论沉默权制度在中国的可行性研究

摘要

二战后，随着诉讼民主化的推进，特别是沉默权逐步成为国际最低权利规范之一，沉默权问题也逐步成为诉讼法和司法实践中独特关注的热点问题。长期以来，XX和公民的力量悬殊，XX的力量过大且制约不够，而公民的力量单薄且保护力度不够，司法领域的“重供述轻证据”导致刑讯逼供现象层出不穷，所以沉默权制度正是处理燃眉之急的最佳抉择。本文从刑事诉讼法新修改的第五十条和第一百一十八条这两条定律出发，学习他国经验，结合当下国情，逐渐在我国落实沉默权制度的可行性及具体方法，围绕刑事诉讼的目的、价值、功能等方面进行探讨，防止司法权利的滥用，更有利于人权的维护。

关键词：沉默权立法保障人权保障必要性可行性

一、引言

xxxxxxx说我们建立司法体系的最终目的就是为了让群众在案件中感受到正义公平的力量。沉默权的实施以及齐全的无罪推定的施行，冲击着我国的法治体系建设。沉默权在英国诞生，整合于X。它在德国、日本等国家得到了发展和完善，并逐渐被其他国家所接受。而我国，作为WTO成员国又是联合国作为五大常任理事国之一的人权保护大国，立法对此仍然没有规定，我国是不是应该对沉默权制度的引进引起重视和深入研究呢？目前，学术界对沉默权的行使有三种意见，即激进、保守和温和派。我觉得在我国建设沉默权制度具有必然性和切实性。数据调查中，有96.7%的受访者“知道”或“应当知道”沉默权这个概念。这一大数据表明，我们对沉默权的“启蒙”已经达到了很棒的层面作用，但是在侦察技术落后、长期实行职权主义诉讼机制、“坦白从宽，在中国根深蒂固的文化土壤中植入沉默权，须要思索我国司法实际的适应性和现状及需要。因此，在已有“认罪认罚从宽准则”的基础上，我国既要吸纳沉默权制度的法律核心，又要对建设有限沉默权制度作出须要的制约。

二、沉默权的由来及其分类

（一）沉默权的由来

沉默权制度诞生于英国，被誉为里程碑。当时，李伯恩在法庭上拒绝法官的强迫宣誓，并以一种公正的方式说：“没有人可以发誓要折磨他的良心来回答那些会使他受到刑事起诉的问题，即使他假装这样做。”他因“藐视法庭罪”而被法官鞭打。但是当时的英国法律中并没有“禁书”的解释，因而李伯恩的罪名不成立。公众为此愤愤不平，舆论也愈加激烈，1640年，李尔本借助言论的力量确定了“反对强迫自证其罪”的规定。从此，沉默权的发展有了契机。随后，沉默权制度逐渐被刑事诉讼法吸收融入。1912年法官规则制定后，对侦查人员做了限制，就是在讯问前必需告知犯罪嫌疑人其拥有的沉默权。直到那时起，沉默权才横空出世。作为英国殖民地的X，沉默权制度自然也在其本土繁衍生息。X的沉默权发展虽然迟到了一个世纪，但是其禁止“不利推理”、1966年X最高院的“不利评论”规则和“米兰达诉亚利桑那”案的影响，黄金时期的“米兰达规则”将沉默权发展到审讯领域，这是一次质的飞跃。这充分说明X法律更加重视律师参与调查过程，这更加丰蕴了沉默权制度的内容。又因为英国法和X法举世闻名，沉默权制度也逐渐被其他国家的刑事诉讼法吸收融入，其中包括德国、法国、日本等在内的多数国家，随着国际知名度的提高，在制定《公民权利和政治权利国际公约》和其他国际性法律文件时，联合国将不被强迫自证其罪权或沉默权变成国际刑事司法准则最低标准。

（二）沉默权的分类

1、默示沉默权制度与明示沉默权制度

明示的沉默权必需要求侦讯人员在讯问前提醒犯罪嫌疑人、被告人其享有沉默权，并且需要无罪推定原则以及自白标准的维系。代表性国家有X、英国等；而默示沉默权与之最明显的不同之处就是缺乏明确的告知程序，其适用范围也较广，代表性国家有俄罗斯、法国等。至于中国，没有沉默权的原因之一是因为我国只有不完全的无罪推定规则。实际上，我国《刑事诉讼法》第十二条规则：“未经法院依法裁决，不得认定任何人有罪。”相对比于无罪推定，他们之间也存在着一种模糊的“涉嫌犯罪”形式。但正是这种不完整的无罪推定原则，再加上“如实陈述义务”的不真实性，默示沉默权制度大致在我国扎根了下来。那么，法治系统建设逐渐完善的我们应该建立明示沉默权制度吗？这才是我国诉讼法学界和司法实践部门的激烈探讨的问题，从我们当下的“新时期的XXX思想”来看，我认为我们理当推崇明示的沉默权制度，但是得有完备的诉讼法体系，例如，在未成年人和年满75周岁的老年人在刑事诉讼中，应当试行特殊保护的原因如下：

（1）明示沉默权制度本身的去向并不明朗。

如前所述，从无诉沉默权到无证据沉默权，再到无胁迫沉默权，再到表明行为意义上的沉默权，再到米兰达规定的巅峰，阅历了一个漫长的进程。它的未来形式仍然未知，但是在实践中各国对沉默权进行了不同程度的矫正，更有甚者，竟然放弃规定明示的沉默权。X虽说将沉默权发展到白热化阶段，然而，沉痛的“911”事件过后，舆论界呼吁仍要求放宽沉默权的限制，这无疑打击了X明示沉默权的落实。

（2）我国尚不具有配套的物质根底。

我国没有X的“辩诉交易”规定，又没有法国的法官自由心证制度保驾护航，这些我们都不具备，凭什么兴其利，去其弊呢？当下，我国最需要做得就是发展不完全的无罪推定原则以及成立任意自白规则，将引进沉默权制度作为目标，逐渐落实沉默权发展的物质基础。

2、审判沉默权制度和审讯沉默权制度

针对不同诉讼阶段的划分，沉默权被分为审判沉默权和审讯时的沉默权，审判沉默权即法庭庭审前保持沉默的权利，由于早期的侦查和审判由法庭一并完成，所以被告人的沉默将被作为对其不好的判决。因此，英美的沉默权只包括审判沉默权。在米兰达规则的指引下，X将“审判沉默权”延伸到“审讯沉默权”。根据客观事实来说，审判沉默权在结果意义上对被告人的影响很小，甚至是有害的。所以，我国刑事诉讼法在庭审中增加了一项关键的最后陈述权来切实保护被告人的权利。这种做法不仅能让法官更全面清晰地了解案件事实，而且能保护人权，达到对群众特殊教育的高度。显而易见，审判沉默权副作用极大。也可以看出，审判沉默是一个热点问题。如果从结果意义和隐性的角度来分析，包括中国在内的大部分国家在讯问中都有沉默权，而从行为意义和显性的角度分析，除了X、英国和日本之外，大多数国家在讯问中都没有沉默权。那么，我国应该吸纳审判沉默权吗？我认为现阶段在讯问中确立沉默权不能有效制止刑讯逼供的现象，反而会造成副作用很大成效却可能很小的局面。威逼利诱取证在我国似乎是个永恒的话题，在当前大背景下，沉默权有名无实，犯罪嫌疑人、被告人即便有了审讯沉默权，权益也得不到保证，所以“阳关是最好的防腐剂”，我国现在要做的是进一步完善侦查羁押分离制度以及讯问配套制度，将沉默权的副作用降到最低。

3、绝对的沉默权和相对的沉默权

从沉默权的内容、形式和阶段是否受限制而产生的划分。当然，完全沉默权是不受限制的，对判决结果没有影响。相反，相对的沉默权，是限制性的沉默权。事实上，即使是X，也不能做到绝对的沉默权。沉默权制度在X也是有例外的，比如”基于公共安全的例外“。之所以这样做，是因为辩护方对案件责任的充分要件所承担的说服责任表明了沉默在这种情况下实际会产生的不利后果。因此，国内的文章中有三种观点是“肯定论”“否定论”和“限制论”。我认为，中国的沉默权制度，就应该结合自己的实际，在维护人身权利，又打击违法犯罪的前提下，从国情出发，不照搬照抄，而应局限于“肯定论”，成为中国的“本土”沉默权制度。目前，我国法制体系中涵盖了大量沉默权的实质性内容，既然沉默权制度是保障人权的重要标帜，我国有必要尽早确定下来，但是，重点强调，既要发展中国特色的沉默权制度，又要确立相对、限制的沉默权制度。

三、英X家实施现状和经验

（一）变革的原因

1、打击犯罪的需要

上世纪70年代以来，科技的变化日新月异，全球经济一体化趋向显著，社会贫富差距不断扩大，各种犯罪的猖狂，因为新式犯罪、重罪的层出不穷，使得案件侦破率显著减少，由于一旦犯罪分子不坦白犯罪事实，案件进展就遥遥无期。所以，沉默权已经成为许多狡猾的罪犯逃避法律调查的“避风港”。沉默权已成为惩治犯罪的绊脚石。所以急需与时俱进，根据社会意识形态来规定沉默权制度。

2、两种法系的相互影响

上世纪以来，受国际一体化趋势的影响，大陆法系国家和英美法系国家间彼此吸收、借鉴。实体正义逐渐受到英美法系国家的器重，从而开始重视审判结果的实体和程序的公正性，为了更好地均衡程序正义和实体正义的关系，限制的沉默权已提上日程。

（二）变革的过程

1、英国的变革过程

（1）1971年，刑事法修正委员会提议被告人接受侦讯人员的讯问时保持沉默且该问题是法庭辩论中的事实依据，被告又拒绝在法庭上作证，会对法官审判被告时产生不利影响，甚至推出不利的结论，但是，该建议和实际在一段时间内受到英国国内各界的鞭挞。

（2）1987年，刑事司法法限制了被告在严重欺诈案件中的沉默权。

（3）1988年，北爱尔兰突发的一系列恐惧暴力事情对英国司法界打击不小，英国决议采用刑法修正委员会的提议，以限制沉默权为由，通过了专属于北爱尔兰的《刑事证据法》。

（4）《刑事审判和公共程序法》于1994年颁布，记录了沉默权的四个例外状况，因为犯罪嫌疑人对侦讯人员的不配合，会对法官审判被告时产生不利影响，甚至推出不利的结论，这四种情况如下：

1.讯问或指控时不提及事实；

2.未能或拒绝对痕迹做出解释；

3.出现在特定的场所后无法解释或拒绝解释；

4.不能在审判时作证等。

2、X的变革过程

X的沉默权革新始于上世纪70年代，“法律与秩序”运动以来，沉默权遭到限制，而米兰达规则的例外就是沉默权限制下的“产物”：

（1）基于公共安全的例外

夸尔斯一案案发于1984年的纽约州，由于警方办案违反了米兰达规则的规定，排除了被告的言论和枪支。它还排除了夸尔斯后来向警方发表的声明。直到上诉到联邦最高法院，这个案子才被颠覆。本案创设了米兰达规则的“公共安全”或“紧急状态”例外规则。

（2）出于质疑目的的例外

这一例外规则是1971年在哈里斯诉纽约州案中确立的。“根据哈里斯案，在没有给米兰达提议的情形下，一切能使用的办法就是被告在法庭上对“故事”进行改动时，用拘捕后的陈述对其提出质疑。”

沉默权制度在阅历了将近三百年的丰富以后,由于发展的越来越完整，导致其瑕疵越来越明显，警察和最高院的法官们意识到他们在保护犯罪嫌疑人、被告人的路上走得越来越远，以至于沉默权发展到后期不得不往回迈一步来止损。我国应该向沉默权发展靠近，与此同时，领悟推陈出新的道理，在借鉴西方国家在沉默权的内容，发展完备体系的同时，也要避免掉入沉默权的陷阱里面。

四、建立我国沉默权制度的必要性

（一）建立沉默权制度是追求司法公正的最基本要求

当今社会公正理应重视追寻个体公正。社会是由个体组成的，离开了个体，整体也不存在了，社会作为一个整体是相对单薄的概念，离开了个体正义，何谈整个社会的利益呢？司法实践中，我们应当追寻个体公正，让每一个人民大众都能感受到司法公正的力量。当侦讯人员不再处在工作岗位时，而是社会大环境下，他们同样追求公平、正义、人权。目前，刑讯逼供的现象在我国屡见不鲜，就是对公民个人人权的践踏，所以，应当赋予被告人沉默权使其足以抵抗国家强权力量。

（二）建立沉默权制度是建设法治国家的必然要求

作为法治大国，在提倡依法治国的今天，要实现国泰民安，除了立法和执法的作用外，刑事司法是关键力量。尤其，沉默权作为国际最低权利标准之一，我国是必然要发展的。重视供述是我国历史以来的传统，因而导致我国刑讯逼供、不法取证现象屡禁不止，为了达到追求司法公正的效果，也为了我国的司法建设，迫切需要引进沉默权制度来巩固我国的法治建设。

（三）建立沉默权制度是中国目前现实国情的必然要求

当前，我国仍处在并将暂时处在社会主义初级阶段，结合我国国情分析，我们需要尽快引进沉默权制度来缓解我国现阶段的法治矛盾问题，理由如下：

1、国外司法实践数据表明，沉默权的存在不是导致侦破案件率降低的主要原因。以日本为例，即使有沉默权，供述率也高达92.3%。就连X供述率也超过90%。大数据分析，沉默权的施行并不是真正阻碍侦讯机关破案的屏障，相反，大多数犯罪嫌疑人、被告人在明知自身拥有沉默权的前提下做了有罪供述。相反，只有中国不能被迫为自己的罪行作证，至今为止，由于片面重视犯罪嫌疑人、被告人的陈述，使得检察院在拘捕或起诉到法院时达不到该案的心理证实标准，不得不以案件达不到立案标准而释放犯罪嫌疑人、被告人。沉默权的存在能够避免滥用职权、刑讯逼供等司法腐烂现象。而且，当前，我国的公权力的势力范围较大，权力和权利还未达到想要的平衡点，因此，为了实现司法公正，有须要建设相对的沉默权制度。

2、从计划经济体制到市场经济体制的今天，科技作为第一生产力，我们的发展壮大速度是有目共睹的，而且令全世界叹为观止。但是侦查技术水平和设备水平仍然不能和发达国家相提并论，即使是这样，我们值得庆幸的是，我们比当时发展沉默权制度的英美等发达国家来说，技术水平还是先进的多的，所以，我们发展沉默权还是相当有优势的。再者，在自由、平等、公正、法治的大背景下，人们对人权和法治的需求的越来越高，高科技水平可以弥补沉默权带来的口供的缺失，又可以满足人们追求人权的目标。所以，我们应当敬重个人的自然权利，忠实执行国际公约。

五、建立我国沉默权制度的可行性

(一) 中国宪法和法律的有关规定为沉默权制度的建立提供了现实的可能

法律作为上层建筑，蕴育着民主诉求。我国宪法的相干规定给沉默权制度的发展作了铺垫，例如，我国宪法第三十五条从根本上承认了公民有言论自由的权益。在已知的宪法基础上，无妨将“不得强迫任何人证明自身有罪”撰入宪法，从宪法层面对沉默权制度本土的开展加以维护。当下，有学者认为，“沉默权”的抽象界定就是坦白从宽，犯罪嫌疑人在被审问时，自愿舍弃该权利从而配合侦讯人员搜集相干罪证，从宽惩处其量刑，从一定程度上肯定了沉默权制度。

(二) 司法制度的不断发展完善为沉默权制度的建立提供了契机

我国从侧重实体公正到侧重程序公正，从偏重打击犯罪到重视保障人权的观念上转变过来，强调其他证据而忽视供述在历史上的根深蒂固，这为沉默权的开展供了机遇。事实上，任何国家的司法制度都应该结合本国的具体情况。中国的司法制度也理应融合了中国特色，适应了沉默权，给予沉默权开展的可能性。同时，随着我国GDP的一直增长，经济效益协调增长，司法机关侦查案件的设备也在更新换代，交通、DNA等设备的广泛运用，说明办案的科技含量的提高，一笔一口两条腿的办案方式已经过去了。开创的是科学办案的高科技方式。

（三）联合国《公民权利与政治权利国际公约》的签署为沉默权制度的建立提供了国际法保障

作为世界负责人大国形象，以及注重人权保障的大国，我们深知自己肩上的担子，我们不能仅仅满足于《公民权利和政治权利公约》的签订，在未来，《公民权利和政治权利国际公约》以及其他保护人权的国际性公约也会被我国认可并批准，以此来落实《公民权利与政治权利国际公约》保障的权利。

六、如何建设我国沉默权制度

沉默权的确立是大势所趋。但沉默权问题非常复杂。要根据我国国情和社会保障的实践状况，建设沉默权制度。

（一）首先，必须建立中国特色的沉默权配套法律制度

首先，必需确定沉默权制度在我国刑事诉讼法的位置，去除刑诉法中类似于第93条关于“如实”陈述义务的法定条文。同时，结合我国司法现状，学习英美等发达国家的沉默权例外规定，规定走中国道路下的例外状况。比如设置重大公共安全沉默权的例外；例如涉及难侦破的案件，像xx受贿、有组织犯罪、流窜作案等罪名的当事人没有给予沉默权；又如涉及当事人身份信息的规定无沉默权，等等。

（二）其次，必须建立一系列制度体系来配套沉默权制度

1、在法律层面，做好对司法人员工作的监察机制，对其工作进行严格监督和记录，使得当事人人权受到更好的保护，判断出司法人员工作是否依职权办事。

2、做好职权分工，做到审执分离，将看守所与刑事侦查部门、预审部门分开。看守所的职责所在就是看管好被捕人员，防止其逃脱、自杀，同时还附有尊重、保护被捕人员的生命安全，做到不虐待、不刑讯逼供。

3、增添讯问时律师在现场的权利，并且落实好侦讯人员对讯问现场全程录像和录音的职责和义务。X、英国都落实了该规则。并且，讯问时律师在现场是世界各国通用的规定。这样做不仅能监督侦讯人员办案，防止暴力取证，而且能减轻对犯罪嫌疑人人身权利的伤害，等等。我国当前只允许律师在犯罪嫌疑人被首次讯问时参与监督，想要落实该规定，恐怕要加快变革法治体系的速度。

4、提倡以“坦白从宽”为内容的刑事规范，约束“抗拒从严”的有关内容。 “坦白从宽，抗拒从严”政策在一段时间里对侦破刑事案件起到了反作用，甚至让刑讯逼供的风气更加的猖獗。坦白、立功、自首的从宽体系可以解决这一严重的司法问题。限制“抗拒从严”的发展。2019年刑事诉讼法引进的“认罪认罚从宽原则”体现了我国对刑事规范的重视。

综上所述，我认为我国必需吸纳沉默权制度，建设符合我国国情的有中国特色的有限、相对的沉默权制度。

七、总结与建议

（一）总结

总的来说，沉默权制度要在我国的建立，首先必须建立健全社会监督制度，“舆论督促”包含着两种意思：一是监督，二是督促。让社会各界深入探讨沉默权在中国的可行性，揭示该制度的利与弊，以利于该制度的引进。其次，做到立法先行，公正司法，必严守法，必究违法。如果沉默权的引进能让司法不公的现象沉淀下来，就应该不失时机地给予公民沉默权。

（二）建议

1、中国若要建设沉默权制度，必须结合我国的经济、社会、政策和思想是与时偕行的，同步于xxxxXXX思想。

2、中国若要建设沉默权制度，须为沉默权制度建立相配套的制度体系。

3、避免不必要的情况。我们要明白的是，不是“一沉默就灵”需要做好两手准备，做到综合治理。辽宁省抚顺市的“零口供”试点，律师第一次参与审讯的试点也在北京展开，凡事不是一蹴而就的，必须试点先行，延长战线，做好失败的准备，沉默权制度在我国的开展是一个长期而又艰难的进程。

参考文献

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[7]章克勤,金泽刚.《对沉默权规则的理性呼唤》.《政治与法律》,2000 年第 1期.

致谢

我历时两个多月时间终于把这篇论文写完，在这段努力拼搏奋斗的历程里，是我四年大学生涯里最充满激情和收获的时光了。在论文写作的过程中，我遇到了无数的障碍和困难，经常因为一部分写不出来而经常熬夜，但是，每当我要气馁准备放弃时，老师和同学总在我身边鼓励我，经过一次次的修改，我的论文终于定稿了，在老师和同学的鼓励和支持下度过了，真的很感谢有他们！尤其要强烈感谢我的论文老师，老师每日事务繁多，仍耐心教导我们写论文，由于我前期在律所实习，事情有点多，适应不过来，老师不仅没有批评我任务拖延完成，还特别关照我，给我延长了写作时间，遇到这样有耐心而且善解人意的老师，我是多么的幸运呀！为此，我向无私教导我的老师由衷感谢，也向在背后默默指导我和帮助过我的老师们表示最衷心的感激！

同时，我也要感谢本论文所引用的各位学者的专著，如果没有这些学者的研究成果的启蒙和帮助，我将无法完成这篇论文的最终写作。至此，我也要感谢我的朋友和老师，他们在我写论文时给予我很多有用的素材，也在论文的排版和编撰过程中提供热情的帮助！

金无足赤，人无完人。由于我的写作水平有限，论文中难免有些瑕疵和不足之处，恳请各位老师海涵并予以批评和指正！