运输毒品罪死刑问题研究

摘要：死刑是一种历史悠久的以生命权为对象的严厉刑罚，近年来人权运动的发展不断推动着我国的死刑改革。虽然毒品犯罪的死刑适用有着历史背景与民众基础，但是过往刑法修正案两次大规模废止非暴力犯罪的死刑适用，对于毒品犯罪而言，其应当是非暴力犯罪，因此学者们提出要对于毒品犯罪中的死刑进行废除，从而更好的实现保障人权的目的。

司法实践中定罪率、重刑率极高的运输毒品罪，我国刑法在进行立法时，对于犯罪人实施的运输毒品的行为，并未进行单独立法，而是将其与走私、贩卖等其他毒品犯罪进行共同立法，对于毒品犯罪中的不同犯罪类型采取的是同等的刑法，并且对于犯罪人的情节较为严重的，我国刑法明确规定可以对犯罪人实施死刑。尽管运输毒品罪在司法实务中适用极多，但是，在运输毒品罪的理论及实证研究中，围绕着运输毒品罪的死刑适用的问题却仍存在许多争议。

刑法以保护法益为目的，犯罪构成则决定行为的社会危害性，故对运输毒品罪的讨论应首先确定其保护法益、性质和构成要件，运输毒品罪死刑适用及相关问题的研究就需要以此为基础。对于毒品犯罪而言，其运输行为所造成的社会危害性，同时对于死刑刑罚适用的效果进行探究，是否能够对犯罪分子起到震慑作用，防止毒品犯罪的再发生，从而表明本文支持从立法上废止该罪死刑适用的观点。为此，分别从规范、价值与实践三个方面对运输毒品罪死刑废止的理由进行分析。在寻找到废止的理论依据后，再从立法层面分析运输毒品罪死刑废止的具体路径。

关键词：运输毒品罪；死刑适用；死刑废止

1、引言

刑法的设立目的是为了对犯罪分子的犯罪行为进行惩戒，通过对犯罪分子的人身自由进行剥夺，从而达到惩罚犯罪的目的，而死刑作为最严重的刑罚，其对于犯罪分子的生命进行剥夺，能够有效的起到震慑犯罪的目的，也是人类历史上较为常见的一种刑罚方式。伴随人类社会发展，酷刑逐渐被文明所谴责甚至淘汰。刑法启蒙思想家贝卡利亚于1976年发表《论犯罪与刑罚》，对死刑的作用和公正性提出质疑。他认为滥施极刑从未使人改恶从善，而正确的刑罚能阻止人们继续犯罪就足够了，故用死刑来向人们证明法律的严峻是没有用的[1]。

尊重生命的人道主义精神，是促进死刑改革的精神原则，更是法治的起点与基础。随着人权运动与全球化的发展，当前，限制死刑甚至废除死刑已经成为不可逆转的国际趋势。随着我国法治的进步，近年来刑罚适用呈现出明显的轻缓化趋势，这也不可避免地影响到死刑的立法和司法实践，由此展开了我国的死刑改革。我国刑法在司法实践中，也发现了许多问题，对于犯罪行为而言，死刑刑罚会产生过重的效果，不利于犯罪人真诚悔罪，因而展开了对于死刑废止的修订。从我国对于死刑态度的转变中可以了解到，对于非暴力犯罪相关罪名死刑的废止已经成为了共识，无论是理论界，开展司法实务的法律各部门，控制决策的国家层面，还是体现民情民意的社会舆论都对此予以了积极肯定。

鸦片战争带来的文化窒息与法制摧残，使得毒品在我国的非法化地位深入人心，也形成了从严惩治毒品犯罪甚至不惜一杀了之的司法习惯。目前我国的司法实践中，毒品犯罪在我国的定罪率、重刑率乃至死刑率都较高。在我国刑法所规定的毒品犯罪中，虽然只对走私、贩卖、制造、运输毒品罪规定了死刑，但毒品犯罪仍在所有犯罪死刑适用中位居前列，高居非暴力犯罪之首，这与当前的国际趋势相悖。打击毒品犯罪不能靠严刑孤军奋战，需要综合社会各方面力量，如何控制其死刑适用也是落实“宽严相济 ”“少杀、慎杀”的刑事政策的关键。在过去很长的一段时间内，理论界和实务界已经通过各种途径，表明了他们对毒品相关犯罪限制或废止死刑的诉求。对于毒品犯罪行为，我国是严厉打击的，并且通过刑法立法的方式明确的加以规定，死刑适用设立于《刑法》第三百四十七条规，故无特殊情形，本文所指的毒品犯罪主要是制造、走私、贩卖、运输毒品罪。

毒品犯罪中，运输行为是将毒品从生产地输送到市场的一种行为，因而该行为在毒品犯罪中发生频率更高。本文认为，废止运输毒品罪的死刑，能够实际降低死刑适用，推动我国死刑制度改革的进度。因为在犯罪活动中呈现出动态的特点，更易查获，在司法实践中，毒品犯罪中较为常见的犯罪类型便是运输行为，也是我国毒品诉讼案件中较为常见的案件类型，对于运输行为的危害性，我国法院在审理中认为是严重危害社会秩序的，因此通常在裁决刑罚时，会做出重刑或者是死刑的决定。尽管实务中大量适用运输毒品罪，但是，在运输毒品罪的理论及实证研究中，围绕着运输毒品罪的死刑适用的问题却仍存在许多争议。

2、运输毒品罪概述

对于运输毒品的行为，我国刑法进行了相应的规定，该行为是严重危害社会秩序与民众生命安全的行为，因此应当要严厉处罚，只要犯罪人存在运输行为，无论运输毒品的数量以及价值，都应当构成相应的犯罪行为。同时我国刑法并未对该行为进行单独的立法，而是将其与毒品犯罪的其他行为共同进行立法，作即运输、走私、贩卖、制造毒品罪，对于毒品犯罪的刑罚幅度是一致的，同时也明确的规定，对于犯罪行为较为恶劣的，符合情节严重的，应当是判处死刑，起到震慑犯罪的作用。

尽管司法实践中大量适用运输毒品罪，但因其具有间接性、辅助性，又以选择性罪名规定立法，理论界一直存在运输毒品罪的存废之争。主张废除运输毒品罪的学者认为运输毒品罪的行为人只是毒品非法交易中的帮助犯，或是为自己吸食而运输，即使不单独定罪，也可以对该类行为进行处罚[2]。本文很难对这种观点表示赞同，在毒品犯罪活动中运输毒品的行为具有极重要的作用。因其担任了使毒品从生产领域进入到流通领域的角色[3]。对于毒品犯罪而言，运输环节是作为独立发挥作用的环节，严重危害社会秩序与人民的生命财产安全，故运输毒品并非如废除论者所言只是其他毒品犯罪的从犯或帮助犯,而是连接毒品制造与贩卖之间的重要渠道。

在讨论运输毒品罪名设置时，对运输毒品罪设立的合理性不能一概否定。在运输毒品罪的实务应用中，应首先厘清其保护法益和性质，在进一步明确运输毒品的行为认定，即明确其构成要件。

2.1运输毒品罪的保护法益

刑法以保护法益为目的。在毒品犯罪中，尽管是选择性的罪名，但是运输、走私等行为均是严重危害社会法益的行为，对于人民的生命安全造成了严重的威胁，同时我国学者对于毒品犯罪的对象进行了研究，并且产生了不同的学说。

根据我国传统理论认为，我国刑法之所以惩戒毒品犯罪，是由于犯罪分子侵犯了我国对于毒品的管理制度[4]。随着研究发展深入，这种说法越来越受到质疑。张明楷老师认为，如此形式地理解毒品犯罪的保护法益存在一个问题，即没有注意到各类毒品犯罪在不法程度上是存在具体差异的，否则的话就无法体现出毒品犯罪的刑事处罚范围。他认为，毒品犯罪的保护法益应该是公众健康，具体而言，是区别于独立个体身体健康与生命安全的，作为社会法益进行整体保护的公众健康[5]。

两相比较，毒品犯罪的保护法益是公众健康的理解更具合理性的。毒品的运输行为促进了毒品的流通和扩散，但行为人无法具体预测毒品流通对公众与社会的危害，也难以对这种危害结果的实现进行实际控制。故从保护法益的角度来看，因为运输毒品的行为对于毒品向社会流通与扩散起到了积极促进的作用，本质上是对公众健康形成了高度抽象的危险，所以刑法对运输毒品行为人苛以刑罚。

2.2运输毒品罪的性质

本质上，毒品就是一类具有成瘾性、依赖性的麻醉药品和精神药品的总称。毒品作为一类物质，就其自然属性而言，与价值无涉，和道德无关，也不存在善与恶的问题。通常人们认为的毒品的危害，具体而言，就是指毒品滥用所带来的危害。这样的危害并不是直接由毒品犯罪活动导致的，而是存在于毒品的消费环节。同样，运输毒品罪之所以被规定为犯罪，并非是运毒者的行为直接造成毒品的滥用，进而危害公众健康；也不在于其直接对公共安全、国家安全造成了严重危害，而是因为毒品犯罪是围绕着毒品滥用而展开的[6]。如下图所示，运输毒品行为人对于毒品滥用所起到的是间接作用。运输毒品的行为直接为毒品的生产与非法交易环节运行提供了动力，是毒品滥用的催化剂，也使得公众健康的损害结果成为必然。故需要对这些行为进行犯罪化处理，以控制毒品犯罪活动。

图2.2

以此作为基础探究运输毒品的性质属性，可以得出以下三点结论：

第一，运输毒品罪实质上是非暴力的经济犯罪。非暴力犯罪应满足两个条件:一是对于犯罪而言，其实施方式是非暴力的，暴力行为不应当成为促成犯罪实施的行为内容；二是非暴力犯罪的实施对象也是具有特定性的，应当是非人身，也即犯罪活动不能使他人的身体健康与生命安全受到直接损害[7]。因此可以看出对于运输行为而言，其实施的行为内容并不包含暴力行为的表现形式，属于非暴力犯罪。按照广义说的观点，经济犯罪不仅包括分则中第三章的罪名，还包括所有违反刑事规定，破坏经济秩序的罪行。运输毒品的行为确使社会经济遭受严重损失，属于经济犯罪。

第二，运输毒品罪属于无被害人犯罪。无被害人犯罪是指没有直接的被害人或被害人不明显的犯罪[8]。运输毒品罪在司法实践中确实很少直接造成被害人伤亡，运输过程往往体现出交易双方的意志，吸毒者吸食毒品是自主抉择，运输毒品行为受双发达成的“合意”驱使。无论吸毒者是否对毒品的危害有足够的认知，既不能因为吸毒者的自我答责而排除罪名认定，也不能将吸毒者认定为运输毒品罪的直接被害人。

第三，运输毒品罪是抽象危险犯，这个观点否定了长久以来运输毒品罪是行为犯的通说。所谓抽象危险犯是指，法律拟制相应的行为类型“一般而言包含着法益侵害的危险”[9]。根据我国刑法的有关规定，在认定毒品犯罪时，只要犯罪人实施了相应的行为即可认为构成毒品犯罪，而对于毒品所导致的伤亡等并不作为认定犯罪的因素。立法者通过在刑法中设置毒品犯罪是基于毒品所具有的对不特定多数国民的高度危险性，我国对于毒品的打击是非常严厉的，一旦发现毒品犯罪，则应当要加以打击，防止其侵害我国正常的社会秩序，保障人民安稳生活[10]。就运输毒品罪而言，即使行为人所运输的毒品尚未处于流通状态，也已经对公众健康形成了一种抽象的高度危险状态。即使行为人既遂，仍然是抽象危险犯。

2.3运输毒品罪的构成要件

有学者将运输毒品罪的表现形式总结为形式说与实质说。形式说的观点认为，运输行为应当要从运输形式上入手，对于将毒品从某地运用各种交通工具或者是其他方式进行传递的都应当认为是犯罪。[11]。实质说则进一步区分为客观说，主观说和综合说。客观说强调毒品的空间位移应具有实现和促进毒品流通的意义[12]；主观说主张实施运输毒品行为时应具有转移目的[13]；综合说则是基于犯罪行为人的主观状态入手，认为行为人对于毒品应当是不知情的状态，所实施的传递的行为，使得毒品从生产地流向市场[14]。

2.3.1客观构成要件

运输毒品罪的客观构成要件是指行为人客观上实施了运输毒品的行为，可定义为违反国际及国内毒品相关的规定，在同一法域内通过交通运输方式，将毒品或毒品原材料等运至其他地点的行为。

首先运输毒品需要具备空间性。但这并不意味着运输毒品需要有很长的空间位移距离，因为运输毒品罪强调的是毒品之间的转移，只要是犯罪行为人的行为构成了毒品控制权的转移，则应当认定是运输类型的犯罪[15]。也不能直接认为任何可能使毒品空间位置发生变化的举动都是非法运输毒品行为,其罪的认定需要结合具体案情以及毒品与犯罪的具体性质关系进行综合考察。当然运输毒品行为不能跨越国（边）境线，否则将难以与走私毒品行为进行区分。但运输毒品的空间范围绝不止于中国境内，毒品是一种国际犯罪，我国也先后签署并加入了一系列有关毒品犯罪国际刑事公约，对于发生在中国境外的毒品犯罪理应负起惩治的责任。

进行运输的工具可以是任何形式的。常见的运输方式有陆运、海运、空运等，查阅实务中有关运输毒品罪的裁判时，不难发现查获率最高的运输方式是隐蔽性极高的体内带毒，除此之外，随着快递运送行业的发展，寄递毒品也大量出现在零包毒品交易中。

最后要说明两点，一是涉案毒品并不需要界分其归属及所有权，无论毒品的所有权是否确实属于行为者本身，都不影响罪名的认定；二是实务中的运输毒品罪常常表现为共同犯罪，故该罪的认定并不以行为人亲自实施了运输毒品的实行行为为前提。

2.3.2主观构成要件

毒品犯罪都是故意犯罪，运输毒品罪也不例外。毒品犯罪的犯罪链长，实务中通常表现为共同犯罪，其复杂的罪过形态是由于各个行为人之间主观意图的差异。所以通常认为运输毒品罪的主观状态主要是直接故意，少部分为间接故意。运输毒品的危害性就在于运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，这就要求行为人具有使毒品流通的目的。这是本罪与静态的非法持有毒品罪最本质的区分。故运输毒品罪行为人的主观方面具体由两部分组成，一是对毒品的“明知”，二是具有促进毒品流通的目的。需要强调的是，同制造、走私、贩卖毒品罪的认定一样，运输毒品罪并不以行为人具有牟利目的为前提。实务中对于“明知”认定所持的态度是，“明知”并不意味着确知，而是指行为人知道或者应当知道，这一点从《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号）规定的八种主观“明知”推定情形中可以看出。

对于毒品犯罪而言，犯罪人在实施犯罪时，为了逃避犯罪责任，一旦被发现，便以不知情为由进行逃避责任，实务中主观方面的困境也主要是行为人对毒品“明知”的认定，总结下来主要观点有以下三种。

具体认识说认为毒品的种类属性应当属于认识要素和构成要件事实内容，是“明知”的重要内容[16]。抽象认识说主张若嫌疑人在主观上“明知”自身所持有、携带、运输的是或者可能是违禁品就可形成毒品犯罪[17]。而折中说主张毒品犯罪仅需行为人意识到是毒品，对于毒品种类的认识并不是必要条件[18]。

总体而言，如果行为人只意识到行为对象属于违禁品便成立犯罪，将会把毒品犯罪的范围扩大，也会进一步的提高毒品犯罪死刑适用的几率，这背离了犯罪故意认识基本原理。反过来说，若对认识对象的限制过于严格，需行为人清楚毒品的种类、成分等具体性质才成立犯罪，那么大部分毒品犯罪活动就不可能构成犯罪，这是过度纵容犯罪，而且我国现行法并未将毒品的种类等纳入犯罪构成要件中。与另外两种观点相比，折中说更为合理，对于犯罪行为人而言，其犯罪行为侵犯的是我国正常的社会秩序，因此犯罪目的应当是对毒品犯罪时具有认识的，但是并不要求犯罪人对于毒品种类等详细信息进行了解。

3、运输毒品罪死刑适用

对运输毒品罪的死刑限制适用及废止的探讨，是因为当我们将目光转向实务运用时，会发现运输毒品罪司法实践中的死刑适用不合理。所以在进一步的讨论运输毒品罪死刑废止的理由和废止路径之前，必须先掌握运输毒品罪的立法、司法情况和死刑适用现状。

3.1运输毒品罪死刑适用的立法规定

19世纪30年代，西方列强武装走私鸦片扣开了一个文明熟透又腐烂的国家，科技文化被窒息，人文精神被扼杀，民主法治被摧残。在民族耻辱的阴影下，我国与毒品的斗争持续至今。从林则徐“虎门销烟”到如今“厉行禁毒”政策，无不显示出打击毒品犯罪的严厉态度。回溯立法沿革，我国关于运输毒品罪的规定可分为无死刑阶段和有死刑阶段，具体到死刑适用标准，可概括为统一刑格阶段和区别量刑阶段[19]。

无死刑阶段指新中国成立至1997年。建国初期的绝大多数禁毒法律、法规都呈现出仅规定罪状，不规定具体刑罚的特点[20]。改革开放以后，经济社会与法制建设空前发展，我国毒品犯罪的相关立法日趋完善。1979年《刑法》规定，运输毒品罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，并且运输毒品行为的重刑处罚有毒品数量大或犯罪次数多的限制条件。

有死刑阶段指1982年至今。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一次对毒品犯罪适用死刑，将运输毒品罪的最高法定刑由十五年有期徒刑上升为死刑。1990年颁布的《关于禁毒的决定》则全面系统地对毒品犯罪进行了分类与刑法规制。其中也对运输毒品罪做了更为具体的规定，共用七款来对运输毒品罪的刑罚进行规定。1997年《刑法》是基于1979年《刑法》，吸取并完善了《海关法》、《关于禁毒的决定》等毒品相关规定所制定的。运输毒品罪与制造、贩卖、走私毒品的行为一同列在第六章第七节，按照第三百四十七条的规定，不管行为人运输的毒品数量如何，均要追究其刑事责任，除此之外，可判处的最高刑为死刑，可能判处死刑的情形可以分为以下五种：1、运输毒品数量大；2、犯罪集团的首要分子；3、武装运载毒品；4、暴力反抗检查；5、参与国际贩毒。这一时期运输毒品罪和走私、贩卖、制造毒品罪适用刑格的统一。

2008年，运输毒品罪的死刑适用标准进入到区别量刑阶段。该年在辽宁大连召开的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《大连会议纪要》）第一次运输毒品罪的死刑量刑标准与走私、贩卖、制造毒品罪区别开来，还对运输毒品罪死刑适用的主体进行了进一步限制，即有证据证明受雇运输的初犯、偶犯，原则上不判处死刑立即执行。2015年在湖北武汉召开了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下称《武汉会议纪要》），相较于《大连会议纪要》的规定，该纪要对运输毒品罪适用死刑的要求有所变化，进一步对运输毒品罪适用死刑的主体进行了限制，即“对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的，毒品数量不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑”。此外该纪要还提出“一案一死刑”的标准。

3.2运输毒品罪死刑的司法适用现状

我国被判处死刑的数量属于国家机密，因运输毒品罪被判处死刑的具体数字更是无从得知。综合来看，我国刑法采取的是严厉处罚的态度，对于犯罪情节较为严重的案件判处死刑的概率较高。但是从实践中的毒品犯罪案件中可以看出，我国的犯罪分子并没有受到震慑，而是为了利益铤而走险，毒品犯罪率一直居高不下。

图3.2

如上图，根据1997年《刑法》颁布实施后每年《中国毒品形势报告》所公布的统计情况可以明显看出，自1997年刑法典全面修订，毒品犯罪适用死刑以来，毒品案件的数量只有在少数年份有轻微下降，总体还是呈现出严峻态势。具体看，在1999年，毒品犯罪案件的数量巨降，数量达到历史新低，这一现象似乎表明了我国毒品犯罪案件正在朝着减少的方向发展，但是随后的1999年至2002年，毒品犯罪案件发生率不断的提高，在实践中出现了更多的毒品犯罪，严重的损害了我国正常的社会秩序。因此从该些年份的毒品案件发生率可以看出，我国刑法对于毒品犯罪判处死刑的刑法，并未起到良好的震慑作用，犯罪发生率依旧较高。而在2005年，毒品案件的数量发生了改变，呈现下降的趋势，数量与之前相比有所减少，其中不难看出死刑适用的减少并未导致更多犯罪。特别是在2015年我国继续出台相应的法规，对于运输毒品犯罪的行为人在判处刑罚时，限制死刑的适用，毒品犯罪案件发生率再次呈现下降的趋势，由此可以看出对于死刑的限制使用，能够有效的防止毒品案件的发生率。

与居高不下的重刑率形成鲜明对比的是，毒品犯罪情况并未改善。虽然近两年来我国毒品犯罪的案件及参与人员数量有所减少，但是由于毒品犯罪所特有的市场供需与隐蔽性，其种类及传播方式是随着社会经济的发展逐渐多样化的，涉案毒品数量只增不减，毒品犯罪及运输毒品罪的使用率和重刑率较高，死刑适用也高居不下。据统计，自2012年起至2016年止，在毒品犯罪案件中，被告人被处以重刑的比率为21.91%，且与同期全部刑事案件相比，毒品犯罪行为人被处以重刑的机率高出十多个百分点[21]。实证分析中，有学者对四个毒品多发地区的600余份判决进行考察，发现其中涉及运输毒品罪的高达51.7%，在被判处重刑的案件中，罪名是运输毒品罪的被告人占到总判决人数的35%[22]。

对于毒品犯罪而言，其并非是暴力性的犯罪，并非是追求刺激而实施的犯罪行为，毒品犯罪的目的是为了获得高额的经济利益，其主要取决于毒品供求关系。重刑化的制度与政策，尽管具有一定的作用，但是难以从本质上防止毒品犯罪的发生。而通过对司法实践案例的分析，对于毒品犯罪中的运输行为进行死刑刑法，似乎是起到了严刑的作用，但是对于其他毒品犯罪行为人而言，并不能够起到避免毒品犯罪的作用。另一方面，我国实行的是严抓、狠抓，严厉打击社会毒品犯罪案件，这一导致吸毒者需要耗费更多的金钱去购买毒品。这在某种意义上来说确实能够对行为人参与到吸毒以及毒品犯罪活动中起到预防作用，然而此类手段也会直接使得毒品市场的毒品供不应求，从而导致毒品价格上升，毒品犯罪利润空间增大，最后诱发出现新型毒品以及其他犯罪行为。

4、运输毒品罪死刑废止的理由

就国内刑法的发展方向而言，运输毒品罪的死刑适用必定会得到严格的限制，并逐步废除，这代表着刑法向人道主义进行转化。针对运输毒品罪死刑废止该如何进行，理论界存在较多类型的看法，主要包括以下三种：

第一是司法废止论。该观点的支持者提出，基于法律规章制度的完善对运输毒品罪死刑进行废除，拥有较高的成本，较为冗余的周期，存在无法跨越的实际难题[23]。第二是司法限制论。该观点的支持者明确表示，就当前我国的基本国情来说，限制运输毒品罪死刑的适用度更高[24]。第三是立法废止论。该观点的支持者普遍认为，必须基于立法的角度对运输毒品罪的死刑展开废除工作[25]。

本文基于我国的立法基本国情，对于运输毒品行为而言，判处死刑的刑罚并不能够发挥良好的效用，仅仅废止或者是限制死刑刑法并不能够对司法实践产生任何作用。当前社会底层人员运输毒品被判死刑的情况，并不能够通过死刑来对其犯罪行为进行限制，也无法通过在司法实践中废除运输毒品罪死刑来震慑其幕后毒枭。基于现在死刑支持率降低的环境，结合司法实践，从刑事立法的角度出发，开展运输毒品死刑废除工作，才是最为理想的措施。

法律并不是一套天生的永恒不变的规则，也不是上天赐于我们的最终答案，法律是人的选择，它很多时候包含着我们这个社会对不同规范的判断、对不同价值的衡量和对不同实践经验的比较，它包含着我们这个社会做出的很多重要的选择。以下，本文将从规范、价值和实践三个层面对运输毒品死刑废止的理由进行讨论。

4.1规范层面

4.1.1犯罪体系考察——违反罪刑相适应原则

刑罚的功利性在刑法的罪刑关系上表现为罪刑相适应原则 ,罪当其罚即要求刑罚的配置以预防犯罪的需要为必要 ,又以预防犯罪的需要为限度。罪刑结构的理想状态是“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力”[26]。制定刑法的一个基本要求是按照犯罪行为的社会危害性和人身危害性配置相应的刑罚。我国制定法中也体现了罪刑相适应原则，《刑法》第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。

就毒品犯罪而言。首先毒品也具有一般商品的属性，是为了出售而生产的劳动成果。毒品也有一个从生产到流通的过程，并最终指向消费。将目光聚集到《刑法》第三百四十七条规定的罪名，如果我们将毒品犯罪制造、走私、运输、贩卖作为毒品犯罪的每一个独立的环节，实施的每一个环节都具有危害社会秩序的影响，制造毒品的行为是将生产环节，将毒品进行生产，以便能够投入市场。走私毒品则通过走私毒品行为使一个法域内的毒品总量增加，这两种行为都直接导致我国毒品数量增加，是毒品犯罪的源头罪行。制造、走私毒品是毒品社会危害之滥觞，没有制造与走私就不会有后续的毒品犯罪，也不会进一步危害公众健康和社会秩序。在毒品犯罪中不同的行为指向同一宗毒品时，贩卖行为具有直接的社会危害性，严重危害人们身心健康。

一般来说，单纯的运输毒品的行为通过毒品空间的转移得以体现，基于市场运行的角度，这一行为既不会直接导致国内毒品总量发生变化，也不会直接导致毒品从生产制造阶段向消费阶段转化，其造成的社会危害性为促进毒品流通，使毒品“迫近”消费环节。运输毒品在毒品犯罪链中处于“承上启下”的中间环节，为毒品的制造、走私以及贩卖毒品的行为提供了帮助，促涨了毒品市场的活力。在司法实务中，通常在流通环节就对运输毒品行为人所运输的毒品进行查获，将毒品截挡在进一步流向社会之前，公共健康的抽象危害有了极大程度降低。除此之外，处于运输环节中的毒品并非是静止状态的，相对于制造以及贩卖环节来说，其处于不断的空间转移活动当中，因此被查获的可能性更大，也使公安部门能够有机会对一系列的相关犯罪行为进行打击。所以，运输毒品行为与制造、走私、贩卖毒品行为的社会危害性存在着较大的差异，故对运输毒品的行为人适用死刑不符合罪责刑相适应原则。

在毒品的犯罪活动中，运输毒品罪与非法持有毒品罪也有着密切的联系，在司法实务当中，二者均表现出“口袋罪”的基本特点。简单来说就是，当行为人实施走私、贩卖、制造毒品的行为无法得到证实，行为人并不能够对自身行为进行辩解，则司法部门对于行为人的行为认定应当是从客观行为入手，可以认定是运输毒品类型犯罪，或者是将犯罪人持有毒品的行为认定是非法持有毒品罪，从而对犯罪人的行为进行审理。即运输毒品罪的方式应当是运输行为，若是不能够认定行为人的行为是运输行为，则构成非法持有毒品罪[27]。然而这两种犯罪的刑罚设置却存在着较为明显的差异，有着生和死的差别。运输毒品罪的最高法定刑是死刑，而非法持有毒品罪只有七年有期徒刑。依据现行刑法规范，评价死刑适用的合理性与合法性的重要标准是“罪行”，在这样的前提下，为运输毒品罪设置死刑刑罚和这两个罪行在社会危害性上所表现出来的差异不相匹配，有悖罪行相适应原则。

基于刑罚相适应的要求，运输毒品作为非暴力的经济犯罪，没有被直接侵害生命和健康的受害人，纵使其具有再大的社会危害性，对其规定和适用死刑就明显缺乏根据。

4.1.2“宽严相济”“少杀、慎杀”刑事政策的提倡

“宽严相济”基本刑事制度提出至今，死刑改革逐渐受到重视，非暴力犯罪死刑适用的限制与废止逐渐得到提倡。“宽严相济”刑事政策事实上是结合了1979年《刑法》主张的“惩办与宽大相结合”和二十世纪八十年代兴起的“严打”刑事政策，是对二者的继承与发展。最高人民法院于2010年发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其中第29条规定：“要准确理解和严格执行 ‘保留死刑，严格控制和慎重适用死刑’的政策；对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑”。

依据现阶段死刑政策的发展，如果保留运输毒品罪的死刑适用，会导致司法实务中毒品犯罪死刑执行数增多，也会进一步加剧非暴力犯罪罪刑适用与死刑改革之间的矛盾。这会使得死刑改革制度无法根本落实，最终导致死刑无法得到有效的限制以及减少，不符合“宽严相济”刑事政策的要求。

对运输毒品罪适用死刑，还需要考虑到“少杀、慎杀”的死刑刑事政策。顾名思义，“少杀”代表的就是基于延续死刑的刑罚适用 ,加大对死刑的适用的限制，死刑行为是对于犯罪人生权的剥夺，应当要最大程度上防止该种行为的出现。“慎杀”使得司法机关在审理案件时，对于刑法规定可以判处死刑的案件，应当要谨慎审理，理清案件事实，实现公正判决，只有在符合死刑要求时，才能够适用死刑刑法，若是可以适用其他刑法的，不得适用死刑刑法[28]。

4.2价值层面

死刑适用标准毋庸置疑，死刑是极端严厉的。因为在所有刑罚中，只有死刑直接剥夺了行为人的生命权。生命是所有关于侵害与剥夺生命权的刑罚，它的合理性与公正性，都需要用审慎的态度来考证，用严谨的标准来衡量。基于这种严厉性与严谨性，无论是我国刑法还是国际公约中，对关于死刑的适用都受到严格的限制。

国内《刑法》第四十八条的相关内容对死刑适用的积极标准进行了明确，即“死刑的适用对象为罪行极其严重的犯罪分子”。“罪行极其严重”是我国死刑适用标准的核心概念，要探析我国死刑的适用标准，必须厘清“罪行极其严重”的具体内容。当前学界关于死刑适用标准的说法，主要包括：第一，客观标准说；第二，主观标准说；第三，主客观相统一说。

客观标准说着重强调犯罪的客观事实，明确提出“罪行极其严重”只能作为一种客观的危害标准，而不能解释为包括犯罪人的主观恶性和人身危险性[29]。这种观点对于行为人的客观罪行及其社会危害性更为重视。本文认为，客观标准说过分强调犯罪行为的客观危害，从而导致对犯罪人主观罪过的分析不够全面深入。客观标准说的解释是对死刑适用标准的降低，存在扩大死刑适用范围的风险。

法定刑标准说则明确提出，对于罪行程度轻重的区分及评估的唯一标准为法定刑；判处死刑的前提条件，应当是犯罪人的犯罪行为严重的侵犯了社会法益，程度具有严重性[30]。该观点的理论基础在于，法定刑是立法者对具体罪行的社会危害性及其程度进行评判的结果。本文认为，在法定刑畸重、死刑罪名泛滥的语境中，坚持“罪刑极其严重”的死刑适用标准应当根据刑法分则罪名是否规定了死刑的理论是不正确的，对于具体案件的分析不能够完全根据刑法的刑罚，否则将出现罪刑不相适应，从而影响到司法的公正性[31]。

提倡主客观相统一说的高铭暄教授就曾指出“罪行”应当包括三个因素，即犯罪性质、犯罪情节以及主观恶性，概而言之，“罪行极其严重”要求犯罪行为的客观危害性和犯罪行为人的主观恶性两方面都达到“严重”的危害程度。综合三种学说，主客观相统一说更为全面。只有当运输毒品行为客观上具备危害国民生命健康的高度社会危险性，主观极其恶劣，并且主客观都达到了“罪行极其严重”的标准时，对于运输毒品的行为人才有适用死刑的可能性。上文已经指出，运输毒品罪只是对公共健康形成了一种高度的抽象危险，并没有直接侵害独立个体的身体健康与生命安全。并且，运输毒品在毒品流通与滥用的危害中只起到了辅助作用，其客观危害不足以达到“极其严重”的程度。就行为人的主观恶性而言，运输毒品的行为至多只是提供给吸毒人员一个自我损害的途径，并非是一个直接的损害行为，若无后续吸毒人员对毒品的使用行为，单独的毒品犯罪行为无法造成侵害。运输毒品的行为人主观目的往往谋取经济利益而非贩卖毒品，主观恶性较小，故主观恶性方面也达不到“罪行极其严重”的标准。

查找国际上的死刑适用标准，首先会关注的1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》。依据该公约，死刑虽然不被禁止，但在许多重要方面受到限制——第六条第二款规定了一项关键的限制，其中指出，“在未废除死刑的国家，只能对最严重的罪行判处死刑”。

此后一些联合国人权机构对“最严重罪行”的解释进行了细化和澄清，以努力限制可判处死刑的罪行的数量。1984年，联合国经济及社会理事会通过《面临死刑者权利的保护》将这一限制解释为“具有致命或极其严重后果的故意罪行”。1999年，联合国人权委员会声明死刑不适用于“非暴力的经济犯罪、非暴力的宗教活动和道德表现”，进一步对死刑的适用作出限制。期间，国际社会也不断呼吁强调，“与毒品有关的罪行不符合“最严重罪行”的门槛，对毒品罪犯执行死刑违反了国际人权法”[32]。据此可看出，死刑只应当适用于最严重的特别是侵害生命健康的最严重犯罪，对于非暴力性犯罪及无被害人的犯罪不属于最严重犯罪，从而不适用死刑，对于死刑刑罚而言，其在仍然没有废止的国家，对于死刑适用的前提也应当是犯罪人实施了严重的暴力行为。无论如何解释“最严重罪行”的死刑适用国际标准，运输毒品罪都不在该列。

人道主义精神的呼吁和民意的影响尊重生命的人道主义精神，是促进死刑改革的精神原则，更是法治的起点与基础。人权保障是法治追求的目标，这也是法律理性与情感所产生的矛盾。用制度的笼子限制人治，不断发扬理性精神，以建立现代法治社会。人类凭借理性精神从狂热感性的桎梏中解脱出来，奔向真正体现人性关怀与自然精神的终极感性世界。以人道主义为主旨的刑罚观念是塑造法治社会的基石，坚持以人为本的理念，对于立法的内容应当以保障人权的观点出发，才能够促进立法内容更加的科学合理[33]。

毒品犯罪活动中，毒枭、毒贩一般采用雇佣的方式完成毒品犯罪中的运输行为，被雇佣者参与毒品犯罪是被动的，具有辅助性。实务中，运毒者通常是社会底层民众，而运毒收益极少，不能使他们的生活脱离贫困状态。据不精确统计，贫困边民、无业人员、下岗工人、约占全部运输毒品犯罪案件被告人的70％左右[34]。由于毒品犯罪相关的信息不对称，反侦查能力的差异等个体原因，加之运输毒品行为处于动态活动中，运毒者更容易被查获。也因此运输毒品行为人具有极高的可替代性，对他们适用死刑是不公平的，不符合人道主义精神。

死刑制度的改革将尊重生命作为重要理念，是直面与尊重生命与人性的体现。尽管其间有所反复但依旧大势所趋，形成了社会的共识。站在研究者的立场，民意偏好与法律制度善恶好坏当然不应该简单地划等号，但处于推进与实施中的法律，是要经历公众讨论与倾听民意表达的，故法律制度是天然地受民意所影响的。实证研究是民意最直观的体现。1995年，中国社会科学院与国家统计机关在开展了中国公民死刑意识调查，结果表示支持死刑的民众占95％以上[34]。另一份数据来源于北京大学CFPS项目,这项2017年的研究表明，研究样本里有50％的民众认为目前执行的死刑太多了，并通过大数据分析得出中国民众并没有偏好重法的结论[35]。对比这两项调查研究的数据，不难看出，从1999年到2017年，22年间社会群众对于死刑的支持度有了明显的降低，这意味着着对于运输毒品罪死刑的废止存在着一定程度的民众基础。

4.3实践层面

在司法实践中，对于运输毒品的案件，我国审判人员在适用刑罚时，通常会限制死刑的使用，而改用其他刑法。我国在司法上对单纯的运输毒品罪和制造、走私、贩卖毒品罪进行了明确的区分。对此，无论是《大连会议纪要》，抑或《武汉会议纪要》均存在较为明确的规定。因此可以看出，我国废止运输毒品的废除已经有成熟的立法环境。此外，死刑改革的一系列举措与成绩也显示出运输毒品罪死刑废止的正当性。

1979年，刑法所规定的的罪名总数为116个，配置死刑的罪名数量为28个；截止1997年，分别上升至412个以及68个。2007年，最高人民法院收回死刑核准权，我国死刑的限制适用得到了极大改善。此后，《刑法修正案（八）》取消了13个罪名的死刑规定，《刑法修正案（九）》取消了9个罪名的死刑。至此，我国配置死刑的罪名数量从先前的68个减为现在的46个，是我国死刑改革的重大举措。

两个刑法修正案共取消了22个罪名的死刑。从这些罪名所体现的特征来看，是与运输毒品罪相符合的。虽然毒品犯罪形势恶劣，具有较大的社会危害性，但是其危害性并不体现于直接侵害他人身体健康和精神健康，这种危害与暴力性犯罪所带来危害不具有等价性。

相比已经这两次修正案中得以废止死刑的罪名而言，对于运输毒品罪的死刑废止并没有对现有的社会秩序产生调整，民众的抵抗意识并不强。，民众对于严惩毒品犯罪以及将死刑设置纳入毒品犯罪中的态度，并非是对所有毒品犯罪都适用的。事实上，致人死亡的严重的暴力犯罪才是死刑适用的民意取向，因为社会群众对于物理的、可见的、即时的伤害更为敏感，而对像运输毒品犯罪这样的非暴力犯罪，要求配置死刑的态度并不是十分强硬。有调查表明，公众舆论不太可能像预期的那样敌视，并不会对于废止死刑具有强烈的反对意识。同时我国的法律从业者也应当要认识到死刑适用是不符合人权保护意识的[36]。对毒品犯罪适用死刑虽然有着历史背景与民众基础，然而死刑制度并不等同于单纯的意识观念现象，在很大程度上是经验层面需求的体现。因此随着社会意识的不断发展，对于毒品类型的非暴力性的犯罪，刑罚要求并不会越发严格，可以采取较为宽松的刑罚适用。此外，运输毒品犯罪和当前的毒品犯罪形势之间的关系主要表现为前者诱发后者，并非后者激发前者。故毒品犯罪的治理水平并不会因为运输毒品罪死刑的废止而降低。需要强调的是，对于犯罪的死刑废止，并不代表着我国刑法不惩戒该种犯罪，而是非生命刑罚进行代替，如判处无期徒刑等，同样也能够有效的惩戒犯罪，起到震慑作用。[37]。

5、运输毒品罪死刑废止的路径

如何在立法层面废止运输毒品罪的死刑适用，现有的观点主要分为以下三种：

第一种主张废止运输毒品罪[38]。在《刑法修正案（八）》的研拟过程中，最高人民法院向国家立法机关提出的是废止运输毒品罪，即将第三百四十七条第二款修正为：“走私、贩卖、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。”

第二种主张将运输、非法持有毒品罪相并列[39]。把运输毒品罪从刑法第三百四十七条中剥离出来，纳入刑法第三百四十八条：“非法持有、运输鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

第三种主张删去运输毒品罪在第三百四十七条中的死刑规定[40]。《刑法修正案（九）》研拟过程中最高人民法院向国家立法机关提出的在我国刑法典第三百四十七条之后单独增设第三百四十七条之一运输毒品罪，废止其死刑的同时保持法定刑类型和适用情节不变，也就是改变运输毒品罪选择性罪名的状态，即在第三百四十七条之后增加一条，作为第三百四十七条之一：“运输鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

运输毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑，并处没收财产：

（一）鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）运输毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护运输毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际毒品犯罪的；

（六）以运输毒品为业的；

（七）有其他严重情节的。

运输鸦片不满二百克、海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

结语民族血泪、家国仇恨的阴影笼罩在这片神州大地上已逾百年，禁毒斗争浸透了血与泪，毒品犯罪的研究则在行走中风雨兼程。死刑改革在限制国家刑罚权肆意发动与人道主义精神的理念下，在我国稳步发展。在两次大规模废止非暴力罪名的死刑和司法严格适用的背景下，运输毒品罪死刑的废止日臻成熟。

司法实践中定罪率、重刑率极高的运输毒品罪,在立法中以选择性罪名的方式出现。与走私、贩卖、制造毒品罪的量刑幅度完全相同且最高刑为死刑。运输毒品作为非暴力的经济犯罪，没有被直接侵害生命和健康的受害人，并不符合我国“罪行极其严重”和国际上“最严重罪名”的死刑适用标准，纵使其具有再大的社会危害性，对其规定和适用死刑就明显缺乏依据。对运输毒品罪废止死刑适用也是对我国“宽严相济”“少杀、慎杀”刑事政策的积极响应。

立法上废除运输毒品罪的死刑适用，但并不代表否认该罪的危害性，也并非是对运输毒品犯罪活动的宽纵。在废止运输毒品罪的死刑适用之后，还有对相关的善后配套措施进行完善，以避免司法实务中的可能出现的罪刑混乱。

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