我国婚内强奸行为的刑法定性问题研究

摘要：婚内强奸是指婚姻存续期间，丈夫施加于妻子的违背其性自由选择权的强迫性性关系的行为。婚内强奸作为一种隐蔽又客观存在的性暴力严重摧残妇女的身心健康，给社会造成恶劣影响。但婚内存不存在强奸，婚内强奸是否构成犯罪，一直以来社会各界都存在着不同的声音。国际上部分国家已经把婚内强奸进行入罪化，但国内法律并没有对该问题进行明确阐释和规定，且刑法学界在理论上也一直存在争议，立法对此却不予回应，这就在司法实务中导致难以把握的不确定性困境，导致同案不同判这种有损司法权威性的情况出现。本文立足于婚内强奸相关案例，对刑法学界对婚内强奸入罪的不同观点进行阐述和评析，对婚内强奸的行为定性做一个简要的论述。

关键词：婚内强奸；性自主权；强奸罪；行为定性

引言

在社会普遍意识中，都将性犯罪视为强烈谴责的对象，并且认为此类型犯罪应给予更严厉的打击和惩处，因为其具有高度的社会危害性，但在婚姻关系遮盖下的婚内强奸却又普遍为人们所忽略或无视。家庭是社会最小构成，据不完全数据，婚内强奸要数倍于其他普通类强奸行为，因此婚内强奸实质上是一种长期存在的具有普遍性和客观性的一类社会事实和现象。在道德层面和舆论领域，人们普遍都会对国内强奸持否定和谴责态度，这一点国内外一致，但在法律层面，却又呈现出显著差异。欧洲一些国家已经明确规定了婚内强奸行为构成犯罪，但我国法律对此没有作出明确规定。随着时代更迭，男女平等思想越来越深入人心，女性开始意识到性关系上的主导性和性权利上的平等性，因此，婚内强奸案件屡见不鲜且都是妻子起诉丈夫，但司法机关在处理该类型案件时处于两难境地，因没有一个明确的法律标准，会做出不同的判决，犯罪成本没有清晰界定，行为人对自身作为也缺乏相对明确的法律后果认知，削弱了法律权威性也损害了法律的公义性，由此出发，对婚内强奸的定性将是法律人无法绕过的难题，本文通过总结和分析国内现有对于婚内强奸定性方面的不同观点和理论，充分考虑到当前社会发展阶段和社会现实，基于我国当前刑法理论，在体系解释的基础上对我国婚内强奸行为进行类型化分析，从而得出本文的核心结论。

一、婚内强奸行为概述

（一）婚内强奸行为的概念

要对婚内强奸现状展开研究，对该种行为进行明确定性，首先应当明确婚内强奸的概念。目前我国法律对婚内强奸并没有进行任何的规制。婚内强奸是一个组合型词汇，由婚内和强奸这两个具有不同有效信息的名词组成，因此从词汇学角度而言，需要先对这两个名字进行把握才能准确了解婚内强奸的含义和概念。这其中，婚内一词的具体含义是指通过婚姻登记而在法律上形成婚姻关系，在解除这种婚姻关系前所持续的时间段。而对强奸的定义则更为清晰明确，依据《刑法》描述，就是违背妇女性意愿，以各种手段和方式强行与其发生性行为。基于前述定义，在现行法律体系内进行解释，一般性通说观点认为婚内强奸指的是男女当事人间的关系是婚姻关系且尚未完全破裂已经离婚，丈夫强奸妻子的一种行为。

（二）婚内强奸行为的特征

从行为实质来看，婚内强奸与一般的普通强奸罪之间存在诸多本质上共同点，如都是违背女性的性选择自由和性意愿，以各种手段强行与受害者发生性关系，但从行为具体细节来看，婚内强奸又具有一些显著的特殊性。

首先，婚内强奸行为主体和侵害对象具有特殊性。婚内强奸的当事双方是处在婚姻存续期内的一对夫妻，所以其主体应是具有丈夫身份的男子，侵害对象则是具有妻子身份的女子。而普通强奸罪对身份并没有要求。此外，根据《民法典》中涉及到婚姻内容的条款，其中明确规定男性要过了22周岁才拥有结婚的权利，而女性则相对稍微小一点但也要到20周岁，因此，婚内强奸的当事双方必然是分别超过22周岁和20周岁的男性和女性，这一点与《刑法》中的内容完全不同，其中一般的普通强奸罪当事双方中行为施加一方必须是年满14周岁的男性，而对侵害对象的年龄没有任何限制，也就是全年龄段的女性都可以成为强奸案当事双方的被侵害方。由上可知，婚内强奸的当事双方要比一般的普通强奸罪中的当事双方范围要小，且具有特定身份和关系的要求，因此与一般的普通强奸罪间呈现显著区别。

其次，婚内强奸在入罪认定上存在特殊性。当前我国刑法中严重缺失涉及到婚内强奸这一罪行的明确条文，由此导致司法实务中对于婚内强奸入罪不管是所持态度还是具体做法都存在显著差异。对多起涉及婚内强奸的案例进行详细比照，发现即便案例中认定作为行为主体的丈夫一方其实施的婚内强奸行为触犯了刑法中关于强奸罪的条款，因此也就构成强奸罪，但也会出于维护婚姻关系常情伦理角度最终判决较轻的刑罚。据此可见，法院在对婚内强奸的行为性质进行认定时，会综合考虑多方面因素和影响，认定标准会显著高于一般的普通强奸罪。婚内强奸虽然在司法实务中也被认为是一种性暴力，但在作入罪判断时却又必须要考虑夫妻感情状况、被害人态度等原因，如果在对婚内强奸进行入罪标准和行为性质的界定和判断时，与一般的普通强奸罪行使同等的标准，这显然难以适应社会实情，也不利于保证刑法发挥作用的谦抑性。

最后，婚内强奸所带来的的社会影响和社会危害存在特殊性。由于婚内强奸当时双方是夫妻关系，因此危害性和影响性基本都存在于家庭内部，同时由于二者间是夫妻关系，因此既往有频繁的性关系，虽然此次婚内强奸违背了妻子的性自由选择权，但对妻子所造成的心灵创伤和精神伤害是没有一般的普通强奸罪受害者那样深的。虽然国外有部分国家已经将婚内强奸入罪，但综合比较各国在婚内强奸方面的具体法律条文，会发现其中采取的惩罚力度基本都要轻于一般的普通强奸罪，由此可知，国内外都普遍认为婚内强奸在社会危害性和社会影响性方面都要弱于一般的普通强奸罪，也就是说婚内强奸所造成的较低社会危险性远不能与一般的普通强奸罪具有极大的社会危险性相比。

上述两案案情似乎都属于在婚姻存续期间内丈夫违背妻子意愿与其发生性关系，但二者的判决结果却恰恰相反，也引发外界议论和关注。与上述两案案情相类似的案件在司法实务中不仅存在而且有逐渐增多的态势。特别是现代社会高速发展，妇女保护意识不断提高，婚内强奸也备受关注。但由于涉及家庭私生活，被私生活的固有隐蔽属性所限制，而且家庭私生活的特殊性也决定了该种犯罪行为具有高度社会复杂性，而且对此我国在法律适用标准方面还存在极大的模糊不清和难以界定，让司法实务中法官处理该类型案件时也差异性极大，同样类型和同样程度的婚内强奸案件，各地司法的判决结果却存在较大差异。对照这些婚内强奸案件，争议焦点均集中在具备丈夫这一身份的男性是否能够成为强奸罪的行为主体，对该问题一直颇有争议，理论界和司法界众说纷纭，各行其是，互相之间难以进行观念说服也就导致没有统一的观点，有鉴于此，本文对涉及婚内强奸的观点进行厘清和整理并立足于此展开探讨。

二、婚内强奸定性的学说及述评

在对婚内强奸进行定义和判断的时候，多数人都会认为隐蔽性是其一个主要特性，同时也正是因为这一特性导致婚内强奸入罪这一问题的高度复杂性和极富争议性。由于国内当前没有涉及婚内强奸的具体立法，也没有单独规定，因此当婚内强奸出现在司法实务中，刑法学界就展开了激烈的争论，既是对属不属于犯罪进行争论，也是对属于何种犯罪展开探讨，各方观点角逐，难分高下。目前对此刑法学界的观点可以归纳为三种：肯定说、否定说和折衷说。

（一）肯定说

1.肯定说观点概述及理由

持有该方面观点的包括马克昌教授，他对婚内强奸入罪主张肯定说，该观点认为婚内强奸不应该被特殊对待而应该直接认定其构成强奸罪。支持肯定说的理由是：第一，根据我国《刑法》第236条关于强奸罪的规定再同时结合法解释学的相关理论可以得到一个结论：夫妻婚姻内的强奸行为是完全符合强奸罪的构成要件的。目前法律并没有特别规定或说明要把男性作为夫妻关系中丈夫一方的身份特别对待，认为其不包括在强奸罪的犯罪主体范围内，换言之，即便就是从法条本身而言，丈夫这一身份不具备也不可能具备强奸罪的豁免权。第二，即便当事双方存在婚姻关系，但这并不意味着妻子就失去了独立的人的属性和权利，丈夫不能侵犯妻子独立人格，妻子应该具备完全的婚姻性生活自由选择权，面对丈夫的性要求，完全有权利予以拒绝，而且这也符合宪法中的男女平等精神，男女都享有平等的权利，毫无疑问其中也包含着妻子支配自己身体的自主权和人身权。因此要遵循宪法的立法精神，法律制定和法官判决均应如此。综上所述，从女性合法权益视角出发，把婚内强奸纳入强奸罪条文范围入罪也是理所应当。

2.肯定说的分类

（1）时间肯定说

该学说总体上对丈夫构成强奸罪是持肯定的态度。但在具体婚内强奸案中应该进行区分对待，必须按照夫妻当时的婚姻状态进行具体定性：第一，如果此时夫妻感情已经破裂且夫妻间并没有长期共同生活在一起，反而是出于长期两地分居状态；第二，夫妻感情已经破裂且向法院提请离婚，法院一审判离，但此时判决结果依然处于未生效状态，尚在有效上诉期内；第三，男女已经完成婚姻登记手续具有完全意义上的法定夫妻关系，但还没有展开实质性共同生活，此时女方向法院起诉离婚的。此方面观念持有者法学家李凤莲指出，特定时间范围内发生的婚内强奸，可以以强奸罪入罪，如夫妻此时处在离婚诉讼期间，或夫妻关系已然破碎处在分居状态等。综上所述，该学说支持在特定场景和情形下，丈夫违背妻子的性意志实施婚内强奸的，应当被认定为构成法律定义上的强奸罪。

（2）情节肯定说

该学说对婚内强奸总体上而言是持较为谨慎的态度，在有条件地肯定前提下，需要按照犯罪情节的具体细节和轻重进行入罪认定。丈夫违背妻子的性意志，强行与妻子发生性关系的，但其中部分案件中情节轻微或显著轻微，且后果危害性不大，或妻子时候给予有限谅解的，可以不认定为犯罪，但在实施强奸过程中使用暴力强迫手段，且暴力程度非常深对妻子身心造成严重伤害的，可以认为其与普通强奸罪类同，不能仅因为其发生在婚姻关系中就认定为不构成强奸罪。因此可以这么认为，该学说是按照对被害人造成伤害程度及对社会危害性的危害程度来做关于婚内强奸的最终罪行认定，危害程度和伤害程度较为轻微或显著轻微的可以作为民事侵权案件处理，而危害程度和伤害程度较为严重和严重的，则应该以强奸罪入罪。

3.肯定说观点的分析

诚然，肯定说的观点有利于保护女性权益，但对于其中存在的问题我们也应该有清醒的认识，其对婚内强奸过于简单化和片面化的判断和认知显然与当前的社会事情及司法实务存在较大差距，需要认识到将婚内强奸一律认定为强奸，是不符合我国实际国情的，也难以有效实行司法层面操作。目前国内很多地区在婚姻观念和性观念方面都较为保守，部分婚内强奸当事双方都抗拒国家、法律加以干涉，此种情况下，利用法律强迫上述所提及当事双方暴露自己隐私，反而会带来更为严重的家庭后果和社会问题。基于此，不加区别不对我国实际情况进行审慎思考，对婚内强奸进行片面化和简单化判断，一味强求法律介入是难以实现的。张明楷教授也曾经就婚内强奸肯定说提出不同看法，指出强奸罪是一类刑法管辖范围内的严重刑事罪，按照相关法律规定，可以开展特殊正当防卫，因此如果把婚内强奸入罪，那么必然会造成不良后果和负面影响。

通常来说，肯定说又可以进一步细分为两种，一种以发生时间进行区分，一种以情节情况进行区分，两种观念都存在一定弊端。首先，时间肯定说究其本质就是为婚内强奸罪行加设了一个形成条件，那就是对婚内强奸发生时间进行人为标准的设置和片面的强调，只有特定时间段内罪行才成立，从而将时间条件变成该类罪行成立的本体要件之一，一方面对婚内强奸的成立条件增加了人为限制，实质上反而缩小了该行为所可能涉及的外延，另一方面司法实务中对于肯定说中着重强调的夫妻关系破裂及处于分居状态等难以举证从而有效把握，增加了司法判决的难度。其次，情节肯定说本质上是婚内强奸对社会造成的不同程度和大小危害性来作为是否入罪的依据，危害性大或者危险性强的则认定其构成强奸罪，而危害性小或者危险请弱的则不入罪，这种观点实际上就是给国内强奸加设了一个区别于强奸罪的门槛，添加了一个构成要件，也就是必须案件情节具备严重社会危害性才认定为构成强奸罪，这显然有悖于强奸罪的立法精神，因此本文对该观念持反对态度。

（二）否定说

1.否定说理论依据

我国刑法界多数学者持否定说，即主张婚内强奸行为因其发生在存在合法有效的婚姻存续期间的两性之间和普通强奸罪相比有本质的区别，故不应当构成强奸罪。否定说的支持者主张婚内强奸不能入罪的主要依据有以下几点：

（1）婚姻契约论

站在契约论的视角，婚姻也被认为是一种契约关系，缔约主体为男女当事人，其具体内容为男女通常需要居住在一起共同生活，且需要履行包括性关系在内的一系列义务和责任。这是一种民事契约，在缔约之时，就已经默认性关系成立，此时女当事人也应当明白婚姻关系包括性关系和性要求相关的内容，这是一种约定的默认许可，因此丈夫在要求性生活时不必要去求得妻子的同意。从法学界来看，英国法学家马菲·黑尔爵士就依据契约论内容，明确认为对婚内强奸应给予豁免权，这也构成了婚姻契约论的部分伦理基调，具体而言就是，丈夫不会也不能因为强奸妻子而被认定为有罪，这不符合婚约的精神和内核，妻子需要按照婚约履行奉献身体给丈夫的承诺，且该承诺不因其他原因而毁约或撤销。

（2）缺乏可操作性

该观点认为婚内强奸入罪由于情况过于复杂不具有可操作性，也就是说即便把婚内强奸入罪，但在收集证据方面也存在极大困境，而任何犯罪事实的认定都需要证据的支持，但婚内强奸由于案发场所往往较为隐蔽，涉案人也往往仅限于夫妻二人，极少有可以作为证人的第三人在场，且发生在婚姻关系尚且存续期内，因此即便性关系发生的证据确凿，却也难以证明是妻子自愿情况下发生还是违背意愿被强迫情况下发生，与此同时，如果夫妻双方婚姻关系尚未完全破裂，对丈夫进行强奸罪认定也与现行社会伦理和民众常情相违背。综上所言，婚内强奸入罪不论从证据获取还是常情伦理等多方面都不具有实操性。

（3）道德调整论

该观念是建立在对法律与道德间关系的理解之上的，认为当事双方存在婚姻关系也就意味着默认了性生活的合理性，男女双方都需要履行性生活的义务也都具有过性生活的权利，法律保护这种存在于夫妻关系间的权利和义务，基于此，强奸罪的行为主体范围不应该包括丈夫这个特殊身份在内，也就此认为婚内强奸，并不属于犯罪，反而把其当做是一种家庭的内部矛盾进行认定和处理，且对社会危害性不大不必要动用到刑法这种国家最严厉的法律防线。如果把婚内强奸入罪，那就会形成刑法过度干涉公民私生活的情形和态势，对私权利的边界也会造成过度侵入和损害，不利于夫妻关系的和谐和家庭生活的稳定，更夸张一点会对中国现行常情伦理造成严重负面影响，进而让社会安定陷入不同程度混乱。因此该学说认为，针对婚内强奸首先需要的是道德层面的干预而非刑法介入，夫妻生活不协调可以通过彼此间的互相体谅和沟通得到有效缓解，且从实务来看，也起到了良好效果，在此类型案件中也完全适用于刑法谦抑性原则。

2.否定说观点的分析

对于否定说的观点，我认为应当一分为二的看待。一方面，该观点从契约论和可操作性的角度来看有一定的可取之处。首先，缔结婚姻关系同时也就意味着夫妻双方进行了性承诺，理论上来说，夫妻双方在该方面都具有同等的权利和义务，在婚姻关系合法存续期内，这种性承诺应该予以一定的尊重和认可，因此，在这期间内，丈夫在妻子拒绝与其过夫妻生活的情况下，仍然强行与妻子发生关系，尽管这种行为一定程度上违背了妻子的性自主但与此同时却又符合婚姻缔结时的性承诺，因此确实存在一定程度的情有可原，将其直接以强奸罪入罪，不符合人们对婚姻制度的认知和社会常情伦理，也违背了婚姻缔结时的承诺，与婚姻的本质相违背。其次，在司法实务中极少出现婚内强奸判例，其原因却并非通常人们所认知的因为当事双方是夫妻关系因此司法机构简单粗暴的认定不存在强奸罪，而是因为取证困难，这是侦查方、检察方及审判方等都承认和指出过的，也正是因此而导致相关判例极少成功，某种程度上来说，一旦婚内强奸这一行为被确定纳入刑法管辖范围，由于取证困难会给司法系统造成沉重的负担，举证压力剧增。因此，从实务操作的角度来看，否定说的主张也有一定的道理。但另一方面，否定说存在的漏洞和弊端就是无限放大了丈夫所享受同居权的范围和边界，法律虽然承认和尊重缔结婚姻时夫妻双方进行的性承诺但也并非对其中存在的任何可能性行为一体认同，如果法律认定在性承诺方面丈夫具备豁免权，那同时也就意味着婚姻成为了强奸行为的合法保护伞，这同样与婚姻本质谬之千里，也是对当前践行的婚姻立法精神的一种践踏和违背。因此，我认为否定说的主张存在一定瑕疵。

（三）折衷说

折衷说认为，不管是肯定说还是否定说，都有其符合立法精神的对的一面也有其过于绝对的存在程度不一的违背现行立法精神的一面，因此该观点认为对于婚内强奸，不能采取一概而论的做法，也就是说既不能对婚内强奸入罪持有完全肯定其合理性的态度，也不能对婚内强奸罪行持有完全否定其客观性的态度。支持该学说的学者认为，婚内强奸一般情况下不认为其构成强奸罪，但有一些特殊情形例外，如男女当事方虽然已经登记并领取结婚证，但还没有发生过性关系也没有实质性共同居住，此时女方提出离婚，而男方实施强奸的；夫妻关系早已经破碎多年，常年事实分居，此时男方实施强奸的。

折衷说与前两种观念相比，具有较强的合理性和进步性，这是因为其采取了较为实事求是的态度，对婚内强奸的复杂性有着充分而清醒的认知。所以，本文对折衷说采取部分赞同的态度。这是因为即便是折衷说也存在一定的疏漏，它既存在着对于婚内强迫性行为的入罪标准缺乏明确而合理界定的情况，也存在着对界定失之清晰的情况，因此也就无法应对司法务实中婚内强奸复杂无端的案情，可操作性上存在较大欠缺，同时认定上也存在较大困境，于是出现了打击力度和打击范围难以精确的问题。

三、婚内强奸的定性和处理

关于婚内强奸行为定性的三种主流观点在上文都进行了简单的评述，各种观念都有拥趸，且彼此间争论不休。刚展开研究时，我对于折衷说比较赞同，但随着研究深入，我也意识到由于司法实践中婚内强奸案件的复杂性，折衷说对于婚内强奸构成犯罪的特殊情形规范的过于笼统，导致其仍然存在一定的缺憾。

因为婚内强奸涉及到家庭和社会多个层面的稳定，因此要以更审慎和负责的态度进行处理。要对婚内强奸发生时的实际案情及夫妻双方当时关系进行全面而客观的判断，对行为造成的后果做出严谨而科学的评估，从二者出发进行综合性判断是否需要对该行为实行刑事处罚。同时在处罚过程中，如果较轻的处罚已经能够形成对罪犯的威慑进而有效抑制犯罪，同时也已经合理的维护和保障了被害方的权益，那么就尽量选择此种处罚方式。著名刑法学者陈兴良教授就是秉持着该种观点，指出立法者在立法过程中应该尽量少动用或不动用刑罚，可使用其他犯罪抑制手段和措施进行替代，同时取得较为理想的预防和控制犯罪效果，换言之就是最小的立法支出得到最大的社会效益。由该观点可知，只有在其他犯罪抑制手段和措施无法发挥有效作用结局问题时，刑法才有用武之地，换言之，刑法是一道最后防线和最终手段。因此在解决婚内强奸入罪问题时，也应该小心谨慎，既不能对现实中存在的恶劣罪行持而不见，也不能简单粗暴地对罪行搞一刀切，认为全都适用强奸罪条款。在这一点上折衷说值得提倡。故本文认为针对婚内强奸要区分不同的犯罪情形进行罪行认定。

结语

关于婚内强奸入罪和定性问题，学界一直众说纷纭，司法实务中也涉及到不少此类型案例，但各地法院判决结果大相径庭，这是由于法院裁判尺度掌握不一、地域差异风俗民情不同、案件情节的细微或显著差异等多方面因素导致。本文从婚内强奸的词汇定义、特征入手，通过典型案例引出本文核心问题，并理性评析婚内强奸理论的主流学说。最后阐述自己观点即通过区分不同婚姻关系状态，分解为夫妻关系和睦的正常婚姻状态及夫妻关系已经显著破碎的非正常婚姻状态，针对具体情况分别给予定性，这样不仅有效保障女性权益，同时也充分考虑到社会常情伦理和婚姻生活的安稳持续。本文认为唯有如此，才能让处理方式和处理结果适当而不过当。

参考文献

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致谢

行文至此，落笔为终，已经到了论文的最后一步，大学生涯也要结束了，始于2017年金秋，终于2023年盛夏，目光所及皆是回忆，留在这所校园里的是我一生最美的四年和沉甸甸的收获，虽有万般不舍，但仍心存感激。

感谢我的论文指导老师马聪老师，亦师亦友，在论文写作上耐心指出问题，严格把关，循循善诱。感谢我的父母和家人二十多年对我无微不至的照顾与支持，养育之恩，无法回报，只想不断的努力，成为他们的骄傲。

感谢室友和朋友对我的陪伴和帮助，任何时候都坚定的站在我身后做我坚强的后盾，成为我青春中最重要的人，祝大家前程似锦，再相逢依旧如故。

最后感谢一直不放弃的自己，纵然现在还没看到胜利的曙光，但会一直保持初心，不断前行。每一次经历都是成长，希望自己在奔赴下一旅程时依然能保持热爱，努力成为更好的人。

送君千里，终有一别。感谢所有的相遇与陪伴，我们终将未来可期，顶峰相见！