论上诉不加刑原则在司法运行中的问题与应对——以余金平交通肇事案为例

摘要：上诉不加刑制度是我国刑事诉讼法中的重要制度，是保障公民权益的重要举措，被告人对于一审判决不服的，可以通过上诉的方式进行再次进行判决，而在二审中应当要保证被告人不会遭受更严重的刑罚，促进被告人积极行使上诉权。上诉不加刑原则设置的目的是为了鼓励被告人（上诉人）对一审判决不服时，勇于上诉，而不必担心受到法律更加严厉的惩罚，在一定程度上防止冤假错案的发生，维护社会公平正义。但是实践过程中的效果却有些不如人意，司法实践中出现了检察院抗诉求轻判决和被告人上诉却被法院加重刑罚的案件。法官仅从法律的字面意思出发作出判决，虽然符合法律规定，但是违背了上诉不加刑原则背后保障被告人上诉权的法理，虽然实现了个案正义，却造成了司法不公。

本文基于司法现状中存在的困境，揭示上诉不加刑制度的背后的问题，从而针对性的提出改善对策。主要是分为四个部分，即理论分析、现状与问题、原因分析以及对策等方面入手，阐述了上诉不加刑原则的概念和特征及其价值，通过案例切入发现了上诉不加刑原则司法运行中的问题，分析了问题原因，提出了完善上诉不加刑原则立法、法院审判坚持程序正当、建立有利于被告人的抗诉制度。

【关键词】上诉不加刑；禁止不利益变更；余金平案；检察院抗诉

引言

上诉不加刑原则在世界上许多国家都被写进了法律，更好的保障被告人权益。在司法实践中也出现了诸多案件，为了更好的应对实践，在1979年，我国出台了《刑事诉讼法》正式确立了该原则，将上诉不加刑原则以法律的形式确立下来，至今已四十多年，这四十多年里，上诉不加刑原则在保障被告人合法权益和防止冤假错案的发生上发挥了重要作用。上诉不加刑原则能够避免被告人在上诉中获得更重的刑罚，促进被告人积极的行使上诉权，实现司法正义。[]但是随着社会观念的变化，该原则在实践中的缺点开始显现出来，“变相加刑”，检察院抗诉（抗轻）加重处罚等等引发争议。余金平交通肇事案的二审判决更是将上诉不加刑原则在司法实践中适用的问题推向了风口，例如法院判决是否“合法”、检察院抗诉（抗轻）能否加重被告人刑罚等等，这些实践中涌现的问题引发了极大争议，需要我们研究方法，提出建议，避免司法实践中类似余金平的案件再次上演。上诉不加刑原则能够促进被告人维护自身权益，在对一审判决不服时，能够通过上诉的方式获得公正的审判，但是在司法实践中，该原则的运用却是存在诸多的问题，引起了公众广泛的关注，需要进一步的加以改进，健全相应的制度体系。本文依照发现问题、分析问题、解决问题的思路，介绍上诉不加刑原则及其司法运行中存在的问题，并对完善上诉不加刑原则提出建议。

1上诉不加刑原则概述

1.1上诉不加刑原则的概念

上诉不加刑原则，即是在被告人进行上诉的过程中，二审法院进行审理，为了保障被告人积极行使上诉权，不得加重被告人的刑罚。该原则并非是我国独有的制度，而在诸多国家中已经确立，对于指导司法实践具有重要作用。[]该原则不仅能够促进被告人积极履行上诉的权利，而且也是规制二审法院的一个重要原则，根据我国刑事诉讼法的第237条内容的规定，对于上诉的案件，被告人的刑罚只能够减轻，而不能够加重。因此对于上诉不加刑原则的理解，可以从以下几个方面入手：（1）被告人拥有获得公正判决的权利，当被告人对于第一审判决不服时，可以通过上诉的方式获得二审审判，二审审判法院应当要保障被告人的权益，不得因被告人上诉而加以判处更重的刑罚。（2）若是二审判决程序的启动，是由被告人一方启动的，那么即使二审法院发现了新的事实证据，对于被告人的判决也不得加重。（3）若是二审判决程序的启动，是由被告人一方启动的，那么即使二审法院认为案件事实不清、证据不明，裁决将案件发回原审法院进行审理的，在未查明新的证据事实时，被告人的刑罚不得加重。

上诉不加刑原则具有历史根基，是基于“禁止不利益变更”衍生而来，该原则的含义便是对于申请人利益的保障的重要体现，申请人对于案件进行申请重新审理时，复审机关应当要坚持该原则，不得对申请人进行不利益变更。即不得加重申请人所承担的刑罚，申请人将不会因为复审行为获得更加严厉的惩戒。上诉不加刑原则则是基于该原则进行实践应用，也在我国刑事诉讼程序中发挥着重要的作用，其可以保障被告人在上诉程序中保障自身的基本利益，不会因为上诉行为而获得更加严重的法律责任。同时在我国《刑事诉讼法》中以法律条文的方式确定了该原则，表现为第237条，也是司法审判人员使用该原则的法律依据，在司法实践中，该原则的运用范围也较广，上诉不加刑原则在不同国家虽然表现形式不同，但其实质都是为了保障被告人合法权益，维护法律权威和社会公平正义。

1.2上诉不加刑原则的特征

事物存在于世界上都会有其独特的地方，让人看一眼就能对它印象深刻，上诉不加刑原则也是这样的。这些特征的存在，能够让我们很好的认识和学习，对于原则的理解更加的深入，也能够便于审判人员抓住该原则的本质特征，从而促进司法实践的践行。主要有以下两个主要特征：

（1）上诉人的范围是特定的

根据我国刑事诉讼法的有关内容，明确的规定了上诉的人员，不具有上诉权的人员不得提起上诉。被告人的上诉权是为了保障获得公正的判决，因此被告人及其代理人可以进行上诉行为，要求二审法院重新进行审理。但是对于其他的当事人，如被告人的辩护人以及近亲属，我国法律并没有赋予其能够直接上诉的权利，因为上诉权的行使是为了能够保障被告人获得公正的判决，关乎到被告人的法律责任与刑罚判决，因此上诉权的行使需要被告人的同意，被告人在刑法的独立人人格得到认可，即使是被告人的父母等，都不可以代替被告人行使上诉权，

（2）便捷、灵活的上诉

我国为了保障被告人能够更好的行使上诉权，通过制度保障的方式方便被告人提起上诉，被告人在一审判决后，对于判决结果不服的，可以向上一级法院进行上诉，上诉的方式具有多样性，可以是书面形式也可以是口头形式，最根本的出发点是便于被告人行使相关上诉权。同时在司法实践中，许多被告人在一审法院作出判决后，认为一审法院存在司法不公正的现象，不愿意向一审法院提出上诉，而直接的向二审法院提出上诉，二审法院在接到相关的上诉申请后，应当接收上诉人的上诉状，并且在三日内进行处理，将有关的上诉状交给一审法院，一审法院获得相应的上诉状后，应当履行审查职能，从而审查被告人是否具有上诉的资格，若是符合上诉的资格与条件，第一审法院应当在三日内将有关案件的材料进行移交，便于二审法院进行审理。因此通过我国对于上诉方式的规定，可以了解到我国被告人上诉的渠道也是存在多元化的，既可以向第一审法院进行上诉，对于被告人而言，向第一审法院进行上诉能够最大程度的减轻诉讼负担，便于上诉权的行使。同时也可以直接向第二审法院进行上诉，这样能够确保上诉人上诉途径畅通，更好的保障被告人上诉权。

1.3上诉不加刑原则的价值

上诉不加刑原则虽然在司法实践中和刑事诉讼法的理论精神有些许冲突的地方，但是仍然具有保障被告人上诉权、及时救济错误判决，增强一审法院责任心、维护社会公平正义等各方面的重要作用。

1.3.1保障被告人上诉权

刑事诉讼法的立法宗旨，不仅要对于侵犯社会法益的行为进行处置，同时也是保障公民人权的重要制度，发挥着重要的社会效益作用。被告人在实施犯罪行为时，触犯了相应的社会法益，需要接受刑法的出发，在刑事诉讼程序中是作为犯罪人的身份，但也应当要清醒的认识到被告人作为一个人，仍然有人权需要保障，在强大的国家机器面前，任何人都需要被保护，所以上诉不加刑原则可以维护被追诉人的基本人权。上诉权是被告人辩护权重要内容，上诉也其依法维护自己合法权益的重要途径。上诉不加刑原则消除被告人的顾虑，积极行使上诉的权利，维护自身合法权益。“从控审平衡的角度来看，上诉不加刑原则加强了被告人的诉讼力量。”[]它有利于保障被告人合法权益，实现司法公正。德国法学家拉德布鲁赫发表了观点，其认为对于刑法而言，是具有双重功能属性的，不仅要惩罚犯罪人，也要保障犯罪人的应有利益。“刑事诉讼法作为刑法的配套工具，其上诉不加刑原则是对国家刑罚权的一种制约，是对被告人合法权益的保障。”

根据我国刑事诉讼法的第237条的规定，对于上诉不加刑制度设置了例外规定，被告人提起上诉行为时，二审法院不得以任何理由加重被告人的刑罚，以保障被告人积极的行使上诉权，但是当人民检察院作为主体向第二审法院进行抗诉，或者是自诉人作为主体提起上诉时，则不受到上诉不加刑的规制。从该条文中可以看出，我国刑法对于被告人的保护并不是无限制的，当其他主体通过上诉的方式，希望获得更加公正的判决，如人民检察院或者自诉人时，可以加重被告人的刑罚。

1.3.2维护社会公平公正

“上诉不加刑原则的确立与刑法惩罚犯罪的目的，二者从表面上看是相互对立的，但是马克思主义哲学告诉我们看待事物要用辩证的观点看问题。”[]对上诉不加刑原则与刑法惩罚犯罪之间，应当要辩证的角度进行分析。一方面，该原则的适用，能够便于被告人获得更加公正的判决，让他们在面临不公平的审判时有法可依，不必担心因上诉而得到更加沉重的代价，运用法律手段维护自身的合法权益，让一审罪轻或者无罪的被告人得到公正的判决，让真正的罪犯得到惩罚，维护司法公正和权威。同时二审法院在接到被告人的上诉申请后，可以对于案件情况进一步的了解，发现案件的矛盾争议点，若是发现判决中确实存在错误的，可以通过改判的方式纠正一审判决的错误，保障被告人获得更加公正的判决结果，也能够实现社会效益的最大化。另一方面若是二审法院在审理的过程中，认为案件情况较为严重，犯罪行为的社会影响恶劣，而一审法院的判决结果较轻时，二审法院受限于上诉不加刑原则，对于上诉的被告人的刑罚不得进行加重，只能够发回重审重新判决。在司法实践中，经常出现二审法院发现一审判决过轻，但是受限于上诉不加刑原则，不能够通过二审改判的方式加重被告人的刑罚，只能够通过发挥原审法院的方式进行重新审理，使得被告人获得更严厉的刑罚，针对于该种情况，我国出台了相应的司法解释，对于被告人责任过轻的现象，二审法院不得加重刑罚，也不得通过发回原审法院的方式进行审理，应当是要通过再审的方式进行审理，从而判决出更加公正的结果。

2上诉不加刑原则的司法运行情况与存在的不足

2.1上诉不加刑原则的司法运行情况

上诉不加刑原则在我国刑事诉讼领域已经适用了四十多年，为我国刑事诉讼法的发展和保护被告人合法权益做出了积极贡献。我国1979年《刑事诉讼法》首次明确规定了上诉不加刑原则，并且以法律条文的形式加以规定，表现为第137条，对于被告人的上诉权进行了保障，同时也保障了被告人不会受到过重的刑罚。该规定对被告人的合法诉讼权益给予了法律支撑，对于支持被告人上诉、增强对抗公诉机关的力量具有积极意义。但在当时刚改革开放的背景下，我国刑事诉讼法亟待完善。2012年《刑事诉讼法》增加了新的条款，为了避免二审法院利用发回原审的方式，变相的加重被告人的刑罚，我国刑事诉讼法中明确的规定，原审法院在接收二审法院发回重审的案件时，也应当要受到上诉不加刑的限制，不得以各种理由加重被告人的刑罚，但是该项规定具有例外情况，即被告人存在新的犯罪事实或者是检察院补充起诉，那么在该种例外情况下，审理法院可以加重被告人的刑罚，以达到惩罚犯罪与实现社会公正的目的。在实践经验积累以及法治进步的推动下，上诉不加刑原则在运行中逐渐发挥重要作用。2018年《刑事诉讼法》维持了2012年《刑事诉讼法》的规定内容，继续发挥保障人权的立法价值。到了今天，人们已经对上诉不加刑原则有了更好认识，也在不断地完善，以求更好地服务于我国法制体系。

我国刑事诉讼法经过多次修订后，内容不断的进行完善，在第237条中以法律条文的形式确定了上诉不加刑制度，具体表现为此款规定赋予了被告人上诉的权利，被告人只要提出上诉，不论上诉的理由是否得当，都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚。例如曾经轰动一时的广东许霆“恶意取款案”，在一审被法院判处无期徒刑之后，正是由于上诉不加刑保护上诉人上诉不被加刑，所以在许霆上诉之后，广东省高级人民法院“以事实不清，证据不足”为由发回重审并改判为5年有期徒刑。成为上诉不加刑原则保护被告人合法权利的标志性法治事件。上诉不加刑原则在司法实践中的适用可以减少许多类似许霆这样的被告人受到一审不公平的处罚，保障了被告人合法的上诉权，增强法院、检察院的责任心。

但是其在司法运行中仍存在着一些问题，于是我选择了2020年法学界热门的余金平交通肇事案来说明上诉不加刑原则的适用情况。在余金平交通肇事案中，被告人对于一审判决结果不服，因此提起了上诉，同时检察院认为一审法院的判决结果存在过重的情况，因此也通过抗诉的方式进入到二审程序中，二审法院面对两方主体进行上诉的情况，在审理过程中发现被告人的刑罚存在过轻的情况，因而在最后的二审判决中，加重了被告人需要承担的责任，因此，可以看出该原则在司法运行中仍然存在着二审判决与上诉不加刑原则立法本意相冲突、被告人的上诉权受到侵害、上诉制度遭到破坏的问题，让我们看到上诉不加刑原则这么些年虽然发展了刑事诉讼法，保护了被告人合法权益，可当在运行过程中遇到检察院抗诉求轻这一情况时，由于法院机械适用法律导致被告人被加刑，违背了上诉不加刑原则精神。基于上述，我认为余金平交通肇事案以检察院抗诉求轻、被告人上诉、法院却加重处罚的操作模式，足够代表当前上诉不加刑原则在司法运行中存在着一些问题。接下来，我将简单的回顾分析案例，并得出上诉不加刑原则运行中存在的问题并分析产生问题的原因，提出自己的建议。

2.1.1案例回顾

在2019年的6月，被告人余金平在饮酒后，驾驶汽车行驶在回家的路途中，但是在住处的门头沟区发生了交通事故，行驶过程中撞上了被害人宋某，并且致使被害人遭受重伤后死亡，在发生了交通事故后，被告人余金平并没有进行救治行为，而是选择了肇事逃逸，并且在逃逸后对于交通事故痕迹进行了去除，并且再一次的回到案发现场，仍然没有实施救助行为，而是再一次的逃离。直到第二天的凌晨，被告人余金平才到公安机关进行了自首。公安机关经过调查后，确认被告余金平存在肇事逃逸行为，且是饮酒后驾驶汽车，对于事故的发生应当要承担全部的责任，需要承担行驶责任。后被告及其家属积极的进行赔偿，抚慰死者家属所受到的伤害，获得了谅解，并且被告余金平对于自身罪行进行认同，接受刑罚，存在认罪认罚的行为表现，因而检察院在进行起诉时，同时提交了检察建议，建议法院对于被告人判处有期徒刑三年缓刑四年执行的建议。

2.1.2诉讼经过及判决结果

一审法院适用简易程序审理后认为，被告人余金平他明知道喝酒之后不能开车情况下，对于可能发生交通事故存在放任心理，具有较大的主观恶意性，同时在发生交通事故后，并未积极的实施救助行为，而是选择了逃离案发现场，同时被告人对于撞击的痕迹进行处理后，再次回到现场，仍然没有实施救助行为，社会影响较为恶劣。因而对于检察建议的量刑建议中的缓刑内容不予认可。但是在案件发生后，被告人余金平主动的向公安机关进行投案，交代犯罪事实，且积极赔偿受害者家属。因此综合社会影响恶劣程度以及被告人的行为，认定被告人触犯了交通肇事罪，判处有期徒刑两年。在一审判决作出后，被告人认为不服，因而向二审法院提起了上诉，而检察机关认为法院的量刑存在过重，希望能够鉴于被告人余金平认罪认罚的行为表现，能够从宽处理，从而提起了抗诉。北京第一种人民法院在收到相关的上诉申请余抗诉申请后，判决被告人有期徒刑三年六个月。判决结果出来后，随着媒体对该案的报道，引发了社会舆论和法学界的广泛关注，上诉不加刑原则被推向了风口浪尖。

2.1.3案件争议及分析

北京市第一中级人民法院判决后，在法学界引发了激烈的争论纵观学界争论焦点。其争议的关键在于检察院抗诉（抗轻）是否违反上诉不加刑原则，在检察院抗诉（抗轻）情况下，是否属于《中华人民共和国刑事诉讼法》对于上诉不加刑原则涵盖的情况。

该种情况也引起了公众的热议，主要分为两种观点，一种观点认为对于余金平案件，被告人提起了上诉行为，而二审法院加重了被告人的刑罚，严重的违背了上诉不加刑原则。另一种观点则是认为二审程序的启动，不仅仅是由被告人的上诉行为启动的，同时也存在人民检察院的抗诉行为，而根据我国刑事诉讼法中的有关规定，上诉不加刑的例外情形便是检察院提起抗诉或者是自诉人上诉，那么对于余金平案件而言，正是因为存在检察院抗诉的行为，所以法院可以不受到上诉不加刑的性质，从而加重被告人的刑罚。在该案件中，对于上诉不加刑原则的理解，正是源于对该原则具体内容的理解存在错误。[]

龙宗智教授对于该案件发表了相应的看法，其认为该案件在进入到二审程序后，正是由于存在检察院进行抗诉的行为，因而应当是属于上诉不加刑的例外情况，二审法院加重被告人的刑罚具有合理性，但是龙宗智教授也认为，在该案件中具有特殊性，检察院提起抗诉的原因是为了能够减轻被告人的刑罚，而被告人提起上诉的原因旨在减轻自身的刑罚，两者的目的是一致的，因而不同于以往案件中检察院抗诉是为了加重刑罚的情况，因而对于特殊的余金平案件，应当要特殊的进行对待，需要分析案件上诉性质，仍然受到上诉不加刑的限制，并引述了有关立法人员对刑诉法关于上诉不加刑原则例外规定的解读以及理论上的禁止不利变更原则作为论据。”[]

2.2上诉不加刑原则在司法运行中存在的不足

2.2.1二审判决与上诉不加刑的立法本意相冲突

上诉不加刑制度在我国的刑事程序中发挥着重要的作用，其能够促使被告人积极的行使上诉权，而不用担心在二审程序中遭遇更严重的刑罚。但是在实践中仍然存在着不足，影响着上诉不加刑原则的价值发挥。法律的目的是保护社会利益和公共利益，上诉不加刑原则的立法本意是为了保障被告人的上诉的权利，在我国刑事诉讼法中第237条中也有明确的规定，这一规定让上诉人可以勇于上诉，维护自己的合法权益。

二审判决与上诉不加刑原则相冲突具体表现在余金平交通肇事案中为，检察院抗诉（抗轻）时，二审法院认为检察院的抗诉行为可以使得判决不受上诉不加刑的限制，属于例外情形，结果便是使得二审判决结果加重了被告人的刑罚，损害了上诉不加刑的立法宗旨。同时在司法实践中对于上诉不加刑的例外规定理解存在错误，我国法律中明确的规定检察院存在抗诉或者是自诉人自诉的，可以对被告人加重刑罚。[]此规定表面上维护了法律公正，让被告人受罚依法，实际上却破坏了上诉不加刑原则的立法本意，借助合法的外衣实现了加重被告人刑罚的目的。所以，我们在司法运行中贯彻执行上诉不加刑原则时应注重其法律的立法本意，在选择适用法律的时候，充分考虑其立法本意，做出让人民群众满意的司法判决。

2.2.2被告人的上诉权受到侵害

突袭裁判是指法官在诉讼裁判中未以当事人提交的证据、事实为依据，未经法定程序，当事人对于法院的裁判未做任何的准备，未充分的刑事辩论权，导致当事人对于判决结果不予认可。在余金平案件中，一审法院在审理过程中，认为被告人余金平在发生了逃逸行为后，存在主动的向公安机关进行告知的行为，符合自首的表现，根据刑事诉讼法的规定，应当要被告人从轻处罚。但是在进入到上诉程序后，二审法院却推翻了一审法院认定的事实，认为被告人余金平并不符合自首的表现，从而加重了余金平刑罚。这一做法构成了突袭裁判。

我国刑事诉讼法第237条规定被告人享有上诉权，在余金平交通肇事案中法院撤销余金平自首并没有足够的依据，不符合诉讼程序的规定。其次，撤销自首侵犯了被告人的合法诉讼权利，没有给予被告人申诉陈辩的机会，相当于间接剥夺了被告人的上诉权。最后，由于诉讼程序的特殊性，损害了被告人的合法救济途径，出现错误时只能通过再审程序纠错，而不能通过上诉来维护自身合法权益。但是本案再审机会渺茫，所以本案中，二审法院撤销自首依据不足势必会损害当事人的上诉利益，损害司法的公正，侵害被告人通过上诉获得救济的权利。

2.2.3上诉制度受到破坏

上诉是被告人不服一审法院对自己的判决或裁定时，在法定的时间内，向上一级法院提出对该案再一次进行审理的诉讼制度。上诉可以让被告人更好行使上诉权、保障自己合法权益。

在余金平交通肇事案中既有检察院抗诉求轻，又有被告人自己提起上诉，二审法院加重了被告人余金平的刑罚。对于这一结果，学者们也进行了广泛的探讨，并且存在不同的意见，主要可以分为两种观点：一种观点认为，余金平案件是被告人的上诉案件，而我国上诉不加刑原则正是维护被告人的上诉权，保障被告人能够在二审程序中不加重刑罚，在余金平案件中则是严重的违背了该原则。另一种观点则是认为，二审程序的启动，主体不仅仅是被告人，也包括了检察机关，而根据我国刑事诉讼法对上诉不加刑原则的例外情况，检察机关提起抗诉的，二审法院可以加重被告人的刑罚。对比学界中的两种观点，我赞同余金平二审判决违反了上诉不加刑原则破坏了上诉制度本，因为我国刑事诉讼法设置上诉制度的目的就是为了让被告人对一审法院判决不服时，可以通过上诉来维护自己的合法权益，但是在余金平案中当他不服一审判决提出上诉时反而受到了更重的处罚，这样下去会导致许多被告人不愿意上诉，因为余金平的上诉让他们产生一种上诉得到的惩罚更加重心理，即使他们真的受到了不公正的判决，也会担心因为自己的上诉而被加重刑罚，从而选择接受现在的处罚。这种结果显然是与上诉制度的设立初衷是相反的，不但阻碍了上诉制度救济价值的发挥，更让上诉不加刑制度在司法实践中成为了摆设。不能真正发挥上诉制度让被告人更好行使上诉权、保障自己合法权益的作用。

3上诉不加刑原则在司法运行中存在不足的原因分析

3.1现行法律不够完善

我国《刑事诉讼法》自制定以来，对于调整社会关系，稳定社会秩序起到了重要的作用，并且以条文的形式保障了被告人的权益，防止被告人在上诉过程中遭受到不利益的对待，确立了上诉不加刑原则，而该原则在中国经历了将近四十年的发展，立法上取得了不错的成绩。

首先，我国现行《刑事诉讼法》第237条明确规定了上诉不加刑原则，这给被告人（上诉人）用法律武器维护自身合法利益提供了保障。其次，对于共同犯罪中的上诉不加刑原则的适用，我国司法解释进行了规定，对于共同犯罪中的部分犯罪人提起上诉的，二审法院不仅不能够对提起上诉的犯罪人加重刑罚，而且也不能够对未提起上诉的犯罪人加重刑罚。但是，却没有规定检察院抗诉（抗轻）时如何处理的法律，所以当余金平事件发生后，凸显了我国刑事诉讼法规定的缺陷，也引起了公众的热议。

根据我国刑事诉讼法的有关规定，上诉不加刑原则仅仅使用于被告人提起上诉的案件，而对于其他主体提起上诉的案件并不适用，如检察院抗诉或者是自诉人上诉的案件。在法律条文层面，我国对检察院为被告人利益提起的抗诉并没有相关法律条文以供援引，在司法运行过程中仍然是“无法可依”。对于上诉不加刑原则，我国刑事诉讼法进行了相应的规定，为司法实践运用该原则提供了法律依据，对于被告人的刑罚不得加重，不仅包括不得加重被告人的主刑，同时包括不得加重被告人的附加刑。同时执刑的方式也不得进行改变，如一审法院判决被告人缓刑，但是二审法院却将缓刑变更为监狱执行，变相的囚禁了被告人的人身自由，属于刑罚加重。最后二审法院也不得加重被告人的刑罚期限。但是与日益变化的司法实践不相适应的是，立法上并没有对检察院抗诉时法院如何处理的规定，且缺乏全国范围内可以适用的法律。这就导致司法实践中出现了检察院抗诉有利于被告这一情况时没有法律标准，加重了被告人处罚，损害了法律的公平公正，也没有保护好被告人的上诉利益。所以在司法实践中，当余金平案中出现了既有被告人上诉，又有检察院抗诉时，由于没有相关法律可以援引，造成了二审加重刑罚的结果。要重视法律制度的完善性建设，当发现法律制度的不足时，应当要完善相应立法内容。立法上的不足，反推着法律的创制和修改，需要立法机关积极行使立法权，改善检察院抗诉求轻没有法律的状况。

3.2法院违反程序正当

法院审理案件的过程中，应当要依据法律所规定的程序，只有审理程序的正当性得到保障，才能够保障判决结果的公正性。一般情况下，只要严格按照司法程序办案，结果都是公正的。即使是法官的个人素养具有差异性，但是只要是在正当的程序下实施的判决，是符合公正性要求的，若是在不正当程序下实施的判决，将会导致判决不正当，没有达到人们心中对司法公正的预期。但是在司法活动中仍然有重实体轻程序的现象存在，法官既当运动员，又当裁判员，是“法院职权主义”的体现。法院既当控诉者，又当审判者，这是一种自相矛盾的体现，也是司法公正性所不能允许的。

余金平案之所以引起广泛关注，特殊之处在于，本案中既存在被告人余金平基于自身利益提起上诉，也存在检察院的抗诉，与以往检察院抗轻求重所不同的是，此案中两者的目的都是为了减轻刑罚，都认为法院的刑罚判处过重。因此对于余金平案件的特殊性，应当要认识到检察院提起抗诉的目的并非是加重被告人的刑罚，而是为了被告人获得更轻的刑罚，因而检察机关的抗诉行为与被告人的上诉行为目的具有一致性，应当是使用上诉不加刑原则，不能够作为例外规定。[]但在此特殊的情形下，法院适用了我国《刑事诉讼法》第237条第2款的规定，“依法”对本案做出了判决。法院的这一做法，虽然具备现时的合法性，但是却违背了我国控审分离原则，对于法院而言，审理的范围应当是检察机关提起的诉讼范围，不得超过起诉范围进行审理，而在余金平案件中，二审法院审理的范围却是超过了检察机关抗诉的范围，违反了控审分离原则。

余金平案中，检察院代表控诉机关提出控诉，认为一审法院在审理过程中，未能够正确的认识到被告人的犯罪情况，所判决的刑罚存在过重，不符合罪行相适应的恶原则，因而提起抗诉，要求二审法院对于一身法院的判决进行改判，判处被告人更轻的刑罚。被告人余金平也上诉一审判决过重，可二审法院审理后，做出了比一审两年有期徒刑更重的三年六个月的有期徒刑。“因而可以看出二审法院的加重刑罚的行为，严重的违背了检察机关与被告人的原意。[]“余金平案二审法院做出看似实体公正的判决，在个案中实现了正义，实则是破坏法律规定的行为。”[]反映出法院机械适用法律的缺点。法官是审理案件的关键，要严格按照程序进行审判，只要严格按照司法程序办案，结果都是公正的。即便法官最后判决时选择适用的法律有偏差，结果略有差异，但距离结果的公正相差不是太远。相反不严格按照程序审判不但不能做出让人民群众满意的判决，还会让司法原地踏步。

3.3没有建立有利于被告人的抗诉制度

上诉不加刑原则具有历史基础，是来源于“禁止不利变更”原则，该原则在我国澳门地区也有所表现。[]换句话说，也就是说既不能加重申请人法律责任，也不得减损申请人现在获得的利益。从世界复审程序的起源和发展历程来看，禁止不利益变更原则首先在刑事二审中得到适用，即二审法院不得对加重被告人的刑罚。在域外国家，多个国家也确立了禁止不利益变更原则，该原则的立法宗旨在于防止二审法院过重的刑罚裁判结果，保障被告人的恶权益，同时也建立附带上诉等制度，作为禁止不利益变更原则的配套法律制度，更加健全了禁止不利益变更原则。[]根据德国法律的规定，禁止不利益变更原则要求二审法院与再审法院在审理过程中，不得加重被告人的不利益。同样在日本法律中也有相同的表现。[]我国目前法律上，禁止不利益变更原则已经在刑事诉讼法、行政诉讼法及相关司法解释中明确规定。但是我国《刑事诉讼法》第237条第2 款明确规定“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

由此可知，我国刑事诉讼法虽然确立了禁止不利益变更原则，但是并没有关于检察院抗诉（抗轻）情况如何处理的法律规定。所以当被告人上诉启动二审，检察院也抗诉（求轻）共同存在余金平案件中时，因而对于检察机关提出的抗诉内容是判决被告人更轻的刑罚时，我国法院并未有具体的依据，而是适用了刑事诉讼法第237条的例外规定：“检察院提起抗诉的，不受前款规定”，加重了被告人的刑罚。

在过去的司法实践中，似乎检察机关与犯罪人是天然的对立方，但是应当要清醒的认识到，检察机关设立的目的不仅仅在于惩罚犯罪，而是维护社会秩序与公正性。若是被告人在判决中未得到公正的判决，那么检察机关也应当要对于该情况提出抗诉，充分的发挥监督的作用，督促法院改正行为，从而实现刑事诉讼的立法目的。当检察院提起抗诉时，正是因为缺乏这种制度，所以才导致了司法实践中余金平案件发生时损害被告人合法权益的案件。因此为了避免上诉不加刑原则的形而上学，应当要从多方面进行体系化建设，从而使得上诉不加刑原则发挥应有的效用。

4.应对上诉不加刑原则在司法运行中存在问题的措施

我国的上诉不加刑制度设立实践并不长，相较于欧美发达国家而言较短，发展相对来说也还不成熟，但是，从我国目前的法治发展来看，完善上诉不加刑原则，更好发挥它保障人权、维护社会公平正义乃是大势所趋。“坚持上诉不加刑原则，达到更好地保护被告人上诉权的目标。”[]面对司法运行中出现的问题，需要我们积极面对，而不是刻意躲避，让上诉不加刑制度深深扎根中国土地，更好服务中国法治建设。

4.1完善上诉不加刑原则立法

法律能够指引我们的行为，要在法律的框架中行使权利。当法律出现漏洞的时候，立法机关应该充当法律修补的“缝补匠”。在司法实践中，对于检察院抗诉有利于被告的案件，仍然被法院适用《刑事诉讼法》第237条第2款加重了刑罚，这一做法虽然具有现时的“合法性”，却违背了上诉不加刑原则的立法理念，“合乎法律但是不合理”。“我国X地区以法律的形式进行了完善，健全了上诉不加刑原则的应用，以法律条文的形式加以确定了被告人的刑罚不被加重的原则。[]因此，我们应该借鉴X地区立法经验，发挥立法的作用，科学立法，将检察院抗诉有利于被告纳入立法议程，为审判人员提供更加具体可行的依据。

根据我国刑事诉讼法对于上诉不加刑原则的规定，对于被告人提起上诉的案件，二审法院受到了上诉不加刑原则的限制，不得加重被告人的刑罚，但是存在例外情况，即检察院抗诉的行为，只要检察机关提起了抗诉行为，无论抗诉的目的是基于被告人的恶利益或者是加重被告人刑罚，二审法院均不受到上诉不加刑的性质，该种理解具有不正确性，因此本文认为应当要明确检察机关的抗诉范围，对于检察机关的抗诉目的在于加重被告人刑罚的，二审法院不受到上诉不加刑原则的限制。而对于检察机关的抗诉目的在于保障被告人利益，希望被告人获得更轻刑罚的，正是由于检察机关与被告人上诉医院的一致性，二审法院仍然应当要受到上诉不加刑原则的限制。首先，应该听取专家学者的意见，充分了解检察院抗诉有利于被告人立法的可行性，在充分了解的基础上展开立法协调工作；广泛采取座谈会、调查研究等多种方式，畅通民间意见渠道，使得立法者更好的听见民意；其次，提出法律法规议案的主体如全国人大代表要充分发挥其作用，积极主动的在调查研究基础上向XXXX提出法律议案，推动《刑事诉讼法》237条法律修改，让上诉不加刑原则立法更加完善，更好服务中国法治建设。

4.2法院审判坚持程序正当

法院在审理案件的过程中，应当要坚持在正当的程序下进行审理。一般情况下，只要严格按照司法程序办案，结果都是公正的。即便法官最后判决时选择适用的法律有偏差，结果略有差异，但距离结果的公正相差不是太远。除非是审理和判决途中，违反了程序规定，导致判决不正当，没有达到人们心中对司法公正的预期。

根据我国宪法的有关规定，在第131条中明确的规定了司法独立原则，对于检察机关与法院的职权行使，具有独立性，不受到其他机关的干扰。同时在人民检察院的监督职能也进行了规定，依法对刑事诉讼实行法律监督。”在余金平交通肇事案中，被告人认罪认罚，并且积极赔偿受害者家属，在被告人上诉和检察机关支持被告人抗诉求轻的情况下，二审法院从重处罚，形成了法院既是裁判机关，又是控诉者的“自控自审”现象，不但违背了法律规定的人民法院和检察院独立行使审判权和公诉权的规定，也违背了一般的程序公正。

所以，在司法实践中法院应当坚持司法程序公正，在法律范围内行使职权，面对余金平案件中既有被告人上诉，又有检察院抗诉的情况下，应该将案件发回重审，而不是加重被告人刑罚，以此来形成良好的司法秩序。同时，良好的司法秩序为个人自由的充分实现提供了必要的社会环境。程序公正是司法公正的重要内容之一，但是也绝不是单一的追求程序公正，我们应在程序公正的基础上追求实体公正，二者结合才能真正促进刑事活动公平、公正，推动司法公正深入人心，构建良好的社会环境。

4.3建立有利于被告人的抗诉制度

有利于被告人的抗诉制度，即要分辨检察院抗诉的具体内容，若是检察院抗诉的内容是为了保障被告人的权益，希望法院能够判决更轻的刑罚，则检察院抗诉与被告人上诉具有同质性，应当适用上诉不加刑原则。也就是在法院审判的时候，审查一下检察院抗诉是否有利于被告人，如果有利于则适用这一制度。这样一来，当检察院为被告人利益抗诉时，不会再出现余金平这样被加刑的案例。

“大陆法系国家普遍规定了上诉利益，“无利益，不上诉”作为刑事上诉的基本原则。”[]在社会发展过程中，许多人的犯罪并不是蓄意而为，而是意外导致激情犯罪，主观恶性并不强烈，社会危害性小且取得了受害者原谅或者其家属的谅解。所以在司法实践中也出现了不少公诉机关为被告人利益而抗诉的情况。但是我国法律目前尚未有明确的法律法规来指导这一司法领域。且现行《刑事诉讼法》尚无刑事上诉利益的规定，因此要根据具体案件进行分析，理清检察机关的抗诉内容，从而分析是否适用上诉不加刑原则。这样也就解决了检察院抗诉求轻时维护被告人利益的矛盾，从而保障被告人的权益，更好的推动法治国家建设。也避免以后司法实践中出现余金平案类似的二审判决，更好的助推上诉不加刑原则完善。

结语

自从1979年我国刑事诉讼法出台以来，上诉不加刑一直作为重要的原则，经历了几十年的风雨，内容不断丰富与更新，适用范围与广度也不断拓展。但随着社会经济的发展，上诉不加刑原则在中国化的进程中也暴露出了不少弊端。本文以余金平交通肇事案为切入点简述了上诉不加刑原则，其中分析了上诉不加刑原则在司法运行中存在的问题，并提出自己的意见。我国引入上诉不加刑原则才短短几十年，存在不足之处是可以理解的，所以需要我们不断在实践中发现问题，解决问题，学习西方先进的法律思想，不断丰富和发展我国上诉不加刑原则，成就具有中国特色的上诉不加刑原则，为法治中国助力。不断发展变化的社会生活，也对作为二审特殊组成部分的上诉不加刑原则提出要求，以此来不断完善上诉不加刑原则。

如今的中国，坚持依法治国的基本方略，实现伟大的中国梦，需要贯彻法律，将更饱满的热情投入到法治建设过程中去。立足国情，展望未来，坚持上诉不加刑原则的同时，不断发展适合我国司法实践的上诉不加刑制度，让上诉不加刑原则在实践中发挥它的真正作用，更好服务法治中国。

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致谢

四年的大学生活弹指一瞬，闭上双眼依稀还记得自己刚进校园的样子，却已经来到了毕业之际，求学的生活即将告一段落，我又将踏上生活的征程，顿时感慨万千。在毕业论文定稿之际，说一点自己的想法。

我就读的不是什么名校，自身的家境也不是很富裕，虽然没有万贯的家财可以继承，也没有舒适的工作像我拥抱，但我会靠自己的努力获取成功，无所畏惧。大学四年，我没有浪费自己的青春，收获了属于自己的友情，在此感谢我的一帮损友陪我度过了人生中最青春得意的时光；我也通过自己的努力学习取得了自己想要的成绩，相信在今后的日子里，一直坚持下去，肯定会取得成功。当然，在科院也很幸运遇到我的科任老师们，你们的精彩课堂让我受益匪浅，在此祝愿老师们工作顺利，身体康健！

最后我要特别感谢我亲爱的田莉姝老师，在我撰写毕业论文的日子里，不厌其烦的为我指导论文的修改，我毕业论文的顺利完成离不开您的指导，对我每次都是夜里找您批阅论文说声抱歉，您辛苦了！最后也衷心祝愿田老师身体健康，工作顺利！