非物质文化遗产的私法保护

　摘要

非物质文化遗产是整个人类文明的一个文化宝库。然而随着现代文明的不断发展、城市化进程的不断推进，非物质文化遗产的生存空间被极大地压缩，使得很多非物质文化遗产已经消亡或濒临消亡。在联合国教科文组织的呼吁下，各国开始关注非物质文化遗产的保护问题。中国XX就此问题开展了多项工作，成果斐然。然而，我们却忽略了一个重要问题，即对非物质文化遗产最好的保护其实是对它的发展传承，而不是登记造册，忽略了一些重要的人，即非物质文化遗产的使用者，这些人才是非物质文化遗产的传承发展的核心。可惜的是，我国目前的非遗保护法律体系对于他们的权利保护是非常欠缺的。其实，非物质文化遗产保护兼有私法保护和行政保护的内容，而我国的现状是只用行政保护在走路，私法保护这一条腿比行政保护一条腿短了一大截，这就导致我国非遗保护法律体系的畸形。这是非常不利于非遗的保护的。虽然行政保护也存在各种各样的问题，但总体状况较私法保护还是好很多的。同时，非物质文化遗产相关研究虽说一直是学术界一大热点，但更多的也是集中于行政保护领域，对于私法保护的专门研究相对较少，而且大多数只涉及到几种模式的选择问题，深入不够，很少有完整的制度构建研究，故本文主要对于非遗的私法保护问题进行研究讨论。

本文共分为四部分：

第一部分为引言、概述，从非物质文化遗产的价值出发，讨论了为什么要保护非物质文化遗产。紧接着，对现有相关法律进行梳理，从而得出必须从私法领域保护非物质文化遗产的结论。

第二部分为可供选择的私法保护路径，主要对知识产权保护模式、专门法保护模式这两种种私法保护路径进行比较，分析其大致的制度安排，以及各自的利弊。

第三部分为对非物质文化遗产的专门法保护具体制度的论述，通过第二部分的论述，本人认为应该选择专门法保护的模式，在此基础上，具体论述了保护范围、权利主体，权利与义务的内容、限制、保护期限等这几方面的制度安排。接下来，分析了非物质文化遗产的私法保护制度与公法保护的衔接问题，因为构建非物质文化遗产的私法保护制度的前提是做好如普查、建档、研究等一系列行政保护工作，故二者之间一定要前后衔接，彼此配合。

最后一部分为结语，对本篇文章做一个回顾，总结。

本文首先分析了国内外相关学理研究，再结合本国现行法律以及相关现实案例、司法案例，立足本学科，综合运用规范分析研究、文献分析、比较研究以及案例分析的方法对非物质文化遗产的私法保护问题进行了深入的思考、研究。希望能够对我国非物质文化遗产保护在法律制度建设方面有所助益。

　关键词：非物质文化遗产知识产权私法保护

　　导言

　　一、选题意义

非物质文化遗产是传统社区、原住民在长期的生活实践中，于文学、艺术、与生产生活需要等领域积累起来的知识、技术和某种形式的表达。因为处于不同地域，生长于不同的生活环境中，不同的民族具有不同的传统、习俗，故其所拥有的非物质文化遗产也必然表现出不同的文化特点。这些不同的民间文化汇萃起来，是整个人类文明的一个文化宝库。同时，因为非物质文化遗产与传统社区、原住民的生活息息相关，故对于非物质文化遗产的保护、发展、传承不仅有文化层面的意义，更是关乎传统社区、原住民的生存权、发展权和文化权这些基本人权的重要课题。

然而在现代化社会的发展过程中，非物质文化遗产一直处于内忧外患的境地之中，于内而言，一方面我国近现代的城市化建设对于传统社区造成了极大的冲击，大量传统社区的消失，导致非物质文化遗产的无以为继。另一方面有些不良商家对于非物质文化遗产的过度开发行为也给非物质文化遗产造成了严重危害。于外而言，发达国家利用技术和资金上的优势攫取传统资源，对我们的非物质文化遗产仅仅经过简单的加工和修饰，继而主张知识产权，由此获得了巨大的经济利益，这种生物海盗行为不仅给我们造成了经济上的损失，更重要的是对于我们传统文化的扭曲，这种以我们的传统文化为外壳、以西方文化为内核的文化入侵是非常可怕的。基于以上种种，保护非物质文化遗产刻不容缓！

我国XX对于非遗的保护一直都非常重视，特别是自我国正式加入《保护非物质文化遗产公约》以来，在国际大环境的影响下，国家采取了一系列推动非物质文化遗产保护的措施，在各级XX与社会各界的共同努力之下，我国的非物质文化遗产保护工作成绩斐然，目前已经成为拥有最多世界非物质文化遗产数量最多的国家，国内也通过发布非各级物质文化遗产代表性项目名录、设立传承人制度、建造非遗博物馆等等方式来保护非物质文化遗产。但是，我们恰恰忽略了非物质文化遗产的一大特点，即活态性，它是通过老百姓的使用而世代传承的，而不是靠记录、存放在博物馆的玻璃罩子中而得以流传的。对非物质文化遗产最好的保护不是让人们记住它，而是让人们使用它。故，除了非物质文化遗产本身，他们的使用者同样值得我们的关注。

然而，可惜的是，我国目前所颁布的一系列法律、法规均表现出了“中国式的固有情节”，其把精力都放在了“记录”“宣传”上，虽然我们建立了文化传承人制度，也认定了一批非物质文化遗产传承人，但是我们的法律只是规定了如何认定、管理非物质文化遗产传承人以及他们应该承担的义务，而对于他们的权利基本没有提及，而且在认定、管理的过程中依然是以XX为主导的。对于未被认定为非物质文化遗产传承人的传统社区和原住民的权利保护更是只字未提。其实，非物质文化遗产保护兼有私法保护和行政保护的内容，而我国的现状是只用行政保护在走路，私法保护这一条腿比行政保护一条腿短了一大截，这就导致我国非遗保护法律体系的畸形，这是非常不利于非遗的保护的，虽然行政保护也存在各种各样的问题，但总体状况较私法保护还是好很多的，故本文主要想要探讨私法能够对非物质文化遗产的提供哪些有效的帮助。希望能够对我国非物质文化遗产保护在法律制度建设方面有所助益。

　　二、国内外研究现状

从20世纪50年代开始，世界各国陆续开始关注非物质文化遗产的法律保护问题。日本是世界上最早关注非物质文化遗产保护的国家，早在1950年该国XX颁布的《文化财保护法》之中，日本就独树一帜的提出无形文化财产（即非物质文化遗产）的概念，并以法律形式规定了它的范畴和保护办法。1972年，联合国教科文组织通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，从而引起了各国XX和学术界对非物质文化遗产的保护问题的关注。但是迄今为止，这种关注仍然更多的聚焦于于民俗学领域，更多的学术著作都是从民俗学的角度分析非物质文化遗产应否得到保护以及如何保护的问题，法学界关于这一问题的相关著作还是比较少的。

早些时候，学界已经认识到需要从公法与私法两方面、全方位的对非物质文化遗产进行保护，相关著作也层出不穷，相比较而言，从公法角度对非物质文化遗产进行保护，随着《保护非物质文化遗产公约》的通过，不管是学术研究还是相关立法都基本达成了共识，各国的做法也大致相同。主要是通过建立非物质文化遗产名录、非物质文化遗产传承人制度等来推进非物质文化遗产的保护工作。

而非物质文化遗产的私法保护问题由于各种各样的原因仍然还存在分歧，起初，因为非物质文化遗产与知识产权客体的相似性，学者们认为利用知识产权制度保护非物质文化遗产即可，然而随着知识产权制度的发展，知识产权几乎成为一切经济生活领域的中心，发达国家主导的知识产权规则在经济贸易上逐渐演变为全球范围内保护发达国家产业利益、向发展中国家进行经济掠夺和经济殖民的工具；在知识活动上已成为发达国家科技专家剽窃传统部族传统知识的帮凶。我们期望成为非物质文化遗产保护网的知识产权制度，反而给非物质文化遗产带来了致命一击。同时，在司法实践中，也出现了各种问题，引发了社会上很多的舆论。

在这种情况下，一些学者开始寻求知识产权制度之外的保护路径，主张在知识产权体系外，构建非物质文化遗产专门保护制度。1982年，WIPO和教科文组织在日内瓦召开专家会议，通过了《示范条款》。该文件建立了对民间文学艺术表达的特别保护制度，对于传统版权法所要求的客体的固定性、主体的明确性以及保护期限限制等等这些与非物质文化遗产保护无法契合的问题均作了特别规定，是对传统版权法的规重大突破。然而，作为示范法，它只提供了一个原则性的框架，具体规定还需要各国根据情况进一步细化。其后，由太平洋共同体和太平洋岛国论坛联手起草的《太平洋地区保护传统知识及传统文化表达框架协议》（《太平洋示范法》）比起《示范条款》就更加直接，其在传统知识之上创设了一种叫做“传统文化权”的新权利，对于主体、权利内容、法律责任等都有较为具体的规定，赋予权利人以“传统文化权”和“精神权利”双重权利，为传统知识和传统文化表达提供了更加全面、积极的保护，具有大的突破。对于我国的非物质文化遗产保护事业提供了新的思路，具有很重要的借鉴意义。

我国在非物质文化遗产保护的问题上，XX处于绝对的主导地位，2011年出台的《非物质文化遗产法》也是一部行政法，非物质文化遗产的私权内容基本没有涉及。在司法实践中，目前主要采取“知识产权保护模式”，通过现行知识产权相关法律解决该类案件。

　三、研究方法

本文对非物质文化遗产的私法保护问题的研究通过分析国内外相关学理研究，再结合本国现行法律以及相关现实案例、司法案例。立足本学科，综合运用规范分析研究、文献分析、比较研究以及案例分析的方法进行思考、研究：

（一）规范分析方法

本文在现状分析这一部分内容运用了该方法，通过阅览国际条例、有代表性的国外立法以及我国现行法律、法规、文件，对非物质文化遗产法律保护现状有了一定的了解。

（二）文献分析方法

文献分析方法是指通过搜集、整理、阅读相关文献，从而对研究对象有一个具体的了解，以及对该问题的研究具体进行到何种地步。本文通过搜集、整理、阅读与非物质文化遗产保护相关的文献资料，对该问题目前的研究现状有了进一步了解，对各位学者不同的理论有了总体上的认识。

（三）比较研究方法

本文通过对国内外不同学者所持的不同观点、不同的私法保护模式进行比对总结和借鉴,是最后进行非物质文化遗产私法保护具体制度构建的前提，有着重要借鉴意义。

　(四）案例分析方法

案例分析方法是将典型案例从判决结果、社会评价等多角度进行分析，从而获得总体认识的一种法学分析方法。本文对国内外多个非物质文化遗产知识产权侵权案例进行研究、分析，指出用法律保护非物质文化遗产私权的重要意义。

四、创新之处

非物质文化遗产的保护问题一直是学术界的一大热门话题，从各学科、各角度，学者们对该问题讨论颇多。相比起人类学、民族学、社会学等，法学对于非物质文化遗产的讨论相对较少，而且更多的是对行政保护的讨论，指出我国在行政保护方面的现存问题以及改进策略。或者提出要公私结合，对这两部分内容都做了相关论述。可以说非物质文化遗产的私法保护，不管是在理论界还是在实务界都没有得到应有的重视，而实践中的各类案件不断地在提醒我们，对于非物质文化遗产之上的私权利的保护是必要且紧急的。故本文主要针对此问题做了相关研究，并详细论述了具体制度的构建，较之之前的研究更加深入、具体。

再者，本文借鉴参考了大量的案例，并不是纸上谈兵，而是结合实际，针对现实问题提出解决方法，构建了相对完整的针对我国非物质文化遗产私法保护现状的一套法律制度。具有一定的可操作性，以期对现实问题的解决提供一定的参考。

　第一章概述

　　一、保护非物质文化遗产的意义

（一）保护和促进文化多样性

文化是人类在改造自然，创造、发展人类社会的过程中，所创造的全部精神活动及其产品。不同地域的不同族群创造了不同的文化，这些特定的文化表现形式深深的烙印在他们的基因中，是他们的精神根基和纽带，是他们区别于其他族群的关键。从人类起源开始，凡是有人类活动的地方均形成了诸多文明，从古埃及文明、苏美尔文明、印度河文明等等到现代世界各国的不同文化，还没有哪一种文化能够一统天下，由此可见，多元文化并存是人类社会的基本特征，也是人类社会本身及其文化可持续生存和发展的必要条件、重要保障及应然结果，文化多样性的存在为“社会的更新和适应性变化”提供了丰富的资源。

非物质文化遗产是传统社区、原住民在长期的生活实践中，于文学、艺术、与生产生活需要等领域积累起来的知识、技术和某种形式的表达。因为处于不同地域，生长于不同的生活环境中，不同的民族具有不同的传统、习俗，故其所拥有的非物质文化遗产也必然表现出不同的文化特点。这些不同的民间文化汇萃起来，是整个人类文明的一个文化宝库。可以说，保护非物质文化遗产就是在保护和促进文化多样性。

（二）蕴含巨大的经济价值

非物质文化遗产不仅是一种文化资源，还蕴含着巨大的商业价值。一方面可以直接作为艺术商品投入市场，如融入民族特色的绘画、服饰、剪纸、瓦罐瓷器等等。另一方面，可以以非物质文化遗产为依托，进行一系列的商业开发，将其作为旅游景点进行开发利用是我国比较常见的一种形式，比如以白蛇传传说为依托的西湖景区、以纳西族文化为依托的丽江古城、以黄帝、炎帝文化为依托的黄帝陵景区等等，可以说，中国境内几乎所有的人文景观背后都有非物质文化遗产的身影。

除了旅游资源的开发之外，将其与影视剧创作结合在一起也是一种重要的开发形式，比如2019年火遍全球的动画电影——《寻梦环游记》，就是以墨西哥土著居民的传统节日——亡灵节为背景进行的一系列创作，该片迄今为止累计票房为12.02亿。还有我们中国人更为熟悉的一部影片：《花木兰》，以我国传统民间故事《木兰传说》为背景，该片票房截止目前为止为304,320,254美元。这还仅仅是电影票房这一项的收入，相关周边产品的收益还没有计算在内，想必也是非常可观的。

非物质文化遗产的商业开发，一方面如上文所述蕴含极大的经济价值，如果将这笔资金专款专用，投入到对非物质文化遗产的保护工作中，就可以有效解决非物质文化遗产保护的资金问题。另外，能够很好的带动相关地区的经济发展，以及给相关非遗传承人带来一定的收益，从而能够更好的保护、传播非物质文化遗产。除此之外，在开发过程中，必然会有大量的人员参与其中，又进一步促进了非物质文化遗产的传播与发展。当然，一切开发利用的前提都是合法合理。而在现实中，这种巨大的经济价值也给非物质文化遗产带了灾难，从外部环境来看，发达国家的“生物海盗”行为防不胜防。从国内环境来看，过度开发的案例数不胜数，他们大多只追求商业利益，而不关注其中的文化内涵，没有精神内核的支撑，长此以往，这些非物质文化遗产必然消亡。从这一角度而言，保护非物质文化遗产刻不容缓！

（三）保障基本人权的要求

人权思想由来已久，自产生以来不断的发展变化，最初的人权理论，即第一代人权，主要是“公民和政治权利”，包括发表意见的自由、信仰自由、宗教自由、言论和出版自由、集会自由、迁徙自由、生命安全和财产的权利等等。19世纪后，人权逐步从政治领域扩大到经济、文化、社会等各个领域。至此，文化权利作为一项基本人权已经毋庸置疑了。非物质文化遗产作为作为特定群体、民族所创造的科学、文学或艺术作品等等一系列生产、生活资料，他们有权使用并享有其所产生的精神和物质利益，有权决定这些非物质传统文化遗产的创新、发展方向，有权反对对本地区、本民族非物质文化遗产的扭曲、篡改，对于这些文化权利，我们必须尊重并加以保护。

除了文化权利，非物质文化遗产还关乎非物质文化遗产持有者的生存权、发展权。翻开非物质文化遗产名录，就会发现很多非物质文化遗产其实就是人们根据自身的生产生活需要而创造开发并维系下来的。对于我们而言的非物质文化遗产，对于这些人来说就是他们他们日常生活的一部分，比如很多民族都有的织绣、印染技艺，这种技艺一开始其实就是为了制作服装、床单、被面、背包等等这些生活用品，发展到今天，有了更加方便、性价比更高的选择后，他们可能不再使用这些通过传统技艺制作出来的产品，但依然可以将这些东西制作作为一种具有民族特色的手工艺品，从而带来一些经济收入；中医诊疗法、藏医药、蒙医药、维吾尔医药等等各类传统医药，在我国的发展历经成百上千年，拯救了无数条生命，甚至现在对于一些地区来说，这些传统医药仍然是基本的医疗保障手段。可以说，离开了这些非物质文化遗产，他们的日常生活都难以为继。

总而言之，对非物质文化遗产的保护，首先是对非物质文化遗产持有者文化权利这一基本人权的尊重。其次，对非物质文化遗产的保护也是保障和尊重他们生存权、发展权这些基本人权的体现。

　二、我国非物质文化遗产法律保护的现状

（一）中央层面

我国作为一个历史悠久的国家，有着非常丰富的非物质文化遗产资源，但由于近代贫穷落后的社会现实，导致我们无暇顾及这些优秀的文化资源。随着现代化、城市化的逐步深入，传统的村落、部族、氏族被打散，非物质文化遗产赖以生存的环境被压缩，年轻人也不再愿意去了解、学习这些传统的艺术、技艺，很多非物质文化遗产就这样灭绝了。但即便是这样的状况，也没有引起国人的警醒，直到某些国家将我们的传统故事、传统人物形象进行包装再向我国进行文化输出，用我们的传统节日向联合国教科文组织申请列入非物质文化遗产名录，这才引发了大家对非物质文化遗产的关注。我们开始重新审视这些我们以前浑不在意、甚至有些鄙夷的传统文化。这才发现，我们的传统文化处于怎样的危险的境地中，甚至有些已经灭绝了。

在这种情况下，国家颁布了一系列推动非物质文化遗产保护的政策，2005年xxx办公厅发布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（国办发〔2005〕18号）。在该文件的指导下，我国建立了国家级和省、市、县级非物质文化遗产代表作名录体系、非物质文化遗产传承人认定制度，并开展了一系列非物质文化遗产展览活动，建立了中国非物质文化遗产数字博物馆等等。截至目前，中国列入联合国教科文组织非物质文化遗产名录（名册）项目共计40项，总数位居世界第一；xxx已经相继发布了四批国家级非物质文化遗产代表性项目名录；认定了3068位非物质文化遗产传承人；设立了21个国家级文化生态保护实验区。工作成果斐然。

2011年，我国有了第一部非物质文化遗产保护专门法——《非物质文化遗产法》，以此正式开启了我国非遗法律保护的XXX，填补了非遗法律保护空白，标志着我国正式将非遗保护纳入我国法律体系之中。该法总共分为六章，第一章总则部分，主要说明了制定本法的目的并对相关概念进行了解释。第二部分为非物质文化遗产的调查，主要对非物质文化遗产的认定、记录、建档工作做了相关规定。第三部分为非物质文化遗产代表性项目名录，主要围绕非物质文化遗产名录的申请、审批等工作进行了规定。第四部分为非物质文化遗产的传承与传播，该部分主要对非物质文化传承人制度以及如何开展宣传、展览等活动进行了具体规定。第五章为法律责任，主要对主要对各级XX部门在非物质文化遗产保护工作中的法律责任等方面进行了规定。从性质上看，这是一部行政法。

（二）地方层面

在保护非物质文化遗产的问题上，地方先于中央一步，早在2000年，云南省就出台了《云南省民族民间传统文化保护条例》，开启了地方立法保护民间传统文化的先河。贵州省、福建省紧随其后，也出台了本地方的民间文化保护条例。《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》颁布后，掀起了非物质文化遗产保护地方立法热潮，现在基本上每个省都有了自己的保护条例。

概览这些地方保护条例，就会发现，它们的内容高度相似，几乎每个地方的保护条例都围绕这三个制度的建设展开，分别为非物质文化遗产名录制度、非物质文化遗产传承人制度以及传统文化保护区制度。并且都取得了很显著的成果。

（三）存在问题

由此可见，从中央到地方，我国目前对于非物质文化遗产的保护是以行政保护为主的，以XX为主导，由政策来推动保护。当然，行政保护不是完美无缺的，还是存在一些问题的，比如说，很多地方法规出现雷同的现象；与《非物质文化遗产》法没有很好的衔接，甚至基本概念还不是完全统一的等等。但是，不论行政保护有多少问题，起码已经开始行动了，并且已经取得了一定的成果。

而非物质文化的传承者，这个最重要的主体，非物质文化遗产传承的核心，却完全被忽略了，非物质文化遗产的私法保护制度建设基本没有。这才是我国非物质文化遗产保护最大的症结。虽然我们建立了文化传承人制度，也认定了一批非物质文化遗产传承人，但是我们的法律只是规定了如何认定、管理非物质文化遗产传承人以及他们应该承担的义务，而对于他们的权利基本没有提及，而且在认定、管理的过程中依然是以XX为主导的。对于非物质文化遗产的保护，我国目前所颁布的一系列法律、法规均表现出了“中国式的固有情节”，其把精力都放在了“记录”“宣传”上，似乎只要让人们牢牢记住这些非物质文化遗产，就是对它的最佳保护。实际上“流水不腐户枢不蠹”的道理自古有之，非物质文化遗产的世代传承应该依靠动态的使用，而使用主体就是这些非物质文化遗产传承人以及传统社区和原住民，可惜的是我国目前的非遗保护法律体系对于他们的权利保护是非常欠缺的。

其实，非物质文化遗产保护兼有私法保护和行政保护的内容，而我国的现状是只用行政保护在走路，私法保护这一条腿比行政保护一条腿短了一大截，这就导致我国非遗保护法律体系的畸形，这是非常不利于非遗的保护的，虽然行政保护也存在各种各样的问题，但总体状况较私法保护还是好很多的，故本文主要对于非遗的私法保护问题进行研究讨论。

　三、非物质文化遗产私法保护的必要性

（一）具有私法保护利益

现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法，而凡是涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。非物质文化遗产通常由特定区域内的一个或多个集体共同创作并世代相传，几乎没有一个非物质文化遗产是由个人所拥有。具有明显的集体性、公共性。不同地域、不同国家、不同民族的非物质文化遗产具有不同的文化特性，是文化多样性的重要体现。在全球化高度发展的今天，非物质文化遗产的传承与发展不再仅仅是一个群体或者一个国家的内部事务，它作为整个人类文明重要的组成部分之一，对于保持文化多样性具有不可替代的意义。从这些方面而言，非物质文化遗产的公共属性是不言而喻的，所以我们常说非物质文化遗产是全人类共同的宝贵财富。

那么，非物质文化遗产真的属于全人类吗？所有人都可以自由使用吗？如果这个问题的答案是肯定的，那么当一些国家拿着其他国家的非物质文化遗产去申请专利就是合理合法的，当一些企业随意的开发利用传统社区的非物质文化遗产就是合理合法的，因为他们是对自己的东西进行了开发利用。显然，我们认识到了这种行为的不公平性、不合理性，所以才会用“海盗”这样的词语去形容这种行为。当我们意识到这种行为不合理、不公平时，实际上，我们就承认了这样一个事实，即非物质文化遗产所产生的利益应归属于特定的主体，从这个层面而言，非物质文化遗产实际上是一种私人财产，其上存在多项私权利，就拿传统医药来说，传承人对其享有所有权，可以通过其获益，有权禁止他人的不当占有等等均需要私法予以确认、保护。因此，非物质文化遗产虽有公共属性，但也附着着个人利益、个人权利等问题，具有私法保护利益。

（二）需要私法规制

一直以来，非物质文化遗产被称为人类的共同财产，虽然这种说法强调了非物质文化遗产的重要性，引起了国际社会对非物质文化遗产的广泛关注，但是同时这种说法也表达了非物质文化遗产属于公共领域这一层意思，给生物海盗者们提供了一个很好的借口，对非物质文化遗产的生存环境、文化价值造成了极大的破坏，加速了多元文化的消逝。

实践中，大多数欠发达国家和地区都因此遭遇了生物海盗行为，我国遭遇生物海盗行为比较著名的案例就是上文提到的《花木兰》这部电影，表面上看，迪士尼公司凭借这部电影赚的盆满钵满，我国的传统故事也借此得以在世界范围内传播，貌似是一个双赢的局面。但仔细想想，迪士尼所拍摄的《花木兰》和那个在中国流传了一千多年的民间故事中的花木兰是同一个人吗，答案显然是否定的。在片中，花木兰仅凭一人之力就救了所有人，这种个人英雄主义显然是X大片的一贯套路，可以说，这部电影借用了一个中国外壳，里面的芯子却是实实在在的X文化。除了国家之间，同一国内的发达地区对欠发达地区也存在这种行为，比如在2004年X格莱美的颁奖典礼上，一个叫Out Kast的流行二人组合表演了一首极具印第安风格的歌曲《Hey Ya!》，赢得了满堂喝彩，该届格莱美颁奖典礼也因此获得了极大的成功。然而不久之后，印第安土著群体就对该表演行为表示了强烈抗议，他们认为该表演滥用了他们仅为仪式所用的象征物，如羽毛和战争绘画，并且，他们揭露出《Hey Ya!》这首歌的前奏旋律Navajo（Dine）的圣歌《Beauty Way》，其意味着恢复和平与和谐，不适合为娱乐目的而使用。

为了解决这一难题，打破长久以来人们认为“非物质文化遗产属于全人类”的观点，用法律确认特定群体对非物质文化遗产所享有的私权是必要的，而且是刻不容缓的。

（三）符合国际趋势

事实上，许多国家和国际组织也意识到了非物质文化遗产私法保护的必要性，除了主要采用行政保护之外，还明确对非物质文化遗产中给予知识产权保护。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》简称《伯尔尼公约》是国际上最早涉及非物质文化遗产知识产权保护的法律文件。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》简称（WPPT）是有关民间文学艺术版权保护的另一个重要的国际公约。在相当长的时间内，甚至现在，知识产权制度依然为非物质文化遗产留存与发展提供了一定的帮助。

然而随着知识产权制度的发展，知识产权几乎成为一切经济生活领域的中心，发达国家主导的知识产权规则在经济贸易上逐渐演变为全球范围内保护发达国家产业利益、向发展中国家进行经济掠夺和经济殖民的工具；在知识活动上已成为发达国家科技专家剽窃传统部族传统知识的帮凶。我们期望成为非物质文化遗产保护网的知识产权制度，反而给非物质文化遗产带来了致命一击。同时，在司法实践中，也出现了各种问题，引发了社会上很多的舆论。在这种情况下，一些学者开始寻求知识产权制度之外的保护路径，主张在知识产权体系外，构建非物质文化遗产专门保护制度。1982年，WIPO和教科文组织在日内瓦召开专家会议，通过了《示范条款》。该文件建立了对民间文学艺术表达的特别保护制度，对于传统版权法所要求的客体的固定性、主体的明确性以及保护期限限制等等这些与非物质文化遗产保护无法契合的问题均作了特别规定，是对传统版权法的规重大突破。然而，作为示范法，它只提供了一个原则性的框架，具体规定还需要各国根据情况进一步细化。其后，由太平洋共同体和太平洋岛国论坛联手起草的《太平洋地区保护传统知识及传统文化表达框架协议》（《太平洋示范法》）比起《示范条款》就更加直接，其在传统知识之上创设了一种叫做“传统文化权”的新权利，对于主体、权利内容、法律责任等都有较为具体的规定，赋予权利人以“传统文化权”和“精神权利”双重权利，为传统知识和传统文化表达提供了更加全面、积极的保护，具有重要的研究价值和借鉴意义。

　第二章非物质文化遗产的私法保护路径

世界各国在公法保护方面做法比较一致，主要是围绕登记制度而展开的一系列宣传、保护措施，从模式选择角度而言，基本没有可讨论的地方。而且，从我国非遗法律保护的现状来看，公法保护要比私法保护先行一步，各项制度相对比较完善。问题比较多的是，非物质文化遗产的私法保护究竟应当采取何种路径，目前学界在此问题上尚未达成一致，但是基本形成了两种主流观点：一是知识产权保护模式；二是专门法保护模式。

知识产权保护模式知识产权保护模式是指将非物质文化遗产纳入现有的知识产权法律制度当中，通过诸如《著作权法》、《专利法》、《商标法》等相关知识产权法律来保障相关权利人的私权利，以达到保护非物质文化遗产的目的。

（一）知识产权保护模式保护非物质文化遗产的优势

因为知识产权制度的成熟完善，以及非物质文化遗产与知识产权客体有一定的相似性，通过知识产权相关法律制度保护非物质文化遗产成为首选，目前而言，知识产权保护模式在实践中处于绝对优势地位。我国的司法实践也证明了这一点，比如2001年广受社会关注的“白秀娥剪纸”一案，以及2017年最高法院指导案例80号：“洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案”一案。法院所引用的法条均为《著作权法》。对于该种模式的选择，主要基于这几方面原因：

非物质文化遗产与知识产权客体的本质特征相同关于知识产权的定义有很多种表述，但无论是哪一种，有一点是具有共识的，即其表现形式都是无形的、非物质的，故知识产权客体的本质特征是非物质性。具体而言主要具有以下特点：①、作为精神财富可以永久持续；②、以一定物质形式为依托表达出来；③、可以被有形物体固定并无限复制或重复使用；④、可被广泛传播；⑤、可同时被多人使用。而非物质文化遗产的本质特征其实也是非物质性，它未固定在有形的物体上，本身没有实体性，必须通过一定的载体才能够体现出来，进而被感受、认识或者共享。比如新疆维吾尔族的木卡姆说唱艺术通过表演的方式呈现、藏族的英雄史诗《格萨尔》则通过口耳相传的方式代代传承，他们都没有具体的物质载体。这种非物质性正好契合了知识产权客体的最本质特征，使其能够符合知识产权制度的保护原理和制度安排，决定了其获得知识产权制度保护的可行性。

知识产权制度兼顾人身权益和财产权益非物质文化遗产与特定群体、民族的历史、信仰、审美等等联系在一起，有着深刻的群体和民族烙印，比如一提起呼麦，我们就会想到蒙古族；一提起孔雀舞，就会想到傣族；一提起白蛇传，就会想到浙江江苏地区等等，这些都表明了非遗具有强烈的人身属性。这一点决定了非遗的私法保护不可能采用纯粹的财产权保护。同时，正是非遗的这一属性，决定了其对于确定某一地区、民族的传统文化、增强民族认同感具有非常重要的作用，这也是保护非物质文化遗产的首要原因，故对非物质文化遗产人身权益的保障应居于首位。除此之外，正如上文所述，非物质文化遗产蕴含着巨大的经济利益，非遗主体对于理应是最大的受益人，但现实情况是，很多商业机构利用非物质文化遗产攫取了大量的利益，而非物质文化遗产真正的主人通过非物质文化遗产得到的利益却是非常有限的，而且，通常情况下，这些商业机构对于非遗的开发都是擅自开发，并没有告知或者得到相关主题的许可，更有甚者，还会过度开发或丑化、扭曲等等，故，当非遗主体的财产权益受到侵犯时，他们如何维护自己的合法权益，侵权者应该受到怎样的惩处，这也是法律应该重点关注的问题。

相比于物权、债权、人身权这些单一属性权利，知识产权与他们最大的不同就在于其兼具人身权和财产权双重权利，这种双重权利属性与非物质文化遗产的特点更加契合，相比起其他民事法律制度更适合用来保护非物质文化遗产。

3、实践中确实起到了保护非物质文化遗产的作用

目前而言，大多数国家通过知识产权法律制度有效的维护了非物质文化遗产权利人的合法权益，从而保护了非物质文化遗产。就国内司法实践而言，有关非物质文化遗产的案件，一直是将其归类到知识产权侵权类案件中的，判决书引用法条也为知识产权相关法律，例如我国首例民间文学艺术作品著作权争议案——乌苏里船歌案，所依据的法律就是《著作权法》。2017年最高法院指导案例80号：“洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案”一案。法院也是依据《著作权法》第三条、《著作权法实施条例》第二条的相关规定做出了最终判决，在客观上起到了保护非物质文化遗产的作用。

国际上比较著名的有姜黄案，印度人一直用姜黄来烹调食物、制作药品、化妆品以及染料的历史已有数千年。然而在1995年，密西西比医学中心的两位研究人员却姜黄的医学用途申请了专利，并被授权。该专利获得授权后，印度科学与工业研究委员会(CSIR)要求X专利和商标局(USPTO)重新审查该专利。CSIR 认为姜黄的医学用途由来已久，该专利并没有创新，故要求X专利和商标局复审这一专利。最后，CSIR的异议有效，USPTO撤销了该专利。除此之外，死藤水案、楝树案等等类似案件，也都是通过知识产权制度保护了相关权利人的利益。

可以看到，当没有专门的非物质文化遗产法律时，利用知识产权法律来进行曲线救国，确实能在一定程度上保护相关权益人的合法利益，达到保护非物质文化遗产的目的。

（二）知识产权模式具体内容以及现存问题

通过知识产权法律制度来保护非物质文化遗产不仅有理论依据，而且，实践也证明了其确实能起到一定作用。但不管是早些年的“乌苏里船歌案”还是近几年的“洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案”，他们都存在一个争议焦点，即该案是否适用《著作权法》，由此可见，非物质文化遗产并不当然的属于知识产权客体，大家对于该问题还是有较大分歧的。而且，也存在保护不力的情况，比如“安顺地戏案”，法院按照现行法律依法判决当然没有问题，但是这样的判决结果却严重伤害了安顺地戏表演者、传承者的情感。而且，影片的这种误导，长此以往，肯定不利于该戏种的传承与发展。当我们跳脱出法律的框架，以普通民众朴素的道德、情感观念来看待这个案件时，影片中将“安顺地戏”演绎为“云南面具戏”，整个影片中也没有一个地方对此进行标注、说明，这对于“安顺地戏”确实是不公平的，但我们的法律对此无能为力，这个案件充分说明了现行知识产权法律在非物质文化遗产保护上具有一定的局限性。

具体而言，非物质文化遗产的知识产权保护主要包括以下内容：

著作权保护：涉及著作权的主要是非物质文化遗产中的民间文学艺术相关内容（主要指：（一）口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；（二）音乐表达形式，诸如民歌及器乐；（三）活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式；（四）有形表达形式，诸如民间艺术品、乐器、建筑艺术形式，等等。）。利用著作权来保护非物质文化遗产由来以久，早在1966年，突尼斯就颁布了《文学和艺术产权法》，该法对民间文学艺术进行了相关的规定，确立了以著作权来保护民间文学艺术的模式。突尼斯此种立法模式对一些国家产生了影响，其中包括我国，我国对民间文学艺术的保护，也采用了该种模式，在现行《著作权法》中，第三条将“文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；”规定为著作权客体，就已经包含了部分民间文学艺术的内容，而根据第六条的规定所制定的《民间文学艺术作品著作权保护条例》，虽还停留征求意见的阶段，没有正式出台，但据名称以及征求意见稿的内容来看，也表明了我国采取著作权法来保护民间文学艺术的立法态度。在司法实践中，也采用了著作权法保护模式，比如著名的“乌苏里船歌案”、“白秀娥剪纸案”等等，也都引用了著作权法相关条文。

不可否认，著作权法在民间文学艺术的保护问题上确实发挥了很大的作用，但也存在着不少问题。

第一、作品的认定问题，著作权法的保护对象被界定为“作品”，所谓“作品”，一般是指通过语言文字、符号等形式来反映作者的思想情感或对客观世界认识的智力创造成果。这种成果具有固定的形式，以实物的形态表现，比如一首诗或者一篇文章，作者通过创作最后呈现出的这个结果称其为作品。而民间文学艺术通常并不具有固定的形式，它最大的特点就是“活态性”，相比起作品这个物质性存在，它更多的表现为一种知识、思维或者技艺、方法。比如刺绣，创作者经过一定的设计、最后绣出来的手绢、屏风、团扇等等，这些实物我们称之为作品，属于《著作权法》的保护范围，但该种刺绣所应用的针法，不同的图案其后所表达含义、以及不同的物品所应用的地方等等这些作品背后所蕴含的文化意味，其所承载的创作者的思想、信仰、审美、习俗传承这些东西并没有实体，有的甚至只可意会不可言传，它们并不是作品，我们将其称之为民间文学艺术，这部分内容因为不符合《著作权法》所要求的“作品”的构成要件，因而无法得到《著作权法》的保护。

第二、主体认定困难，根据《著作权法》对著作权人的规定，不管人数多还是少，都是可以确定的。而非物质文化遗产由于其传承和发展时间长、地域广、参与人数众多，通常很难特定化，甚至会涉及到多个民族或地区。故在实践中，权利主体的认定就成了一大难题，特别是在相关司法案件中，主体的认定几乎是每一个案件中的争议焦点。比如在前面提到的“乌苏里船歌案”和“安顺地戏案”中，主体资格问题均是第一大争议焦点。

第三、保护期限问题，根据《著作权法》的规定，作者为公民的期限保护期为作者有生之年及死亡后50年，为法人或者其他组织的为首次发表后的50年。而给民间文学艺术设定一个保护期显然是不合适的，其一，如果严格按照相关法律的保护日期计算的话，基本没有可以适用该法的民间文学艺术，因为他们都是经成百上千年的传承，而且涉及人数众多，根本没有办法计算。其二，对于传承者们而言，这是他们世代流传的文化，而且此后还会持续的传承下去，给其限定一个具体的保护日期，对他们来说是非常荒谬的，对民间文学艺术的保护也是非常不利的。

专利权保护：指的是，将有条件申请专利的非物质文化遗产，拿去申请注册专利，以此达到保护的目的。根据《保护非物质文化遗产公约》以及我国《非物质文化遗产法》的规定，能够达到专利申请条件的非遗主要有：有关自然界和宇宙的知识、实践和传统手工艺以及传统技艺、医药和历法。然而在实践中，非物质文化遗产在申请专利时还是存在不少障碍的。根据《专利法》的规定，授予专利权必须满足新颖性、创造性和实用性这三性。而对于非物质文化遗产来说，新颖性和创造性这两个构成要件很难认定。一方面，非物质文化遗产早已存在了成百上千年，在特定民族、地区中已经得到长期应用，因而基本没有什么新颖性可言，另一方面，非物质文化遗产的传统性特点与专利法所要求的的创造性本来就是矛盾的。并且，在这里我们应该明确的一点是以“非物质文化遗产为基础而产生的发明”并不能等同于“非物质文化遗产”本身。毫无疑问，在非物质文化遗产的基础进行再创造，从而产生的新发明、新发现当然可以获得专利法的保护。但是我们必须清楚地认识到，利用专利制度保护这种“新发明”更多的保障了“新发明”所有人的权益，而不是原非物质文化遗产拥有者的权益、更有甚者，还会侵害原非物质文化遗产拥有者的利益。因为在现实中，原非物质文化遗产的拥有者和“新发明”的所有人通常都不是同一的。较为常见的是情况是，非物质文化遗产拥有者之外的第三人通过研究非物质文化遗产，进行再创造，得的新的发明成果，或者有时候直接将原非物质文化遗产改头换面一番，就拿去申请专利。一旦通过审查，该申请人就成为了专利权人，对该专利享有垄断性权利，而原非物质文化遗产的拥有者通常不能从中获得任何利益。而且原非物质文化遗产拥有者对该非物质文化遗产开发利用时必然会受到前述专利的限制，甚至还有可能成为专利侵权人。比如前文所提到的“姜黄案”就是此种情况。除此之外，《专利法》对专利申请书、说明书等文件均作了具体规定，要求对被授权的客体做出清楚、完整的说明，而非物质文化遗产大多是一些知识产品片段，即使是相对较为完整的传统医药，也很难用明确的技术参数来描述（即精确度不高）。这也大大提升了通过专利法保护非物质文化遗产的难度。商标权保护：根据我国《商标法》的规定：任何能够将自己与他人的商品区别开的标志，均可以作为商标申请注册。这就大大的扩展了保护范围，不仅是书面的文字、符号、图画可以直接用来申请商标，一些传统技艺、医药、体育、游艺等等通过将其转化为书面的文字、图画等也可以通过商标权对其进行保护，比如同仁堂、少林寺、景德镇等已经取得了注册商标，并且权利人在多次商标侵权诉讼中维护了自己的合法权益。总之，只要没有违反商标法规定的，一切具有特定符号意义的或者显著特征的非遗均可通过商标权的方式进行保护。而且因为商标可以无限续展，故利用《商标法》保护非物质文化遗产，就没有保护期限的问题了。除此之外，赋予非物质文化遗产地理标志权也能起到一定的保护作用。根据我国《商标法》对地理标志权所下定义，其为该地区的生产者共有，是一种群体性的权利。在这一点上，地理标志与非遗具有一定程度上的共通性。并且，地理标志虽然具有集体性，但更像是一定范围内的私有权。这是因为某地区某产品被注册为地理标志产品后，只有地理标志注册人才有权对标志的印刷、发放、授权使用以及监督、惩罚等事项进行管理和规范。一旦以非物质文化遗产的相关要素申请了地理标志权，该区域符合条件的居民、企业、组织都可以在相关商品上使用该地理标志，并有权禁止他人使用。因此，一些受地缘因素或者人文因素影响较大的非遗，通过申请地理标志可以得到很好的保护。比如云南的剑川木雕（国家级非遗）和诺邓火腿（省级非遗）就申请了地理标志。

然而，商标权保护模式有一个致命的问题，即《商标法》所保护的对象为被称为“商标”的这个标志，而不是其背后的商品或者服务，换言之，只要商标不同，即使商品一模一样也不会构成侵权，这就给一些不良商家留下了很大的山寨、仿冒的空间，就比如现在各大旅游区商店卖的具有少数民族特色的手工艺小商品，其实大多数来自义乌小商品市场，虽然可能与某一非物质文化遗产从表面上来看完全一样，但只要拥有自己的注册商标，那么从商标权这个角度而言，就无法提供任何保护。可见，《商标法》只能保护商标本身，当出现在同样的商品或服务上使用不同的商标这样的情况时，《商标法》便无计可施了。简言之，<商标法》无法非物质遗产本身提供保护。

4、商业秘密保护：由于对商业秘密不做新颖性、创造性的要求，也不需要经过登记等程序，因此利用商业秘密制度来保护非物质文化遗产具有一定的优势。根据我国《反不正当竞争法》的规定，同时满足秘密性、实用性和商业价值性这三个特征的被称为商业秘密。故，非遗当中的一些传统技艺、医药配方、餐饮配方等就很适合通过商业秘密进行保护。

可惜的是，商业秘密保护的作用是非常有限的。因为在科学技术飞速发展的今天，提取有关知识样本并进行分析和研究是非常容易的，所以非物质文化遗产的拥有者想要维持它的秘密性是很困难的。现实中出现的大量“山寨”行为，已经说明了这种困境。因此，将商业秘密制度运用在保护非物质文化遗产上，作用实在有限，不是一个好的选择。

除此之外，知识产权制度还存在着两个不能忽视的重大缺陷。

其一，立法目的不同，不同的知识产权部门法具有不同的立法目的，比如我国《著作权法》规定其立法目的是“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”；《专利法》把“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力”规定为自己的立法目的；X宪法“著作权与专利”条款把“促进科学和实用技术的发展”作为著作权制度和专利制度的立法目的；WTO的政策系统，也旨在保护各种“智力创新”，而不涉及“智力源泉”（包括传统文化）。由此可见，现代知识产权制度的首要目的是激励创新。

根据我国《非物质文化遗产法》的规定，其是“为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作而制定。”；《非物质文化遗产公约》旨在保护以传统、口头表述、节庆礼仪、手工技能、音乐、舞蹈等为代表的非物质文化遗产。可以看出，推进非物质文化遗产立法的目的是通过对非遗的保护和传播，使非物质文化遗产的传承者们得以保持他们的文化身份，保护文化多样性，而这也与整个国际社会对待非物质文化遗产的态度是一致的。

其二，保护范围不够全面。根据我国现行法律规定，知识产权法律制度主要在作品、专利、商标、商业秘密等这几方面起作用。我国《非物质文化遗产法》把非物质文化遗产分为了六大类。通过学者们的划分，大部分非遗可以通关相关知识产权法律保护，但仍有部分内容没有办法纳入其中，比如传统体育和游艺、传统礼仪、节庆等民俗，他们因为不符合现有知识产权客体的特征而无法通过知识产权制度进行保护。

专门法保护模式鉴于现有的知识产权制度在保护非物质文化遗产上存在有不少的问题，一些学者提出了以专门法模式来保护非物质文化遗产的主张。所谓专门法模式，是指跳出传统的知识产权法框架，通过制定专门的法律，有针对性的来保护非物质文化遗产。采用专门法模式有一个很大的优点在于立法者可以完全根据非物质文化遗产自身的特点来设计具体的法律制度，而不会为旧的模式所掣肘，避免在传统知识产权模式下的削足适履。

1982年，WIPO和教科文组织在日内瓦召开专家会议，通过了《示范条款》。该文件建立了对民间文学艺术表达的特别保护制度，对于传统版权法所要求的客体的固定性、主体的明确性以及保护期限限制等等这些与非物质文化遗产保护无法契合的问题均作了特别规定。这种将专有权利保护并列于其他知识产权的特殊模式是该领域的一次重大突破，为一些国家提供了一种新的选择。2002年11月，太平洋共同体和太平洋岛国论坛联手起草了《太平洋地区保护传统知识及传统文化表达框架协议》（《太平洋示范法》）。其在传统知识之上创设了一种叫做“传统文化权”的新权利，对于主体、权利内容、法律责任等都有较为具体的规定，赋予权利人以“传统文化权”和“精神权利”双重权利，为传统知识和传统文化表达提供了更加全面、积极的保护。该示范法比《示范条款》更加直接，是专门法保护模式的进一步探索。

许多学者也就专门法保护模式做了诸多论述。王鹤云调研员提倡建构文特性权，它是指在特定民族或特定地区的人群中形成或流传、创作主体不明确但有充分理由推定为该群体中的个体或群体所创造时，该群体对于该种非物质文化遗产当然应该享有权利。曹新明教授提出我国对非物质文化遗产的保护应采特别权利模式——设立无形文化标志权，将国家、民族、族群或者地区作为主体，在某些特殊情况下，也可以是个人。这些主体通过登记获得该权利。权利内容包括精神利益、物质利益和文化利益，以及禁止任何人以任何形式侵占、盗用或者贬损性利用。而且不受保护期的限制。黄玉烨认为应该授予非物质文化遗产的权利主体专有性权利。且应重视精神权利的保护，非物质文化遗产所有人在文化遗产中所蕴含的人格利益需要得到尊重，享有以适当的方式表明非物质文化遗产来源的权利以及保护非物质文化遗产不被不适当使用和贬损性使用的权利。严永和的研究直面通过知识产权保护非物质文化遗产的问题，深入研究了民族民间文艺保护制度的保护范围，指出了既往研究的缺陷，认为应把不具有知识产权意义的事项( 民间语言、文字、信仰、礼仪、节庆和民俗等) ，具有 “准工业产权意义”的事项（民族民间“传统设计”、“语词、标记、名称和符号”、“特有技巧或工艺”、“技术诀窍”等）等排出保护范围；把有关少数民族或其村寨确定为民族民间文艺的权利主体；将独创性、集体性、传统性确定为民族民间文艺的保护标准；务虚与务实相结合，确定民族民间文艺的权利内容与保护期限。

　第三章非物质文化遗产的专门法保护制度构建

正如上文所述，非物质文化遗产的私法保护模式主要为“传统知识产权保护模式”以及“专门法保护模式”，基于对这两种模式的研究分析，以及我国司法现状，本人比较赞同综合保护的模式，即将这两种制度综合运用到对非物质文化遗产的保护上，因为现行知识产权制度已经比较完善，而虽然已经出台了《非物质文化遗产法》但更多的是对行政保护的规定，涉及私权利保护的规定几乎没有，故对专门法进行怎样的制度安排还需进一步论述。

　　一、保护范围

（一）非物质文化遗产的分类及概念解释

根据《非物质文化遗产保护公约》、我国《非物质文化遗产法》以及学术界对非物质文化遗产的定义以及具体分类的探讨，非物质文化遗产大致可以被归纳为这几大类型。

1、民间文学艺术，对民间文学艺术的界定经历了从广义到狭义的变化过程，1977年非洲知识产权组织的《班吉协定》中基本包含了非物质文化遗产的全部类别，这使得民间文学艺术保护的具体制度构建变得十分复杂。因此，很快就被相对狭义的定义所取代。即由特定区域的社会群体或特定民族集体创造、体现该特定区域的社会群体或特定民族的特定品质或文化的代代相传并不断发展的具有一定表达形式的文学、艺术成果。根据WIPO在相关法律文件——《保护民间文学艺术草案》中的规定，主要包括以下几种：

言语表达：言语表达是指通过各种语言、文字或符号体现特定群体文化品质或文化遗产特性的表达，“如民间故事、史诗、传说、诗歌、谜语及其他叙述；文字、标记、名称和其他符号”。其范围相比我国《非物质文化遗产法》的规定更加广泛，除了传统口头文学以及作为载体的语言之外，标记、名称和其他符号，只要能体现特定群体文化和特征的就属于民间文学艺术范畴。音乐表达：音乐表达是指将乐谱通过演唱或者演奏的方式表现出来，以此来表达人们的思想感情与社会现实生活的一种艺术形式，我国的传统音乐资源丰富，截止目前为止，光是国家级非物质文化遗产代表性项目名录已达401项。古琴艺术、新疆维吾尔木卡姆艺术、蒙古族长调民歌等等更是入选了联合国教科文组织非物质文化遗产名录（名册）项目。动作表达：动作表达是指通过人的行为、表情或姿态等体现特定群体文化品质或文化遗产特性的民间艺术表达，“如民间舞蹈、戏剧、典礼、仪式及其他表演，无论是否具有物质载体”。我国历史悠久、民族众多，动作表达种类繁多，不仅有《保护民间文学艺术草案》中所规定的传统舞蹈（秧歌、龙舞、狮舞等）、戏剧（秦腔、豫剧、川剧等等）、杂技（吴桥杂技、聊城杂技等等），还有我国独有的民间艺术表达种类——曲艺。其中戏剧和曲艺不仅仅是动作表达，而是集言语、音乐、动作表达于一身的综合性艺术。物态表达：物态表达是指通过一定的物质载体表现特定群体文化的民间艺术，包括绘画、书法、图案、雕塑、造型、建筑等，比如各种剪纸、刺绣、年画等等，既具有审美意义又具有实用价值，形象、生动的展现了特定群体的文化内涵。2、社会实践，在非物质文化遗产的语境下，其可被描述为一种“行为”、“习俗”或“惯例”，比如某个地区、人群的节日习俗、婚丧嫁娶的惯常做法等等。通常来说，社会实践的主体不会是个人，因为能被成为“习俗”或者“惯例”的社会实践通常都需要一个群体长时间的共同作用才能形成。

社会实践本身并不能外化于某个物质载体上，不像物态表达那样可以通过一定的物质载体表现，也不像言语表达、音乐表达以及动作表达一样，有相对固定的形态。同样一个习俗，在不同的人群活不同代际的实践里是不断变化和发展的，仅存在某些必要规则，但实行起来也不尽相同，比如端午要吃粽子、划龙舟，但不同地区包粽子的原材料以及方式均不同，划龙舟也是有的地方有，有的地方并没有。由此可见，社会实践是无形的，这种文化形式无法经由某一媒介被固定下来，它主要是一种不断运动着的活态的形式存在，其更强调的不是外在的表现形式，而是其背后所蕴含的文化信息。

3、知识，其意为通过学习和经验所积累的关于某些事物的信息和理解，比如运用传统的医药进行特定治疗的方法，该定义的核心是“信息和理解”，当然也是非物质属性的，这些信息或理解通过有形或者无形的方式代代相传、不断发展。我国《非物质文化遗产法》对此的相关规定为“医药和历法”。

关于传统医药讨论比较多的是其是否能被纳入专利制度予以保护。关于这一点首先要回答的问题是：传统医药是否具有新颖性和创造性？一些人认为传统医药历经多年的传承发展早已经失去了新颖性和创造性，但这种观点忽略了一个问题，即如果这种医药仅在特定的群体或民族中流传，仅为特定的人所掌握，比如我国传统医药有很多都是一个家族的保密配方，是否还具有新颖性？世界产权组织认为，如果某项传统医药仅在一定范围内进行应用，如某个村落或部族群体，并未普遍被公众所知晓，则相当于在特定范围之外仍然是处于保密状态的，因而可以认为该传统医药任然具有新颖性，这种解释是恰当的。并且，传统医药并不是一成不变的，它仍处于不断地创新中，故在传统医药的基础上，对其进行合法的创新是有技术思想的，是符合创造性的条件的。当然，传统医药很多时候也并不符合申请专利的条件。因此，对于传统医药的保护在实践中要具体情况具体分析，专利法和特别法要共同作用于对其的保护，相互补充。

历法，是指推算年、月、日，并使其与相关天象对应的方法，是协调历年、历月、历日和回归年、朔望月和太阳日的办法。目前，被纳入非物质文化遗产名录的主要有二十四节气相关项目、藏历年等，其中二十四节气更是入选了联合国教科文非物质文化遗产名录，是我国非物质文化遗产的代表性项目。应当明确的是，我们对历法的关注并不是因为它是一种计算日期的规则，我们关注的实际上是蕴含其中的节气、世纪和年代。历法显然不能纳入知识产权制度保护体系，其属于科学活动的原则或者对科学规律的一种具体描述，不是某种技术方案，没有确定的实施过程和结果，正如万有引力的科学定律和酸碱中和的化学规则一样，是对自然界的某些规律的一种总结和概括，虽然可以具体运用以解决科学问题，但究其本身而言不过是某种特定语言方式表达了已经存在于公共领域中的事物，因而不符合知识产权的条件。

4、技能，指掌握并能运用某种专门技术的能力。我国《非物质文化遗产法》所规定的传统技艺即属于技能的范畴。传统技艺是一个群体、民族智慧的结晶，有着悠久的历史文化背景，是非物质文化遗产的突出代表。

“技能”也表现出无形化的特点，其不依托于物质载体而存在，但其通常是通过有形的物质载体被人所了解，比如我们对景德镇手工制瓷技艺的了解通常是通过景德镇瓷器。有鉴于此，对于“技能”的保护，就存在这样一个问题：究竟是单纯保护“技能”这一抽象的无形本质，还是将由实施“技能”而产生的有形形式一并包括在内。一方面就传统技艺本身而言，其是一项技术的实施方案，这与专利的上位概念是一致的，但是专利法所要求的专利要符合新颖性、创造性和实用性这三个要件，而且在实践中，在申请专利时通常需要精确地描述，而大多数传统技艺并没有书面性的东西，通常都以师徒传承、口耳相传、在实践中学习这些途径进行传承，就拿刺绣来说，虽说都是引针穿线，在织物上绣制图案，图样可以描绘在纸上，但是具体怎么布局、如何施针等等很多东西没有办法详细描述，需要在实践中总结经验，这也是用的原材料相同、绣制的图样相同，但成品也有好坏之分的原因。另一方面，通过实施技能而产生的物品，比如景德镇瓷器、刺绣作品、蜡染布等等，这些实际上更接近一种民间艺术作品，如果符合著作权法的规定，倒是可以通过著作权法进行保护。因此，对传统技艺的保护也要分情况来看，对于不能纳入知识产权范围的，则需要专门法的保护。

（二）非物质文化遗产的母型和子型

基于非物质文化遗产的活态性这一特征，有不少的非物质文化遗产在原有基础上都有了新的发展，特别是在民间文学艺术、传统医药、传统技艺这些领域，这个现象尤为突出。那些体现特定群体文化品质或文化遗产特性的基础范式就称为母型，对这些母型的创新、演绎称为子型。

其实知识产权制度在保护文化遗产上存在的困境大部分都是因为其母型的存在所造成的，非物质文化遗产的母型存续时间长，并且很多时候只是一种大致的意象和符号，现代知识产权在这样的客体面前是无力的，无法对其进行有效保护，故对大多数非物质文化遗产母型的保护只能通过专门法发挥效用。

另外，对于非物质文化遗产的创新发展当然是必须支持鼓励，传承人对自己文化的发展也无可厚非。但应当警惕的是子型对母型的侵权行为，实践中，有很多商业主体，在对非物质文化遗产母型进行了系列开发行为，虽然在客观上也促进了相关非物质文化遗产的发展，但究其本质该行为对非遗母型传承人构成了侵权，还有部分不良商家，对子型申请了专利或者注册了商标等等，导致母型传承者们无法对其进行自由使用，受害人反而成了“侵权人”，这样长此以往不仅不利于非物质文化遗产的传承发展，更重要的是这种行为严重侵犯了特定群体的文化权利，是严重侵犯人权的行为。故，如何规制这种行为，保障非物质文化遗产母型传承人的权利需要认真研究分析。

　　二、权利主体

在人类社会早期，为了生存需要，人们通常结成一个个团体共同协作，这种团体构成人们主要和基本的社会组织形式。在古罗马，这种团体就是构成罗马社会基础的家族和家庭。这种家族和家庭构成早期罗马法上的私权主体范式。在这种范式下，根本不存在个人主义主体观。但随着罗马社会商品经济的发展和频繁的对外战争，个人的重要作用开始凸显，家庭和家族的主体地位不断削弱，家子等个人的主体性渐渐增强，进而萌生了个人主义思想。个人主义的政治哲学深入到法律领域，衍生出了个人主义权利哲学。现代知识产权制度正是在此基础上成长起来的。然而随着科技的不断发展，使得人类社会行为日益丰富，各种权利相互交织，任何主体的权利都不可能单独地、极致地发展，于是，人们开始寻求合作，越来越多的集体性权利主体开始出现，并且发挥着越来越重要的作用，因此，法律对这些集体性权利主体的地位必须予以确认。至此，个人主义和共同主义的二元主体结构得以形成，并成为当今私法主体制度的立法模式。

在漫长的发展过程中，非物质文化遗产被不同时代、不同地域、不同民族的人们所不断的继承、再创造，吸收了千百种不同的审美情趣和生活态度。毫无疑问，是集体智慧的结晶。在这种认识的基础上，非物质文化遗产之上的权利被界定为集体权利是没有问题的。但集体是由个体组成的，个人在非物质文化遗产的创作和传承中的力量绝对不容忽视，比如我国所认定的非物质文化遗产传承人，对于非物质文化遗产的发展传承就起到了不可小觑的作用。这种创作和传承规律与个人主体和集体主体二元共生的现代私法主体结构是契合的，由此决定了非物质文化遗产的主体应当是一种集体和个人并存的二元结构。

（一）集体权利主体

正如上文提到，非物质文化遗产很少是单个人所创造完成的，而是特定群体在长期的历史发展过程中所实施的群体性创造活动的结果，而且，通常不止一个族群或社区拥有相同的非物质文化遗产，例如春节，作为中国民间最重要的传统节日，不仅中国境内汉、壮、布依、侗、朝鲜、仡佬、瑶、畲、京、达斡尔等民族都过这个节日，而且世界范围内的华人、华侨均会庆祝这个盛大的节日，从而充分说明了春节这一非物质文化遗产的权利主体具有群体性。具体而言，关于非物质文化遗产的集体权利主体主要有两种意见，其一是将国家作为非物质文化遗产的权利主体，另一种观点则认为应该将特定社区、民族等特定的自然人群体作为非物质文化遗产的权利主体。

1、国家，有学者认为，非物质文化遗产类似于一种自然资源，无论从直观的经济利益来讲，还是从宏观的国家文化战略安全角度来讲，它理所当然应该归属于国家运营资本的组成部分。应该由国家直接享有对其的一系列权利，国家也有责任通过各种法律途径保护它，以防止它被破坏、贬损或不正当开发利用。目前，突尼斯、摩洛哥、加纳等国即采取这种模式。实践中为了便于操作，在将国家确认为权利主体的同时，还会授权具体的国家行政主管部门具体行使权利，如在突尼斯由文化部负责管理民间文学艺术，在安哥拉则由文化大臣负责具体事宜。在加纳，一项关于正式成立主管加纳民间文学艺术的“民间文学艺术委员会”的法律草案已于2000年提交议会。

2、传统部族，即把创造并传承非物质文化遗产的由原住民组成的一个或几个传统社区确定为非物质文化遗产的全体权利主体。吴汉东教授认为，传统文化表现形式的知识产权是一种“集体产权”。且通常由特定民族、部族和社区享有。当然也存在由个人享有的情况。但总体来看，群体所有权是其基本原则，并处于核心地位。更多的国际和国际组织也采取了该种观点，例如，1988年非统组织发布的《承认和保护地方社区、农民和育种者树及生物资源获取规则示范法》引入了“群体知识产权”（community intellectual rights）的概念，该法认为地方社区是权利主体。巴拿马在其2000年6月颁布的《关于设立传统社区的集体性权利以保护其文化特性和传统知识的特别知识产权法》中也采纳了群体性权利主体制度。

对于第一种直接将所有权利归于国家的做法，其优点是简单明了，在面对海外对我国的“生物海盗”行为时，由国家直接行使权利是一个非常好的选择。另外，由于我国民族众多且交往深入，故有一些实在找不到来源群体或者传播范围很广，原住民之间的关联度也很弱的非物质文化遗产直接由国家行使权利也是一种比较公平的做法，比如春节，这个全球华人一起庆祝的节日，由国家对其行使权利显然是再合适不过了。但同时，这种做法会大大削弱甚至剥夺非物质文化遗产来源群体的私权利益，而这种私权利益关系着非物质文化遗产存在和发展。该私权利益主要表现为非物质文化遗产来源群体的精神利益（如民族感情的连接、文化身份的认同、文化完整性和真实性的维护）和经济利益（如利用非物质文化遗产获得的财产利益、从他人对非物质文化遗产的商业使用中合理分享财产利益）。

将非物质文化遗产归于创造并传承它的传统部族，通常情况下，非物质文化遗产的来源地是确定的，如维吾尔族的木卡姆艺术、云南的傣族孔雀舞、吉林省朝鲜族的阿里郎、海南省的椰雕等等。但是，部分非物质文化遗产的来源地并不与行政地域区划相重合，而是跨区、跨省甚至是跨国界的，而且其存在时间足够长久，也没有办法确定究竟起源于哪个地区，可以可以借鉴民法上的共有制度，由多个地区共同所有，例如，我国多个少数民族都有佩戴银饰的习惯，银饰制作技艺由此得以发展，但不同的创作主体因其地理环境、历史传统、审美情趣的不同，银饰制作也各有特色，针对此种情况，我国XX将其全部列入国家非物质文化遗产名录中（银饰制作技艺（彝族银饰制作技艺）、银饰制作技艺（苗族银饰制作技艺）、银饰锻制技艺（畲族银器制作技艺）……），我国和蒙古共同申请入选《非物质文化遗产名录》的蒙古族长调民歌也属于这种情况。

通过上述论述可知，国家以及特定群体均有其作为权利主体的合理性，且二者的适用范围并不重合。故在制度构建时，应好好思考，合理分配，对二者做出合理的制度安排，而不能搞一刀切。

（二）集体权利的法定代理

虽然将传统部族作为非物质文化遗产的权利主体从学理上来论证是合适的，但在实践中，也存在着障碍，因为大多数群体都是松散的团体，没有统一而健全的管理机构，也没有独立承担责任的经费，且部族中个体成员众多，受自身观念、意识等条件限制，传统部族自身很难充分地实现其非物质文化遗产上的利益，行使权利时困难重重。因此，要想将非物质文化遗产的保护落到实处，除了要确定非物质文化遗产的权利主体外，还应由法律直接规定一个专门机构，对外代表传统部族行使权利，对内行使一定的管理、组织权，比如帮助传统部族申请非物质文化遗产名录、举办非物质文化遗产展览等等。

目前，对于代表机构的设立主要有两种观点，其一由XX专门机构对非物质文化遗产进行管理，代表相关群体行使权利；其二为具备法人资格的信托公司、民间团体或其他集体管理机构，如巴西的传统知识保护法律草案就采取了该种模式，建立了一个获取机构，专门管理相关事宜。

结合我国国情，目前相对合理的做法是由各级XX中的文化行政主管部门作为法定代理机构，具体行使有关非物质文化遗产商业性使用可合同的签订、履行以及有关非物质文化遗产争议的诉讼等权利并承担相关义务。非物质文化遗产作为一国文化的重要组成部分，对其的管理、保护本来就属于XX文化行政主管部门的职责，故可以直接由现有机构对其进行管理、代行权利，而不再设置新机构，以避免XX职责重复，相互推诿的现象。XX部门机构设置健全、管理规范，可以充分利用自己的优势和便利条件妥善处理相关关系，促进各项制度最大限度的发挥作用。而且，XX本身就是维护人民群众正当利益的合法代表，可以最大限度的维护被代理人的利益，实现法定代理的制度价值。这种方式在实践中也得到了认可。“乌苏里船歌案”中就是由黑龙江省饶河县四排赫哲族乡XX作为原告，代行权利，判决从“民族乡XX既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分全体公共利益的代表”的角度分析论证，妥善解决了原告主体资格的问题，对该类案件的处理起到了积极地示范作用。

当然对于具备“法人”或“其他组织”主体资格的，则由自己自我管理、独立行使权利或者授权他人对其进行管理、代行权利，不受法定代理的限制，比如同仁堂中医药文化的主体为中国北京同仁堂（集团）有限责任公司，其作为法人，完全可以自我管理、独立行使权利，XX不宜再过多干涉。

（三）个人权利主体

非物质文化遗产存续时间长、流传地域广决定了其以“群体性”为基本特点，但不能忽视个人在其中所起到的作用，在非物质文化遗产的传承过程中，虽有基本主体和范式，但不是一成不变的，而是一种变异的、活态的传承，实际上，非物质文化遗产的传承过程是一个不断被创造的过程，是无数个体的智力劳动成果。

个人对非物质文化遗产的创作作用主要通过传承人的活动来体现。传承人是指，掌握高超的技术、技艺、技能，在该群体中脱颖而出，对于非物质文化遗产的传承、发展有一定影响力的人物。传承人在非物质文化遗产的保存和在创造中发挥着重要的作用，有非物质文化遗产都是通过口传心授的方式进行传承的，没有这些传承人，这些非物质文化遗产就会灭绝，而在他们在学习、传承的过程中又会融入自己的思考，加入自己的想法，实际上，这些传承人就是非物质文化遗产子型的创造者，他们对非物质文化遗产的贡献应当得到肯定，对其所创造的非物质文化遗产子型有权主张适当的权利。这也有利于充分调动传承人的积极性、主动性和创造性，有益于非物质文化遗产的传播、传承与发展。

我国建立了文化传承人制度，截止目前为止，已经分批认定了3068位非物质文化遗产传承人，并且刚刚出台了《国家级非物质文化遗产代表性传承人认定与管理办法》，对于非物质文化遗产代表性传承人认定与管理进行了细化规定，以鼓励和支持国家级非物质文化遗产代表性传承人开展传承活动，有效保护和传承非物质文化遗产。实践也证明了，传承人在非物质文化遗产的传承发展过程中举足轻重，比如苏绣（国家级非物质文化遗产项目）的代表性传承人姚惠芬，她将苏绣推向了世界，2017年5月11日，姚惠芬带着自己的34副苏绣作品参加了第57届威尼斯国际艺术双年展，这是中国刺绣历史上苏绣作品第一次进入威尼斯双年展，向世界展现了我国的文化实力。并且，在传承先师的基础上，姚惠芬注重研究当代乱针绣的风格与创新，在回归传统针法的基础上首创了“简针绣”刺绣技法，它有别于传统概念的乱针绣针法技艺，而是将融中国传统线描与西方素描技法于一体，以简为道、以简为美。

　三、权利与义务

（一）权利内容

非物质文化遗产与传统知识产权客体相比较而言具有更强的公共属性。保护非物质文化遗产的首要目标是维持文化多样性，是对人类社会之生存和发展的维护，而并非是赋予权利人以垄断地位而获取经济利益。但如果完全不允许权利人获取经济利益，也是不合理的，而且也不利于非物质文化遗产的传承发展。非物质文化遗产的权利制度设计，必须兼顾传统部族、传承人和社会公正的利益，既要合理保护传统部族的正当需求，又要防止过分的垄断而损害文化的正常交流和发展，既涉及精神利益，又涉及财产利益。

1、人身权

人身权是指非物质文化遗产主体对非物质文化遗产依法享有的以精神利益为内容的权利。具体而言应当包含这几种权利：

表明来源权：标明来源权是指凡基于非物质文化遗产资源所创作获得的成果或作品中涉及非物质文化遗产的，应注明来源群体或地区，未标明或未正确标明的即构成侵权。例如在《千里走单骑》中将“安顺地戏”称为“云南面具戏”，且全片没有任何地方表明真实来源，安顺市文化和体育局认为这种做法侵犯了其署名权，故将新画面公司、张艺谋等告上了法庭，根据现行法律规定，这种行为不构成《著作权法》所规定的对署名权的侵犯，故驳回了原告的诉讼请求。其实，这种行为所侵犯的就是表明来源权，而因为现行法律的局限无法对其进行保护，反映出了传统知识产权保护模式的缺陷。②、禁止歪曲滥用的权利：防止侮辱性、贬损性和精神上的冒犯性使用，以维护权利人的精神利益。这意味着应该按照传统部族特有的世界观、价值观并在特定文化或者宗教背景中去诠释、理解和利用非物质文化遗产。现实中，一些地方利用非物质文化遗产发展“旅游村”，原住民的日常生活状态被打破，特有的民俗、节日被包装成表演来向游客展现，以此获取经济收入，不可否认，这给当地带来了一定的经济利益，但这又何尝不是对非物质文化遗产的滥用，非物质文化遗产最重要的精神内核遭到了严重破坏。禁止歪曲、滥用非物质文化遗产，保护其完整性和真实性，是相关权利主体的重要人身权，是非物质文化遗产保护立法的重要目标。

2、财产权

财产权是指非物质文化遗产权利主体有通过开发利用非遗或允许他人商业开发利用而获取一定利益的权利。

①、使用许可权：具体是指第三人对非物质文化遗产的商业性使用必须事先获得权利人的同意，未经允许使用则构成侵权。例如在影视剧中使用传统音乐、舞蹈，复制民间手工艺品并出售等等，都应当取得许可。通过许可的方式，一方面是对权利人的尊重，另一方面可以控制使用情况，防止歪曲滥用。另外，对于这项权利，一些学者认为实施起来有一定的困难，因为“权利主体难以确定，且义务主体又难以取得授权。”但是随着我国非物质文化遗产项目整理工作的日益完善，权利主体的确定已经不能算是一个难以完成的任务了。而且，这项权利的确立对于防止海外对我国的生物海盗行为起着至关重要的作用，对于我国非物质文化遗产的保护意义重大。

②、获得报酬权：首先，权利人有权通过自己或许可他人对非物质文化遗产进行商业或工业使用来获取经济利益。一方面权利人自己可以通过对传统音乐、传统舞蹈、杂技等的表演或通过制作一些手工艺商品等来获得一定的经济收入。这是无法避免的，因为正如英国学者杰米·本森所说：“没有收获的希望，无人会不辞辛劳的耕种。”而且，这也是应该的，因为如前所述，权利人在传承非物质文化遗产时付出了艰辛的劳动，其理应享有相应的私权利益。其次，在第三人对非物质文化遗产进行商业开发时，应当支付相应的报酬。这是对许可使用权的补充。因为，尽管如上述所言，我国非物质文化的整理工作已经取得了重大进展，但这项工作并没有最终完成，而且肯定会出现遗漏的情况，因此依然存在一些权利主体无法确定的状况；或者，在一些非商业性目的的事项上，确需使用非物质文化遗产，但又事态比较紧急或者无法取得许可时，我们不能过分的苛责第三人，必须取得权利人的授权，此时完全可以采取“补偿性规则”，即“先使用，后付费”。

③、利益分享权：非物质文化遗产在使用过程中，不仅会产生货币性利益，还包括很多非货币性利益，比如基于非物质文化遗产而研究开发出来新产品，对于这些非货币性利益，权利人有权利主张获取新产品的信息、保存样本或者要求参与研究等等。

总之，允许权利人通过利用非物质文化遗产获益能有效推动非物质文化遗产的传承和发展。有很多非物质文化遗产依赖传统社区的存在而存在，而随着现代社会的发展，当传统社区不再能提供令人满意的生活、发展资源时，年轻人自然会选择另谋出路，从而导致一些传统社区的消亡，赖以生存的环境不再存在，非物质文化遗产自然会随之消亡，而当待在家里通过利用非物质文化遗产就能获得相当的经济收入时，他们自然会考虑留在自己的家乡，从而保证了传统社区的留存，客观上促进了非物质文化遗产的保存与发展。并且，对非物质文化遗产的保护工作也需要大量的资金，而XX拨款也是有限的，而将通过商业开发获得的资金，再回过头来利用在非物质文化遗产的保护工作上，这才是一种良性的、可持续的发展模式。当然，我们也要警惕唯利是图的商业开发行为。

（二）权利的限制

在非物质文化遗产的保护、开发、发展中，存在着多个利益主体，不同利益主体之间存在的利益冲突，给非物质文化遗产的保护增加了不小的难度。特别是在非物质文化遗产的经济效益和社会效益之间，如何认识利益主体之间的冲突，平衡众多的利益关系，是一个值得深入研究和探讨的问题。一方面，非物质文化遗产权利主体的权利意识不断增强，另一方面，非物质文化遗产同时又是传统文化的重要组成部分，其所承载的文化精神内涵不是仅属于某一个人或者某一个群体的，而是整个国家甚至整个人类社会的精神财富。为了协调这二者的关系，必须贯彻利益平衡原则，既要保护权利人的合法权利，又不能因此限制非物质文化遗产的发展，妨害社会公益。

1、合理使用

合理使用制度源于著作权法，现已成为各国著作权法的一项普遍制度。主要是指，他人依照法律的规定，可以不经权利人许可，无偿使用其作品。因为非物质文化遗产兼具私权利益和社会公共利益，故需要适用这项制度来调节二者的紧张关系，以使这两者达到一个平衡，既保护权利人的合法利益，又不至于限制非物质文化遗产的传播、发展。我国《著作权法》对此也有相关规定，但这些并不都适用非物质文化遗产。有学者认为非物质文化遗产的合理使用应该包括两种情形：一是传统知识持有者按照其传统习惯对传统知识进行使用；二是第三方对传统知识的非商业性合理利用。这种观点对非物质文化遗产来说比较适合。

①、非物质文化持有者按照其传统习惯使用非物质文化遗产，其中包括两个要素，其一为非物质文化遗产持有者（权利人），主要包括传统部族、掌握非物质文化遗产的个人等，上文已对此进行详细论述，故不再赘述。其二为依照其传统习惯使用，即对它的使用必须是一种长时间的、惯常性的用法，比如我国很多少数民族会在特定的节日跳一些特定的仪式性的舞蹈，故这种舞蹈就要在特定的节日进行表演。当然，必须要明确的一点是，合理使用并不排斥营利，因为有一些非物质文化遗产本来就是其权利主体的谋生手段，比如，传统医药一方面是为了治病救人，但这与权利主体收取诊金药费并不冲突，而且，这也是权利主体财产权的体现。

②、对非物质文化遗产的非商业性合理使用，这种方式的使用，对其主体没有特别规定，但必须符合这两个条件，其一，必须是非商业的使用，包括教学使用；非商业性的科研使用；批评或评论；时事新闻报道；执行公务使用；保存档案或以非商业性目的编撰文化遗产目录使用等。其二，必须尊重权利人的人身权利，事实上，为了公共利益的考量，为了非物质文化遗产的持续、良好的发展，在不得已的情况下，只能选择让权利人让渡自己的财产权，而权利人的人身权在任何情况下都是必须保障的。

2、法定许可

法定许可使用，具体指依照法律规定，以一定方式使用非物质文化遗产时，可以不经权利人的同意，但应支付相应的报酬。法定许可使用必须同时符合以下条件，第一，基于法律的明确规定。第二，仅限于在国内普遍公开、广为流传的非物质文化遗产，但权利人事先声明不许使用的除外。第三，必须向权利人支付相应的报酬。第四，不得侵犯权利人所享有的其他权利。我国《著作权法》对于该项制度有相关规定，非物质文化遗产虽涉及类别众多，但其规定有一定的参考价值。

（三）权利的保护期限

通过上述分析我们知道，传统的知识产权模式在非物质文化遗产的保护中所遇到的障碍之一即保护期限的问题，著作权、专利权、商标权对权利人的权利均规定了一定的保护期限，而非物质文化遗产不同于传统知识产权客体的特性则决定了对其的保护并不适用保护期限的限制，而应该给与无期限的保护。

非物质文化遗产是人类对其在特定环境中的生存活动的理性总结，人类的生存活动一直在延续，这些非物质文化遗产自然也就在不断的发展着，他们因不断的改进或适应改变了的情况而不断演变并产生新的信息，人类活动不止，非物质文化遗产的演变不止。因此，保护期限的计算基本没有办法计算。非物质文化遗产和其来源地区是一个不可分割的的整体，只要传统部族或传承人一直存在，那么就不可避免的会使用非物质文化遗产，因为如前文所述，非物质文化遗产与其日常生活息息相关，在这一层面上来说，保护非物质文化遗产关涉人权问题，人权保护问题是我们人类社会永远的课题，给其设置一定的期限显然是不合适的。非物质文化遗产是一个国家传统文化的重要组成部分，承载着一个国家的历史、记忆和形象，是必须维护的国家利益，特别是在生物海盗猖獗的当代社会，对自己国家利益的维护设定保护期限是对生物海盗行为的纵容，无论何时何地，国家利益都不同侵犯，国家形象都不容抹黑。

（四）义务内容

在享有权利的同时，必须履行相应的义务，这些义务很显然是与保护非物质文化遗产的首要以及终极目标——“保存和改良资源、维护文化多样性、促进人类社会的可持续发展”——联系在一起的。我国《非物质文化遗产法》对此有相关规定，且较为合理，全面，可以直接借鉴，故对此部分内容不再做过多论述。

（五）救济制度

正所谓“没有救济就没有权利”，权利救济问题一直以来都是私法研究中的一个重要课题。就我国的非物质文化遗产保护现状来看，缺乏一个良好的救济制度，权利人在面对侵权行为时还不能很好的维护自己的正当权益。

法律所设置的权利并不是静止的，而是前后相连、动态互动的。如果我们将这些前后相连的权利视为一个权利的链条，那么原权是权利链条的始端，而救济权则是这个权利链条的末端。

基于“原权——救济权”这一逻辑链条，原权即上文所阐述的各项权利，当发生诸如歪曲滥用非物质文化遗产、在利用非物质文化遗产开发的新产品中没有标明来源或错误标示、未经许可擅自使用非物质文化遗产等侵权行为时，权利主体有权要求侵权人停止侵害、排除妨碍、赔礼道歉、恢复影响、赔偿损失。

　四、非物质文化遗产的私法保护制度与公法的衔接

在非物质文化遗产的法律保护研究初期，对于保护非物质文化遗产主要依靠的是公法保护还是私法保护，学界还存有一定争议。但发展至今，基本已经形成了一个较为统一的看法。二者保护对象相同，保护目的一致。而且，正是因为二者法律性质和关系上的不同，使其二者所能提供的保护方式不同，保护手段不同，反而谁也不能替代谁，二者并行，才能对非物质文化遗产提供更加严密的保护。

在非物质文化遗产的私法保护制度的构建过程中所阐述的各项制度安排，都是应然性的内容，从理论上来讲是可行的，但非物质文化遗产纷繁复杂、数量庞大、类型众多，实现这些具体制度离不开如普查、建档、研究等一系列国家的行政保护行为。目前从联合国到世界各国国内都在积极编纂《非物质文化遗产名录》，这对于开发者利用非物质文化遗产，以及保护权利主体的精神和财产权利都是有利的；另外，国家对于非物质文化遗产的进行整体的管理也对非物质文化的保护发展工作起着至关重要的作用，如上文所述非物质文化遗产的主体多为传统部族，但统部族多为结构松散的群体，如果没有一个管理组织，他们很难形成整体意思表示，一方面，开发者想要对非物质文化遗产进行开发利用时，即使有明确的权利主体，但是其实很难有一个确定的对象，权利主体实际上是缺位的，这时就需要上文所提到的法定代理制度，由国家出面代行权利，以更好的保护权利主体的权利，同时促进非物质文化遗产的发展；另一方面，当传统部族的非物质文化遗产权利被侵犯，因为其大多数组织比较松散，并且有很多传统部族生活环境比较闭塞，对于维护自己的权益可能存在能力不足的情形，故需要国家提供相关帮助。

那么，私法保护和行政保护之间的关系是什么？在非物质文化遗产的保护工作中二者应当如何匹配？这个问题还需要进一步的考量。有学者认为，二者应该“纵向衔接，彼此不交叉”，笔者认为这种模式是比较合适的。其实非物质文化遗产的保护工作就像是工厂中的一条生产线，其中具体的普查登记、保存、开发利用等这些环节就相当于这条生产线上的机器，彼此独立运作又前后衔接。这条生产线的两端的机器负责普查登记和保存，中间则负责开发利用和惠益分享。与之相对应的，行政保护就是两端的机器，私法保护就是中间的机器。这样，在非物质文化遗产保护工作的不同阶段，各方当事人对于何时交给市场、何时由国家介入就能有清晰的预判。二者分工明确且相互配合，各自在自己的节点上尽职尽责，以确保这条生产线流畅、高效的运作。

　结语

随着现代化、全球化的发展，对传统社区造成了巨大的冲击，大量有着历史文化价值的传统文化大量消逝，为了保护文化多样性，联合国教科文组织采取了一系列行动，特别是《联合国教科文组织非物质文化遗产名录》的公布，使非物质文化遗产逐渐走进公众的视野。作为历史悠久、民族众多、非物质文化遗产资源极为丰富的国家，我国十分重视非物质文化遗产的保护问题。自2008年以来，我国的“古琴艺术”、“新疆维吾尔木卡姆艺术”、“中国书法”、“京剧”以及与蒙古联合申报的“蒙古族长调民歌”先后被列入《联合国教科文组织非物质文化遗产名录》，截至目前为止，我国已经有四十项非物质文化遗产被列入《联合国教科文组织非物质文化遗产名录》。除此之外，xxx发布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》等一系列XX文件，制定了“国家+省+市+县”共四级保护体系，进一步对本国内的非物质文化遗产资源进行整理，仿照联合国教科文组织，编纂自己的非物质文化遗产名录，同时XX出台的一系列政策文件，以及于2011年出台的《非物质文化遗产法》等等一系列工作都体现了国家重视并保护非物质文化遗产的决心。

然而，应当清醒地看到，我国对非物质文化遗产的保护更多的是对非物质文化遗产的“记录”、“宣传”，XX组织了各色各样的活动——成果展、艺术节、文化遗产日等等，似乎至于让人们知道这些非物质文化遗产就是对其的保护。但是很遗憾，当我们面对国外对我们的“生物海盗”行为，这些活动没有抵抗的能力，当我们的非物质文化遗产主体遭到侵权，求助我们的法院，在这一系列的活动之后，我们的法官依然遇到了各种各样的难题，依然存在无法可依的情况。可见，对于非物质文化遗产的保护，经过这么多年的发展，在制度建设方面似乎没有进展。尤其在私法保护方面，正如上文所述，私法保护与行政保护一样，是非物质文化遗产保护工作这条生产线上重要的一环，而且是连接收尾的中间环节，不重视私法保护，行政保护就只是一个一单独的机器，无法成为一条连续、顺畅、高效的生产线。因此本文着重对私法保护这一中间换件进行了深入的思考、研究。从分析保护非物质文化遗产的意义出发，结合我国国情以及非物质文化遗产保护现状，认为应该建立专门的私法保护制度，进而尝试着从保护范围、权利主体、权利与义务方面进行了相关制度构建。

总之，我们对非物质文化的保护应该是以其活态发展、继续传承为目标的，而不是保存，不是将其记录在名录中、博物馆中。因此对于非物质文化遗产私权主体的保护就尤为重要，国家应为其提供的财政、政策、法律等各种保障，而不是大包大揽，重行政保护、轻私法保护，甚至以行政保护替代私法保护。

参考文献

[1]杨明：《非物质文化遗产的法律保护》，北京大学出版社2014年版。

[2]张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版。

[3]黄玉烨:《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版

[4]吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版。

[5]王云霞：《文化遗产法教程》，商务印书馆出版社2012年版。

致谢

首先我要感谢我的指导老师，是她的悉心指导促进了这篇论文的完成。此外，也由衷的感谢开题答辩组的各位老师在开题答辩时所提的建议。

作为一名在西北政法大学学习了7年的学生，深刻的感受到了老师们严谨的教学态度，谦和的为人风格，雷厉风行的工作作风，特别是研究生期间所遇到这些老师们，其渊博的学识、谦逊、亲和的处事风格都值得我们一生去学习、感悟。只言片语不足以表达我对他们的感谢，只能把这份情意深藏心间，时怀感激。

弹指一挥间，马上要离开这个我待了7年的地方，感慨颇多，在这里，我知道了公平与正义、权利与义务……，更重要的是思维模式的改变，学会从法律人的角度去思考问题。

求学路上，我的父母给了我最大的支持，让我在求学路上心无旁顾，衷心祝愿他们身体健康、平安喜乐。三年来，同学们之间共同探讨，相互启发，特别是因为所选专业的问题，遇到了许多少数民族的老师、同学，与他们的交流使我受益颇多，眼界变得更加宽阔。

最后，衷心地感谢在百忙之中参加论文评阅和答辩的各位专家、教授！