式外衣。这一趋势在我国刑事立法、司法中都已有表现。在当前社会迅速发展的大背景冲击下，犯罪手段层出不穷，刑法作为社会正义的最后一道防线，如果仍然只处罚这些新型犯罪的正犯，就无法维护社会稳定。
（一）我国帮助行为独立成罪的立法进程
立法上，我国刑法中对帮助行为设立单独犯罪最早出现在1979年刑法第185条第3款介绍贿赂罪中，但这一罪名的设立也饱受争议。此后，帮助行为独立成罪缓慢发展，97年刑法中增加了协助组织卖淫罪等罪名，《刑法修正案（七）》又增加了资助恐怖活动罪等罪名，帮助行为独立成罪的罪名在历次的刑法修正案中逐渐增多，在《刑法修正案（九）》中实现全面飞跃和提升。计算机网络时代和大数据时代的到来使得犯罪手段呈现多样化、社会危害性呈现扩大化的倾向，从刑事立法的角度来看，司法界开始直接将帮助行为设立为单独的罪名予以处罚。
帮助行为独立设立罪名并非我国独有，比如《德国刑法典》第129条规定的建立犯罪团体、《日本刑法》第156条规定的辅助脱逃罪、我国X地区刑法规定的加工自杀罪、帮助受贿罪等，都属于对帮助行为单独设立罪名。在我国刑事立法过程中，帮助行为独立成罪也并非一直存在，而是经历了从无到有的立法过程，在这一过程中，反对的声音一直存在，但我们相信，立法不是一时的冲动，而是深思熟虑后的价值权衡。帮助行为独立成罪，不仅是打击犯罪的必要，也为了便于刑罚的设置。
（二）我国帮助行为独立成罪罪名梳理及分析
1.罪名梳理
通过统计，我国刑法分则中帮助行为独立成罪的罪名总数为38个，约占刑法分则罪名总数的8.10%，显而易见的是，帮助行为独立成罪的罪名在妨害社会管理秩序罪一章中占比最大，约占帮助行为独立成罪罪名总数的60.52%，足见我国刑法对于帮助行为独立成罪的理论倾向。罪名分布及基本情况见下表：
2.罪名分类
（1）资助型犯罪，一般指的通过物质、资金等方式资助其他犯罪人进行犯罪的行为，在罪名设立之初，这一类犯罪所针对的对象和主体都较为严格，罪名修改后，将资助危害国家安全犯罪活动罪的犯罪主体由境内扩大为境内、外，同时增加了机构作为犯罪主体，资助恐怖活动罪的行为方式也得到了进一步的扩大为。这种资助行为的危害性非常之大，刑法为打击危害国家安全和恐怖活动，扩展了刑法介入的范围，以刑罚的强制性来维护社会安宁。
（2）帮助介绍型犯罪，主要指的是为其他犯罪人提供介绍的行为，主要罪名有介绍贿赂罪、介绍卖淫罪等。在介绍型犯罪中，介绍人的出现减少了其他犯罪行为的阻碍，使得其他人的犯罪行为得以完整有效进行，因此介绍行为的作用不可忽视。
（3）提供型犯罪，主要罪名有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序等罪名。其部分罪名在网络犯罪频发且愈演愈烈的大背景下诞生的，是《刑法修正案（七）》新增的罪名。在司法实践中，突破网络犯罪阻碍的关键很大可能依赖于技术帮助行为，因此，这种技术上的帮助行为的危害性往往大于正犯行为，网络共犯行为这一特殊性对于传统共同犯罪理论提出了挑战，若按照传统共犯理论，其行为只能认定为从犯，则不能保证罪责刑相适应。这一罪名的设立解决了传统共同犯罪理论在网络犯罪中所遇到的尴尬境地。
（4）协助型犯罪，主要罪名有洗钱罪、协助组织卖淫罪等罪名。对于协助组织卖淫罪的设立是否有必要，理论上一直饱有争议。对于其设立，一种观点认为是“突出打击重点”，即“司法实践中为了确保量刑能够突出重点，对组织卖淫罪规定了比较重的刑罚，同时为防止发生量刑出现偏差，把组织卖淫罪的帮助犯单独设立为一个罪名。”另一观点认为协组织组织卖淫罪的设立时为了“避免刑罚畸轻”，“因为协助组织卖淫罪本身具有危害性，为了避免对协助组织卖淫的行为人以从犯论处，从而导致刑罚畸轻才单独设立罪名。”上述两种观点皆从罪名的量刑角度来考虑，并未结合法理学基础以及司法实践。笔者认为，协助组织卖淫罪的设立使得司法实践中许多出现在组织卖淫罪认定中的问题得以解决，同时更突出了我国的刑事政策要点，对卖淫嫖娼行为进行了打击。高铭暄教授认为，招募行为虽然不直接参加组织卖淫、强迫卖淫的犯罪活动，但仍具有刑事可罚性。
（5）容留型犯罪，从罪名设立上来说，罪状大部分仅被描述为容留行为，主要罪名有容留卖淫罪、容留他人吸毒罪等。被容留人可能不构成犯罪，仅仅是违反了社会公序良俗，但因为容留行为，使得卖淫、吸毒等行为有了“容身之所”，对社会秩序产生了隐形的危害。
3.司法实践中存在的问题
由于帮助行为独立成罪理论在立法理念、行为定性和司法适用等方面都存在诸多问题，使得在司法实践中对于独立成罪的帮助行为罪名如何正确适用变得模糊不清，罪名适用存在着差异化的情况，导致了独立成罪的帮助行为罪名使用率较低的问题，使得帮助行为独立成罪本应当发挥积极的作用受到了阻碍。
我国刑法已然对一些帮助行为单独设立了罪名，且帮助行为独立成罪这一立法现象已经经过了四十年的时间，但实际上的适用情况却并不乐观，一些帮助行为在司法实践中仍然作为关联罪名的帮助犯被判处刑罚。各地司法办案人员对于独立成罪的帮助行为的具体行为表现的认定标准并不统一，因而产生了认定为此罪还是彼罪的问题。根据我国刑法第二十七条之规定，在共同犯罪中起辅助作用的人应当被认定为从犯，在司法实践中，一旦被告人被认定为共同犯罪中的从犯，则无法以其帮助行为被认定为实行的正犯。究其原因，与法条设置中的罪状描述不清晰、过于抽象或者不合理有着一定的关联，同时，由于帮助行为独立成罪是把帮助行为脱离出共犯体系单独定罪，这一特点使得单独犯罪与共同犯罪之间可能存在交叉或者竞合关系。在刑法第三百九十二条规定的介绍贿赂罪中，立法者仅对介绍贿赂罪所针对的犯罪对象作出了约束，对构成要件的其他因素都没有精确阐述，属于简单罪状，但简单罪状应当适用的罪名是人们易于理解和把我，没有必要在发了条文中作具体描述的罪名，对于将帮助行为独立成罪的罪名描述应当尽量详尽。因为法条对介绍贿赂罪并没有作出明确阐述，学者们对于介绍贿赂罪的认定也存在不同的观点。有学者认为，介绍贿赂罪要求介绍人处于绝对中立的地位，如果介绍人非居中联系，则应当以行贿罪或者受贿罪的共犯来定罪处罚；有的学者持不同的观点，认定介绍贿赂罪的前提之一是介绍人在介绍贿赂时收取了好处，更有的学者认为，介绍贿赂罪没有存在的价值，应当对介绍贿赂的行为一律认定为关联犯罪的共犯。
三、帮助行为独立成罪的正当性及不足
刑法把部分帮助行为单独设立罪名，这一立法现象在理论界始终饱有争议，在司法实践中也存在很多观点分歧。
否定帮助行为独立成罪的学者认为，帮助行为独立成罪冲击了传统共同犯罪理念，颠覆了共同犯罪理论的基础，同时帮助行为独立成罪违背了罪责刑相适应原则，会导致刑罚总则虚置。其中，张明楷教授站在是否可以独立判断帮助行为的不法性的立场之上，对帮助作出了进一步的划分：相对正犯化、绝对正犯化和量刑规则。绝对正犯化是指若在刑法中已然明文对帮助行为的构成要件进行了约束，则不再按照共同犯罪行为来处罚；帮助犯的相对正犯化认为，在对帮助行为是否入罪的判断上，不仅要考虑正犯行为，还要考虑帮助行为自身；量刑规则是指正犯没有构成犯罪，分则却专门规定了帮助行为的处罚，此时的量刑不受总则的约束。这一分类方法并未让其他学者接受。
肯定帮助行为独立成罪的学者观点认为帮助行为独立成罪并不违背共同犯罪理论，各共同犯罪参与人因其在犯罪中所起作用不同，应当承担不同的责任，同时对帮助行为单独设立罪名顺应了时代的发展，能够对帮助行为的性质进行恰当性评价。在笔者看来，帮助行为独立成罪经历了从无到有、从少到多的立法变迁，必然有其正当性。
（一）帮助行为独立成罪的正当性
1.我国刑法体系符合区分制正犯理论
区分制正犯理论和统一正犯理论都是大陆法系刑法理论的“舶来品”，我国刑法实际上有自身独特的特点——“我国刑法学上研究的实际上是主犯、从犯、胁从犯，教唆犯这样的两类、四种共同犯罪人。”在我国刑法总则和分则的设置立场上来看，我国刑法是先按共同犯罪参与人在共同犯罪中所起的作用进行分类，再根据种类来进行“对号入座”，以综合认定应有的刑事责任。我国刑法这一独特的立法模式，在理论上面临较为尴尬的困局。有学者观点认为，“我国刑法是为了解决各参与人的量刑才对主犯与从犯进行区分”，因此认为我国刑法在实质上属于统一正犯理论；另一些学者认为，我国对共犯参与人的分类方式是我国统一的特色，不影响我国刑法理论归属于统一正犯理论；持反对观点的学者则提出，“我国刑法对分工分类法的价值是持认可态度的”，从这一角度来分析，认为我国刑法理论实际上更符合区分制正犯理论。
基于我国刑法对共同犯罪的立法现状，帮助犯具有理论上和刑法体系上的独立存在空间。近年来，随着我国共犯理论研究的不断深入，学者的观点已经向我国共犯立法体系的重新构建中投入。
笔者认为，区分制正犯体系的框架不仅能够适应我国刑事立法的发展要求，同时也符合我国现有的刑法理论。区分制正犯体系的基础是限制的正犯理论，只有在限制正犯理论下才存在帮助行为独立成罪的情况。首先，区分制正犯体系更遵从罪刑法定原则。在区分制正犯理论在定性阶段即对于共犯参与人行为作出划分，更能体现刑法的明确性；其次，区分制正犯体系更符合我国立法习惯。我国共犯理论体系对主犯和从犯进行区分，如果改向统一正犯理论体系进行转变，则带来的观念障碍和理论障碍更为严重。
2.帮助行为独立成罪并不违背共犯从属性说
如前文所述，德日刑法理论中存在着共犯从属性和共犯独立性两种观点。帮助行为独立成罪这一立法现象虽然在某些角度和层面上承认了共犯行为的独立性，但实际上坚持的仍然是共犯从属性的观点。共犯从属性说按照从属性要求的大小，可以被划分为极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说。
极端从属性说，要求共犯行为在构成要件以及行为的违法性、责任性上都从属于正犯行为；限制从属性说认为，共同犯罪理论解决的是定性问题，只要在构成要件和违法性层面从属于正犯即可，不需要考虑应当承担的责任；最小从属性说认为，共犯行为只需要在构成要件方面从属于正犯即可，对于违法性和责任性层面都具有独立性。有学者观点认为可以利用共犯独立说来解释帮助行为独立成罪这一现象，笔者认为共犯独立说容易扩大对帮助犯独立设立罪名的范围，采用共犯从属性说有其自身的优势。
共犯从属性说，其主张是否认没有造成严重社会危害性或者法益侵害性的情况下的帮助行为的现实危险性，这一观点与我国刑法对主犯和从犯的规定是契合的，亦并没有否认对帮助行为单独设立罪名。共犯从属性说的本质是完整的不法且从属于正犯。钱叶六教授认为，“帮助行为正犯化恰恰从侧面印证了刑法采取的是共犯从属性的立场，在共犯独立性的立场下，无需将教唆行为和帮助行为规定为独立犯罪，因为其行为本身就是实行行为”。首先，共犯从属性说限制了帮助行为独立成罪的定罪范围，避免了刑法在社会生活领域的过度延伸，将帮助行为独立成罪的罪名与普通的帮助犯进行区分，体现了刑法的谦抑性和宽严相济的形势政策；其次，共犯从属性说符合我国刑法关于主犯和从犯的规定，避免总则虚置，保证了刑法体系的协调统一。
如前所述，依据共犯从属性说，共同犯罪参与人受到处罚的前提是正犯的犯罪行为，如果正犯的行为不构成犯罪，那么共犯则失去了处罚的依据。虽然共犯从属性说仍然存在一定的缺陷，但相对于其他学说来说，共犯从属性说更具有合理性。笔者认为，对帮助行为单独设立罪名是一种立法手段，帮助行为一旦单独设立为犯罪，在刑法中就已然有了对该行为构成要件的直接规定，虽然从形式上来看，这些行为仍然只是为正犯提供帮助或者条件，但本身已经符合了犯罪构成要件，即成立了帮助型正犯。
3.帮助行为可罚性的基础：折中惹起说
因果共犯论，又称为惹起说。如前文所述，我国更符合大陆法系的区分制正犯理论体系，因此，我国可以将大陆法系刑法体系中的共犯处罚依据作为我国帮助行为的可罚性的理论基础。刑法理论界对于共犯处罚的根据问题也存在很多分歧，日本学者对于共犯的处罚根据有着三种不同的观点，即责任共犯论、不法共犯论、因果共犯论。共犯不仅需要依附于正犯，还需要满足构成要件该当性、违法性和有责性三个条件是责任共犯论的观点，但这一观点忽略了共犯也是一种犯罪。不法共犯论认为，正犯所实施的行为扰乱了社会秩序，因此也陷入了危害法益的不利状态。这两个理论观点都因为过分强调“从属性”而逐渐失去了地位。共犯的行为和法益侵害结果之间有着因果关系是因果共犯论的立场，接受刑罚处罚的原因便是共同犯罪参与人通过正犯所实施的犯罪行为间接地导致了犯罪结果的发生。这一理论逐步发展成共犯处罚根据的通说。
而依照共犯是否存在独立的不法内容以及不法的构成内容，又将因果共犯论分为纯粹惹起说、修正惹起说、折中惹起说。帮助行为的不法性是独立的是纯粹惹起说的观点，这一观点认为帮助行为并不依附于正犯行为，处罚共犯的原因是因为共犯的行为侵害了法益，但却从根本上否认了不法的连带性；修正惹起说认为帮助行为的不法性必须依附于正犯的不法性，过分强调不法的连带性，忽略了共犯对法益造成的威胁和侵害；折中惹起说，又称为混合惹起说，认为帮助行为的可罚性在于通过正犯间接造成了法益的侵害或者危险，这一观点已经发展成为德国理论界的通说，在日本也得到了很多学者的支持。折中惹起说认为，在处理正犯与共犯的关系时，不仅要强调帮助行为的从属性，也要适当地考虑到共犯的独立性。
首先，从连带性的对立视角以及违法的相对性来看，折中惹起说有自身的优势。实际上，折中惹起说的观点就是结合自身的和从属于正犯行为的不法性来判断行为的可罚性，纯粹惹起说过分强调帮助行为违法的独立性，修正惹起说则过分强调帮助行为违法的从属性。
其次，从结果无价值以及行为无价值对立的角度来看，纯粹惹起说对帮助行为违法性进行单独评价，更靠近一元行为无价值论；修正惹起说则贯彻的是结果无价值论；折中惹起说“考虑到共犯行为无价值与结果无价值两方面的问题，而对违法的相对性进行部分否定和部分肯定”，这一观点符合二元行为无价值论。
最后，从共犯的独立性与共犯的从属性角度来看，纯粹惹起说容易导致共犯处罚范围扩张，更贴近于共犯独立说；修正惹起说更靠近于共犯从属性说，但是过分强调帮助行为与正犯行为的依附关系；折中惹起说则贯彻了帮助犯的最小从属性，使得帮助犯的理论衔接更为顺畅。
4.帮助行为独立成罪的理论基础：二元行为无价值论
理论界对于刑事违法性的实质有一元行为无价值论和结果无价值论两种观点，在理论争议过程中，又逐渐发展出了二元行为无价值论。一元行为无价值论的判断基础是社会生活中一般理性人的观念；结果无价值论认为应当从对法益所造成的侵害或者威胁来判断违法实质；二元行为无价值论将行为和法益侵害结果都作为判断违法实质的要素。二者相较而言，二元行为无价值论更具有解释力。
首先，在对违法性实质的判断上，二元行为无价值论不仅强调对法益侵害进行事后判断，还重视对事前的判断，这是通过将行为和结果放在同等重要的位置来实现的。
其次，从整体上来看，我国刑法通过禁止引起法益侵害来保护法益，但帮助行为对法益的侵害本就是间接的、从属性的，只有当帮助行为单独设立罪名后，刑法对帮助行为法益侵害的禁止才能被具体化、现实化。二元行为无价值论认为行为被刑法所规制，不仅仅是因为其违背了社会伦理，而是因为行为本身存在法益侵害性，其所追求的事实、状态、结局均无价值性。因此，虽然帮助行为的法益侵害性是间接的，但是因帮助行为所造成的法益侵害性大、社会危险性大，主观上亦具有法益侵害的恶意，因此，刑法为力求保护法益必然要对这类帮助行为进行刑法上的否定。二元行为无价值理论在整体上以行为无价值论作为基础，辅以考虑结果无价值的违法性认知，从行为违反了规定和对法益的紧迫侵害性入手，为帮助行为独立成罪的正当性提供了强有力的理论支撑。
“刑法如果在等到法益侵害或者危险事实的发生之时才进行消极的救济，那么将无法保障日常生活的正常进行。”由此可见，二元行为无价值理论在刑事政策中发挥着至关重要的作用，并且为帮助行为独立成罪铺开坦途。
5.帮助行为独立成罪正当性的原因分析
笔者在前文中已经阐述了被单独设立罪名的帮助行为往往具备了严重的社会危害性，而用入罪化的方式对其予以评价时最为稳妥的解决方法。
（1）通过入罪化的方式严密刑罚体系
通过对帮助行为单独设立罪名，首先可以解决的便是罪名的定性问题。在当前社会的发展情况下，具备严重社会危害性的帮助行为与其他违法犯罪行为结合起来，对社会秩序的冲击非常之大，将网络犯罪资助行为和技术帮助行为单独设立罪名是《刑法修正案（九）》的首次提出和一大突破，在突出重点打击以及解决罪名定性问题之外，严密了刑法的罪名体系，使得刑法调整的范围更为完善。第二，帮助行为的成立必须以实行行为成立为前提是传统共同犯罪理论的普遍观点，但是在部分犯罪过程中，实施帮助行为的行为人不构成正犯的帮助犯，并不意味着帮助行为本身没有法益侵害性或者社会危险性。在共同犯罪中，共同犯罪参与人的行为所起的作用不相同，所承担的责任也相应的应当不同，同时，纵观我国刑法目前对帮助行为单独设立的罪名来看，这些帮助行为从表面上看是为正犯提供了帮助，但其社会危害性已经远远超过或者等同于正犯行为的社会危害性，对这些行为单独成罪填补了刑法总则设置时的空白。例如，在帮助毁灭证据罪中，当事人毁灭对自己不利的证据属于事后不可罚，但是他人协助当事人毁灭证据却妨害了司法活动的正常进行，应当予以处罚；卖淫行为属于行政违法行为，但组织、介绍卖淫等关联行为实际上也危害了社会管理秩序。
在传统的共同犯罪理论下，这些漏洞行为可能不能受到制裁，或者不能受到应当有的刑罚处罚。如果将这些超出刑法规制范围的行为纳入刑法制裁范围内，将不利于刑罚体系的完善。
（2）通过入罪化的方式避免刑法畸轻
在传统共同犯罪理论中，帮助行为作为从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，但部分帮助行为的社会危害性并不小于实行行为，采用传统共犯理论中关于从犯的量刑已经不足以评价其行为，导致处罚过轻，违反罪责刑相适应原则。因此，通过帮助行为独立成罪的方式能够实现刑法的全面评价。随着当前社会互联网的迅速发展和普及，网络犯罪发案率迅速增加，网络资源和技术作为互联网的核心要素之一，在网络犯罪中起着至关重要的作用。按照传统共同犯罪理论，网络犯罪的实施者和提供技术性支持的帮助者分别处于正犯与帮助犯的地位，而实际上，提供技术性支持的帮助行为往往能够帮助突破网络犯罪的关键障碍，其重要程度远远超过了正犯的行为，同时，提供技术性支持的帮助行为往往与网络犯罪的正犯行为之间存在“一对多”的情况，其所造成的危害后果是其他普通犯罪难以企及的，如果不单独予以处罚，将不能罚当其罪。
（3）通过入罪化的方式回应风险需求
“在发达的现代化社会背景下，社会财富的生产必然伴随着风险。与此同时，社会分配的短缺问题、科技发展所带来的的风险的生产、界定和分配所引发的问题和冲突相重叠。”这便是乌尔里希·贝克所说的“风险社会”。当前的社会状况比较复杂，对于社会的风险意识要求越来越高，社会对于刑法机能的要求已从事后惩治向事前预防方向转化，基于刑罚处罚的前置化，必须要通过入罪化的方式回应风险社会的需求，这同时与现代社会所处的时代背景也相契合。近年来，世界范围内的恐怖主义活动惨绝人寰、网络犯罪手段频频更新，面对法益可能遭受的危险，对部分社会关切度高的帮助行为单独设立罪名，这是通过提前保护法益的方式来进行积极的预防，能够安抚一般民众面对“风险社会”出现的各种新型风险的焦虑，同时也能顺应当前社会的发展与变化，加强刑法对人们行为的指引作用，起到维护社会稳定的效果。“在利用新技术的过程中，最好尽早地识别可能产生的危险并迅速作出应对，从而达到更好地维护国家、社会和个人的利益的目的”，法律是调整社会的重要工具，必须适时地灵活运用各种手段达到自己的目的。
（二）帮助行为独立成罪的不足
虽然笔者已经对帮助行为立法上的正当性和合理性做了论述，但在我国目前的刑法立法情况下，帮助行为单独设立罪名在罪名是设立以及司法实践中仍存在一定的不足和弊端。
1.帮助行为独立成罪的立法理念不完善
立法理念是立法活动中应当遵循的指导思想，立法并不是随意的，帮助行为独立成罪伴随着犯罪圈的扩大以及刑罚加重的可能性，而现阶段我国对于帮助行为独立成罪这一立法现象仍存在诸多争议，立法者并没有确定完善的立法理念来遵循，使得立法者缺乏了正确、科学的指引。
2.帮助行为类型化存在不足
我国刑法将一部分帮助行为从共同犯罪中脱离出来，单独作出了刑法上的独立评价，使其单独成立罪名，就使得该帮助行为转化为一种具备独立构成要件的正犯行为，但目前现行法律对于帮助行为独立成罪的罪名描述存在抽象、空泛等类型化不当的问题。
刑法中最基本的原则即罪刑法定原则，由于帮助行为本身是从共同犯罪中剥离出来的，其本身的特殊属性而与正犯行为有着不可分割的关系，但刑法上并没有给出其与关联犯罪的确定的区分标准，有的罪名对构成要件限定过少，有的罪名限定过多，使得司法实践中产生了“同案不同判”的情况，容易造成帮助行为独立成罪无效化。我国刑法中已有组织、领导、参加恐怖活动罪等罪名，刑法修正案又增加了帮助恐怖活动罪这一罪名，后又新增了煽动实施恐怖活动罪等规定，这一立法进程使得恐怖活动犯罪的刑罚习题更为严密是毋庸置疑的，当然也给了司法机关一个明确的定罪量刑的指引，但对于恐怖活动的定义、“组织、领导、参加”的行为表现、“帮助恐怖活动”的判断标准等均未给出明确的规定。
以协助组织卖淫罪为例，在辽宁省沈阳市中三、帮助行为独立成罪的正当性及不足级人民法院审理的李某甲、李某乙等人组织卖淫、协助组织卖淫一案中，李某甲、李某乙合伙经营歌厅，日常管理由李某甲负责，为招揽生意，二人租用客房，招募、容留多名失足妇女并介绍嫖客，从事卖淫活动，并从中盈利。在此期间，里李某甲还指使陈某某帮助放风、接送卖淫女和嫖客。此案在一审阶段时，李某乙被认定为组织卖淫罪的从犯，理由是“在共同犯罪中起辅助作用”，陈某某的行为被认定为协助他人组织卖淫罪。被告人上诉后，该案被二审法院驳回，维持原判。根据我国刑法第二十七条关于从犯的规定，这一判决书的认定即认为组织卖淫罪的从犯就应当认定为协助组织卖淫罪。无独有偶，在福建省龙岩市中级人民法院审理的李某协助组织卖淫罪一案中，出庭检察员及法官均认为协助组织卖淫罪为组织卖淫罪的从犯，不宜再区分主从犯。这一观点则是认为协助组织卖淫罪实际上是组织卖淫正犯的从犯，这实际上是违背了罪名设立的初衷的。帮助行为独立成罪的罪名因犯罪构成的特殊性而与正犯行为所构成罪名之间天然地有着不可分割的关系，两个罪名的犯罪行为往往交织在一起，使得司法实践中的认知并不统一，如不划清该二罪名的界限，容易出现司法混乱。
3.罪名体系存在混乱情况
在传统共同犯罪理论中，帮助行为原本是可以作为帮助犯来予以评价，但我国刑法将部分帮助行为独立设立罪名，就使得这些行为本身具备了双重属性，一方面已有罪名可以涵盖帮助行为，另一方面在帮助行为与关联犯罪的区分问题上会出现罪数认定、法条竞合等问题，容易造成罪名的过度分裂。比如，在协助组织卖淫罪的认定过程中，有观点认为，这一罪名的设立使得司法实践中对组织卖淫罪中的从犯认定更为困难，笔者从中国裁判文书网上检索发现，对于组织卖淫罪从犯及协助组织卖淫罪正犯的判决确有争议，但我们应当认识到这种困难并不是因为罪名的设立的立法行为本身导致的，罪名设立本身并无问题，只是由于现行法律对罪名的解释尚不完善，加之裁判者自由裁量权及对法律的理解不一致所致，因此，对帮助行为独立成罪进行立法的建构迫在眉睫。
四、帮助行为独立成罪的立法建构
在我国的刑法立法发展过程中，帮助行为独立成罪已经成为了今后的立法趋势，既然刑法已经对帮助行为独立成罪敞开了怀抱，那么这一立法现象就应当得到重视。在今后的立法中，采用何种立法理念，选定何种帮助行为单独设立罪名等都需要严谨的论证和充分的思考。在面对我国刑法中已经存在的帮助行为单独设立罪名的规定时，我们要承认它们的价值，也要勇敢面对这一立法现象中存在的缺陷和不足。当前社会的发展十分迅速，只有完善的法律才能够提高可预测性，从而更好起到指引和保护作用。
（一）帮助行为独立成罪的立法理念
1.刑法的谦抑性原则
刑法是保护法益的最后一道防线，因此对不属于刑法调整范围的行为应当做到限制，才能体现刑法的这一本质要求，但刑法的谦抑性原则并不是要求刑法对层出不穷的犯罪手段保持容忍态度，而是应当在谦抑性的指导下严格立法，将确有必要的行为归入刑法处罚的范围。对于帮助行为独立成罪这一立法现象，帮助行为必须符合法律所规定的标准才能单独入罪，反之则容易造成过度立法的现象。
2.法益保护原则
刑事立法的目的是预防犯罪，防止犯罪行为对社会造成危害或者威胁。将部分帮助行为从共同犯罪中分离出来，是因为其所造成的法益侵害性或社会危害性已经超过或者不低于正犯行为本身，继续使用传统共同犯罪理论中的帮助犯处罚标准不足以“罚当其罪”。因此，立法者在对帮助行为设立罪名时，应当通过科学合理的立法手段对其定罪量刑，根据法益保护原则，对罪名构成要件作出必要的限制。
（二）帮助行为独立成罪罪名的设立标准
对帮助行为独立设立罪名在刑法理论上仍存在许多争议，如前文所述，其在司法实践中亦存在不足。有鉴于此，充分论证帮助行为在对帮助行为正犯化进行立法时成为首当其冲的必要考虑。其次，需要遵循一定的标准设立罪名，以此对帮助行为重新定位和评价。这样的考虑是为了通过立法的模式对帮助行为独立成罪的立法现象进行适当的限制，我们必须在承认帮助行为独立成罪正当性的前提下，防止刑罚过度化现象的出现。
1.独立成罪的帮助行为的界定标准
在帮助行为独立成罪的问题上，对帮助行为的界定并不是我们日常观念上所理解的对他人提供的帮助，而应当置于现代刑法观念之下，对行为予以考量。何种帮助行为才能够达到独立成罪的认定要求，是值得思考的问题。对于帮助行为的界定，日本学者大塚仁认为，是使得正犯行为更为容易却并不是必不可少的行为，我国X地区学者陈子平认为，是对于已具有特定犯罪意思的人给予帮助的行为，张明楷教授则简单地阐述为“是使正犯者的实行行为更为容易的行为”帮助行为独立成罪，本质上是将具备刑法上独立评价意义的部分帮助行为赋予实行行为的内涵，这就要求这部分帮助行为本身具有独立性、类型化、危险性、常态化等特征。
（1）帮助行为具备独立性特征
按照传统共同努力犯罪理论，帮助行为需要依附于正犯的行为才能最终实现对法益的侵害，但刑法单独设立罪名予以评价的帮助行为，实际上已经具备了一定的独立性，一方面，帮助行为已不再需要依附正犯行为。在介绍贿赂罪中，介绍人从中撮合行贿人与国家工作人员，使行、受贿的犯罪过程顺利进行，但司法实践中很难区分介绍人是属于受贿方还是行贿方，因此其行为本身具备相对的独立性。另一方面，部分帮助行为的实施者在主观上是独立于正犯的，帮助者并没有与正犯形成犯罪意思联络，如果不对这些帮助行为单独评价，容易放纵犯罪。
帮助行为人主观上具有独立性。按照传统共同犯罪理论，在共同犯罪过程中，各共同犯罪参与人主观上应当具有一定的意思联络，帮助犯对于正犯具有主观上的依赖和依靠，但在司法实践中，特别是网络犯罪活动中，帮助行为人可能单纯处于谋取经济利益或者技术炫耀而提供帮助行为，和正犯之间可能并不存在意思联络。
帮助行为客观上具有独立性。各共同犯罪参与人各司其职，通过分工、配合促成犯罪结果的发生，但在网络犯罪中，提供技术性帮助行为人与网络犯罪实行者之间可能是“一对多”或者“多对一”的关系，帮助行为人可能向不特定多数人提供技术性支持，正犯也有可能向不特定多数人寻求技术性帮助，也就是说，帮助行为人与正犯之间具有一定的偶然性，其配合和分工并不是必然的。例如，帮助行为人开发制作了一窃取他人账户信息的软件并上传至网络，他人使用该软件窃取他人信息，分别实施了盗窃他人账户内财产或者诈骗的行为，则实行行为人可能分别构成盗窃罪或者诈骗罪，那么对于帮助行为人而言，其并不知晓他人使用软件后所实施的犯罪行为，因此不可以认定为共同犯罪中的帮助犯，但该种行为所带来的的社会危害性和法益侵害的威胁可能远远大于实行行为，不处罚将有放纵犯罪的嫌疑。
（2）帮助行为具备类型化特征
传统刑法意义上的帮助行为一般居于从属地位，依附于共犯，并不具有独立的社会危害性。但是在目前的社会发展现状下，组织犯罪、网络犯罪等犯罪活动频发，在这些犯罪过程中，帮助行为产生了超越传统帮助行为的独立的社会危害性，其对法益的侵害甚至超越了正犯，自身已然具备了独立的类型化特征，通过将这些类型化的帮助行为从共同犯罪中脱离出来，在防止防止危害的结果进一步扩大和对社会大众进行震慑教育方面都有着不可忽视的积极作用。没有冒烟的枪支和浑身血渍的受害者，一般情况下，计算机犯罪都是在意外的情况下被发现。这种计算机犯罪即现在所说的“网络犯罪”，网络帮助行为已然出现了类型化的趋势，使得立法者不断对刑事立法进行调整，从而适应现有社会的发展对刑法的要求，帮助信息网络犯罪活动罪应运而生。
（3）帮助行为具备危险性特征
一般而言，大部分刑事犯罪的帮助行为属于中立行为，不具备法益侵害性，刑法将一部分帮助行为单独设立罪名，就在于该行为本身有严重的社会危害性和法益侵害性。例如，在网络犯罪过程中，技术帮助行为的帮助对象属于不特定的多数人，成为了网络犯罪中必不可少的关键环节，使得网络犯罪的实施更加顺利，即使他人未实施网络犯罪，技术帮助行为都对社会秩序产生了严重威胁，具有高度危险性。因此，在当下的风险社会中，一些共同犯罪向集团化、规模化的方向发展，各共同犯罪参与人在犯罪过程中各司其职，组织行为、帮助行为、教唆行为等相互配合，如果在这类犯罪中，帮助行为发挥了举足轻重的作用，则对法益造成的侵害并不小于组织等行为。基于此，我国刑事立法不断地采用帮助行为独立成罪这一立法模式，通过刑法入罪的方式来解决，具有刑法上的紧迫危险性，但同时根据现行刑法和刑法理论均无法妥善解决的帮助行为，使得这类帮助行为有了合理的评估结果。
（4）帮助行为具备常态化特征
当前社会发展迅速，一些帮助行为并不只针对某一特定的犯罪，而是存在“一对多”的帮助作用，异化成专门破坏法益的行为，这些帮助行为已经出现了常态性的特征，行为发生的概率较高，并且危害了刑法所保护的法益，刑法作为保障法，在其他法律无法应对此种情况时，应当挺身而出，通过立法的形式将这些行为正犯化。一旦被刑法设立为犯罪，就意味着刑法认为该行为应当给予刑法意义上的否定性评价。刑法将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中分离出来，正是基于这一原因。在司法实践中，组织卖淫犯罪活动涉及的环节众多，各共同犯罪参与人之间各司其职，形成完整的锁链，以促使组织卖淫行为顺利进行，而在组织卖淫犯罪过程中，保镖、管账人等帮助犯的存在已经成为常态，即协助组织卖淫行为已经出现了常态化。因此有必要将协助组织卖淫罪单独分离出来，使得该罪名的评价功能增强，严密刑法体系。
传统的帮助行为对方法益的侵害或对社会造成的危险并不大，但随着互联网、大数据等“放大器”的发展，一些帮助行为对公民生活产生了巨大的威胁，而这种帮助行为很难被传统立法模式规制。因此，基于刑法的谦抑性原则和法益保护原则，只有在帮助行为具备以上特征的情况下，才能用刑法予以调整。
2.刑事政策的要求
“修正和发展既存的刑法理论体系的必要方法之一就是通过刑事政策角度来对刑法理论进行再次的探讨。刑法理论的基础是刑事政策的价值决定的。”。一个国家法律的形成和发展与该国的政治环境、经济发展状况以及对维护社会秩序的需要有着最为直接的联系，我国的刑法也不外乎如此。对部分帮助行为单独设立罪名，正是反映了我国在立法时将政策作为刑罚制度结构中的一个重要参数予以考量，从而刑法预防犯罪的目的。因此，今后在对帮助行为独立成罪的过程中，立法者应当仍然注意到所选择的罪名应当符合国家刑事政策的要求，以契合国家通过立法来防控和预防犯罪的目的。
1.积极的一般预防
刑法的预防手段分为积极的一般预防和消极的一般预防，积极的一般预防是在风险社会的大背景下产生的。刑法的调整常常存在滞后性的问题，“只有让刑法能够对尚未发生的事情产生作用，才能达到保护法益的效果。”在当前的风险社会大背景下，帮助行为独立成罪正是要求刑法实现积极的一般预防的必然产物。立法者通过立法手段，将一些危害性大的帮助行为单独设立为犯罪，从而对法益进行更充分的保护，也对社会公众发出了指引。
2.宽严相济的要求
宽严相济的刑事政策自始至终都贯穿于刑事立法过程中，帮助行为独立成罪正是这一刑事政策的具体体现。因这些介绍贿赂罪等罪名的社会危害性并没有超过正犯行为，我国刑法将其法定刑设立地明显低于作为帮助犯可能被判处的刑罚，在对这些罪名确定法定刑时即体现了“宽”的要求。而“严”体现在，第一，立法者将一些难以被单独定罪的帮助行为确立了单独的罪名，避免了因正犯不能被处罚，帮助犯逃脱的情况；第二，我国刑法中规定的部分罪名的法定刑可能高于作为帮助犯所判处的刑罚，这也是刑法为了达到威慑作用而做出的规定。
（三）立法完善措施
虽然帮助行为独立成罪的立法现象具有深厚的理论支撑、现实需要和一定的政策支持，但不可否认的是，帮助行为独立成罪这一立法手段扩大了刑法的处罚范围，刑法作为社会正义的最后一道防线，立法活动应当始终保持灵活的方式和谨慎的态度，应当从实际处罚，避免“现象立法、总则虚置”情况的出现。
1.谨慎设立罪名
谨慎设立罪名是保证立法严格化和科学性的第一手段，帮助行为独立成罪属于刑法犯罪圈的扩张，容易出现“过度刑法化”、与刑罚谦抑性原则冲突的风险，因此在设立罪名时更应当严格论证，以确保科学性。
（1）罪名的拟定
罪名是对犯罪特征的高度概括，虽然不能成为认定和解释犯罪的依据，但正确拟定罪名，对于立法完善和司法实践都具有很强的现实意义。准确把握罪名的概括化和合法性是对帮助行为独立设立罪名后所确定的罪名拟定的第一要素。罪名的概括性要求罪名必须简明扼要；合法性要求罪名的拟定不能拿超过刑法所规定的的具体罪状的范围。同时，由于帮助行为本身并不单独设立犯罪，因此在对帮助行为设立罪名时应当注意做到区分罪与非罪、此罪与彼罪。
（2）罪名的排列
刑法分则具备谨慎、系统的罪名体系，各章、各罪名之间并不是杂乱无章的，而是有规律可循。我国刑法分则的罪名体系基本上是按照所谓同类课题的性质和社会危害性程度大小进行的排列。对于帮助行为设立的罪名亦应当符合这一要求，对于帮助行为单独设立的罪名宜与关联犯罪罪名规定在同一章节。
（3）罪名的选定
自我国刑法立法以来，帮助行为独立成罪就存在很大的争议。帮助行为独立成罪不可避免地会导致犯罪圈的扩大，因此，帮助行为独立成立罪名时在确保被选定的帮助行为符合前文所述几大特点之外，还应当集中于风险性较高的犯罪行为，比如食品领域、网络领域这些领域中。
2.精确描述罪状
刑法规定的法律条文必须清楚且准确是罪刑法定原则的基本要求，精准划分犯罪行为与非犯罪行为的范围的前提是使人能够通过罪状描述来确切了解违法行为的内容。因此，立法者在对帮助行为设立罪名时应当精确描述罪状，避免定型化要素限定过多，阻碍刑法对犯罪的打击；避免定型化要素限定不足，导致罪名过于简单。
帮助行为与关联的正犯行为在司法实践中必然存在着固有地存在难以分割的联系，帮助行为独立成罪的罪名也自然地与正犯的关联罪名之间难以准确区分，立法者应当有意识地明确这类不易区分的犯罪之间的界限，为司法实践带来明确的指引。对于罪状的描述，当采取简单罪状就可以达到帮助行为正犯化罪名与正犯罪名相区分的效果时，可以采用；但当无法达到区分效果时，则应当采用叙明罪状。
3.科学配置刑罚
帮助行为独立成罪后，立法者会对罪名设置新的法定刑，而合理配置法定刑是量刑均衡的前提，有助于减少司法实践中罪名量刑不均的情形，以减少司法实践的困难。
一般来说，对于帮助行为独立成罪后设立的法定最高刑一般低于关联犯罪的法定最高刑。通过限制犯罪人以后进入特定行业，可以从源头上遏制犯罪人再犯的可能性，是体现刑法预防作用的良好手段；通过适当的罚金刑可以使得犯罪人遭受巨大的金钱损失，增加犯罪成本，失去再犯罪的经济来源。
（1）合理使用刑罚种类。我国已经设立的帮助行为正犯化的罪名中，有一大部分涉及经济资助、技术支持等行为，对于这些帮助行为，可以选择适当的资格刑和罚金刑，提高犯罪成本，从而达到限制再犯的目的。
（2）平衡罪刑轻重。立法者在对帮助行为独立成罪罪名确定量刑标准时，应当在考虑关联犯罪所造成的犯罪结果的实然法益侵害情况以及帮助行为本身所固有的社会危害性的基础上，充分协调共同犯罪中各参与行为之间的关系，从而作出合理的法定刑配置。
对于帮助行为的刑法应当综合考虑行为的社会危害性、主观恶性以及形势政策等多方面因素予以评价，同时可以增加相应的量刑规则，给予司法机关一定的自由裁量权，实现灵活量刑。
帮助行为本是根据关联犯罪的处罚从轻、减轻或者免除处罚，现在立法对其单独设立罪名，使得帮助行为的罪名与关联犯罪的罪名区分在司法实践上造成了一定的困难。因此，立法者在对帮助行为单独设立罪名时，应当以立法理念为指引，将我国刑法中对帮助行为独立成罪的违法性和有责性构成要件的描述进一步完善，通过细化条文，达到与关联犯罪划清界限的目的，从而推动帮助行为独立成罪立法的体系化，避免罪名虚置。
结语
帮助行为独立成罪是将原本从属于共同犯罪中的帮助行为规定为独立的犯罪，在刑法中为其设置单独的构成要件的立法现象，是为了解决传统共同犯罪理论之下，司法实践中出现的一些共犯归责困难的问题。这一立法现象的出现不仅仅具备理论基础，而且是我国刑事政策所需。在当前快速发展的社会大背景下，犯罪手段层出不穷，部分帮助行为，特别是网络犯罪中的帮助行为对社会秩序产生了极大的威胁，如不加以规制，将存在放纵犯罪的嫌疑。通过对帮助行为独立成罪相关理论进行研究、分析，论证了帮助行为独立成罪存在的正当性，这一立法现象并不为被共犯从属性说理论，也契合了二元行为无价值论的观点，同时证实我国适用区分制正犯理论体系具有一定的优越性。在这一的理论背景下，帮助行为独立成罪作为刑罚处罚前置化的一种手段，使得刑法调整不再滞后，能够更好地发挥指引作用。但这一立法现象仍然存在一些不足，未来的立法者应当坚持刑法的谦抑性原则和法益保护原则，恰当地选择罪名独立成罪，在避免犯罪圈盲目扩张的同时，做到罚当其罪。
参考文献
著作类
[1][日]高桥则夫. 共犯体系和共犯理论[M]. 冯军、毛乃纯译, 北京: 中国人民大学出版社, 2010.
[2]陈子平, 刑法总论[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2009.
[3][日]西田典之. 日本刑法总论（第二版）[M], 王昭武、刘明祥译, 北京: 法律出版社, 2013.
[4]钱叶六. 共犯论的基础及其展开[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2014.
论文类
[1]古加锦. 组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限新探[J], 时代法学, 2018,(6)：60.
[2]陈家林.正犯体系与正犯概念研究[J]中国刑事法杂志,2005（1）:21
[3]阎二鹏.扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨[J].中国法学,2009（3）：115.
[4][日]木村龟二. 包括性正犯概念的比较法意义[J], 法律论丛, 1968, 39（4-6）:509 .
学位论文
[1]张兵.共犯正犯化立法研究[D]哈尔滨：哈尔滨工业大学，2018：9
致 谢
光阴似白驹过隙，疏忽而已。我的研究生求学生涯即将画上圆满的句号，我在这段学习时光里收获了很多，虽然尚未达到自己所计划和期待的高度，但经过老师的教导和知识的积淀，我对刑法有了更加深刻的认知。
衷心感谢我的导师，我的论文从开题到结题答辩用了近两年的时间，老师对论文的选题和修改倾注了大量的心血，没有导师严谨的作风就没有这篇论文的截稿。老师的治学严谨、敏言慎行、笔耕不辍，是我今后学习和生活的榜样和动力。
感谢法学院所有老师在研究生期间的教导与帮助，正是老师们在课堂上的悉心指导和严格要求，才使我的法学专业能力得到提高，为我的论文写作打下了良好的基础。
研究生的时光充实而美好，安徽大学用丰富的底蕴和丰厚的学术内涵培养着我不断成长，这必将是我人生中一笔重要的财富和无比难忘的经历！
回望过去，感谢老师、亲人、同事的陪伴、支持和帮助！展望未来，我将继续在法律的路上砥砺前行！
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