论中国对境外犯罪的管辖权

　　当今世界经济飞速发展，各国都在和平与发展的大环境下加速发展着本国的经济，随着国际交流的频繁，国家之间的交往逐渐由XX走向公民，由政治外交变成私人事务，人们开始过着在中国吃完午餐后去俄罗斯喝个下午茶，周末有时间还能去法国买点衣服的日子。但人们在享受这样快乐而惬意的生活的时候，可能没有想到意外会发生。值得一提的是这几年随着湄公河惨案，江歌案等一些列案件的发生，改变了人们对于传统犯罪的认知，境外犯罪成为一种新“潮流”，似乎通过这种犯罪就可以减轻或是逃避法律的惩罚。国际社会各个国家存在一个共同的认知，就是国家对于本国一切，包括人、事、物，都有管辖的权利。由于境外犯罪是发生在国外，国家如果要对犯罪行为行使管辖权，就关系到两个及两个以上的国家，就可能与其他国家就行使管辖权的问题发生冲突，因此国家既要使自己拥有对境外犯罪的管辖权，又要防止与其他国家的管辖权产生冲突，这就成为我国对境外犯罪进行合理管辖时所需要思考的问题。

　　对于境外犯罪的管辖，国内外学者从不同的角度进行研究，国内学者中华东政法大学薛进展在《我国公民境外犯罪的刑法控制》中对境外犯罪进行了剖析，他认为对于境外犯罪的本国公民，国家在行使管辖权的过程中必然会从本国领域扩展到其他国家的领域，然后必然会出现与其他国家的属地管辖发产生冲突的情况。也正是由于这个原因，国家在设立属人管辖时应该考虑到，既要保证本国有境外的属人管辖权，同时又要保证不与其他国家的属地管辖权发生冲突，这是国家对境外犯罪行使管辖权的重要方面。湘潭大学学者万志鹏在其相关著作中，通过对大陆地区和X地区不同法系进行比较，得出两岸在属地管辖、属人管辖、保护管辖等方面的管辖权问题存在冲突，他提出解决冲突要在坚持国家主权的前提下,以尊重现实、保障人权为主要原则，这样对解决跨区跨境犯罪，进而对境外犯罪的解决有促进作用。国外学者意大利刑法权威杜里奥·帕多瓦尼在《意大利刑法学原理》一书中指出意大利刑法有规定，境外犯罪中在外国已经受过刑罚处罚的，可以在本国应执行的判决中扣除相应的部分。这表明意大利承认外国法律对本国人的刑罚，对本国人在境外犯罪通过行使属人管辖归国后在进行处罚。

　　对境外犯罪的管辖，既有国内法的相关规定，又有国际法的理论依据。每个国家都有属地和属人管辖权，并拥有行使其管辖权的权力[1],这是国家行使管辖权最基本的形式，除此之外，根据国际条约和国际习惯的规定还出现了普遍管辖和保护性管辖，作为对属地和属人管辖的补充，但着并不是说明其不重要相反在处理境外犯罪中其发挥了重要作用。对境外犯罪的管辖，就是我国行使国家管辖权的体现。但是，对境外犯罪的管辖毕竟不是靠我国一国之力就能解决的，需要相关国家和地区配合。

　　明确国家对境外犯罪的管辖，可以减少与其他国家的管辖权冲突，防止和抑制国家在属人管辖上的极度扩张，同时对明确犯罪嫌疑人的定罪依据、刑罚适用、减少对犯罪嫌疑人的重复处罚有重要意义。有利于减少我国与其他国家之间的摩擦，对保持周边地区和平稳定发展有重要作用。

　　本文将从中国对境外犯罪的管辖问题入手，通过对典型案例研究，分析出中国对境外犯罪行使管辖权中的不足之处，从而得出对境外犯罪的管辖将来应当如何完善的建议。

　　作为国家管辖权的基本形式之一，属地管辖权是国家行使主权的重要工具。属地管辖权，又称为领土管辖权。是国家享有的一种管理和支配的权力，这种权利的范围及于该国领土内的全部的人、物、事，是一个国家实行统治首要的根据和最基本的形式。国家的属地管辖权是专属的、完全的、排他的。属地管辖原则，是确定司法管辖权的原则，是当事人确定所在地区还是所在国家对其拥有司法管辖权的原则，有着肯定一方否定另一方的限制条件，这里的当事人是指法人、自然人和其他组织。属地管辖有两个重要原则，即主观属地管辖权和客观属地管辖权。对于这两个原则大多数国家多予以承认，但在国际上不可否认是X先从理论上将属地管辖原则作主客观之分[2]。

　　2.1.1主观属地管辖

　　主观属地管辖权，也称行为地发生说，是属地管辖的两个重要原则之一，是指但凡在一国领土内发生的行为就看做是该国领土内的行为，就可以适用属地管辖原则。主观属地管辖权行使主要依据是行为发生的地点。

　　2.1.2客观属地管辖

　　目前，当今各国均采用主客观属地管辖相结合的原则来行使属地管辖权。因此正确使用客观属地管辖权是非常必要的。客观属地管辖权，又称结果发生地说，是属地管辖的另一个重要原则，指的是在某国领土上发生某一犯罪行为并产生了相应结果，或者该犯罪行为并未在该国发生但其结果却及于该国，这一犯罪行为也看作是在该国领土之内的行为，即适用属地管辖原则[3]。客观属地管辖权强调的是行为所发生的结果，并以该行为结果的发生地作为行使管辖权的主要依据。

　　2.1.3属地管辖的延伸适用

　　当前对于属地管辖权的行使并没有局限在国家所固有的领土上，有学者提出了“浮动领土”而国际法学界和各国在实践中都接受了“浮动领土”的观点，即将一国将领土从不可移动的部分拓展到可以动的空间当中，包括悬挂本国国旗的航空器和船舶，从对其行使管辖权，使属地管辖权原则的范围在增加了可移动的情况之后扩大到了原有领土之外。

　　众所周知，作为国家管辖原则之一的属地管辖原则，有着悠久的适用历史，更是国际法的重要原则。但在实际运用中属地管辖原则是相对的，其不适用于本国境内的外国财产和外国的国家行为，也不适用于拥有特殊身份的外国人，如享有外交特权和豁免权的人。国际法对于属地管辖权的行使也进行了限制。比如，在行使管辖权时，应当尊重被管辖的外国人国籍国的管辖权；允许别国船舶在本国领海无害通过，同时在对其进行管辖时不得对其他国家船舶上的内部事务进行干预；对合法入境的外国军用航空器和船舶应免除对属地管辖的制约等等。

　　但不能否认的是，属地管辖原则确实是国家行使管辖权的重要原则。运用属地管辖原则中的属地优先原则，可以解决国家之间就管辖权问题发生的冲突，当案件发生后，各国之中行使属地管辖的一方优先对案件进行处理，各国在依次行使各自的权力。

　　2.1.4中国属地管辖的适用

　　中国的国家管辖权与国际上大多数国家相同，是以属地管辖权和属人管辖权为基本形式，同时以普遍管辖和保护性管辖作为补充。对于属地管辖的适用，刑法的第六条规定，凡是在中国领域内，包括中国的航空器和船舶内，进行犯罪的，除法律另有规定外，均适用本法规定。在中国领域内犯罪，也指犯罪行为或犯罪结果有一项发生在中国领域内。由此可知，中国的领域应包括：领水、领陆、领空、使领馆、悬挂中国国旗的船舶和航空器。那么在中国领域内的犯罪包括：（1）犯罪的行为和其结果均发生在中国境内。（2）犯罪行为发生在中国领域内，但其结果发生在中国境外。（3）犯罪结果发生在中国境内，但其行为发生在中国境外。法律特别规定除外，是指法律规定的即使犯罪发生在上文所说的中国的领域内，也不适用中国刑法的情形。这些情形有：（1）刑法第11条规定的其刑事责任问题可以由国家通过外交途径解决的拥有外交特权和豁免权的外国人。（2）刑法第90条规定的不能全部适用本法的民族自治地方，可以制定补充或变更的规定。（3）我国的国家立法机关的特别规定。（4）中国大陆刑法不能适用的港澳台地区。

　　属人管辖是国家管辖的另一个重要的基本形式，是国家对境外犯罪进行管辖中最常使用的管辖权，是以国籍作为行使管辖权的基础。属人管辖权是指对具有本国国籍的公民及事物，国家有管辖权。属人管辖权有积极与消极之分。而所谓的属人管辖原则是，凡是与本国人有关的犯罪，都可以适用本国刑法的原则。

　　2.2.1积极的属人管辖

　　积极的属人管辖，是指本国人不论在哪一国家或地区进行犯罪，都是用本国刑法，由本国进行管辖的原则。所谓积极的属人管辖，就是我们一般所说的属人管辖，是本国刑法基于国籍而产生的对本国公民在境外犯罪而管辖的一种权力。

　　积极的属人管辖，它有两个相关的理论依据：（1）本国公民即使在国外，也应该遵守本国刑法规定的“国家忠诚说”，具体来说就是作为本国的公民，国家有责任在任何情况下对其进行保护，但出于对国家的忠诚，公民也应履行遵守国家法律的义务，无论身在何处；（2）基于国际间预防犯罪的连带性，因此对于在其他国家的法律中也认为是犯罪的行为，国家应代替其他国家处罚犯罪的本国公民的“代理处罚说”。在这里必须提到一个原则即“本国人不引渡”。在境外犯罪中，无论是哪一国的公民，一般都可以被引渡。但是许多国家认为，根据属人管辖原则，国家对本国公民在境外犯罪中拥有管辖权[4]。因此，现代大多数国家包括中国在内都接受并使用着本国人不引渡这一原则。

　　2.2.2消极的属人管辖

　　消极的属人管辖，就是指犯罪行为发生在境外时，本国人是特定犯罪的被害人，对犯罪嫌疑人的判决可以使用本国刑法[5]。消极的属人管辖，主要目的是保护本国公民的利益。在中国，消极属人管辖就是中国公民在境外被外国人实施犯罪行为所侵害，对实施侵害行为的外国人中国有权适用刑法进行对其管辖。

　　X的刑法第六条与第七条，是有关于积极属人管辖的立法，第八条，则是为消极属人管辖立法。而中国大陆的刑法，第七条为积极属人管辖立法，第八条则为

　　消极属人管辖立法。但我国刑法第八条对于消极管辖权的适用的前提是犯罪嫌疑人必须是外国人。

　　2.2.3中国属人管辖的适用

　　对中国公民(https://baike.sogou.com/v128474098.htm"t"https://baike.sogou.com/blank)的适用：刑法第七条规定，中国公民在中国境外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定最高刑为三年以下有期徒刑的，可不予追究。中国的国家工作人员(https://baike.sogou.com/v657870.htm"t"https://baike.sogou.com/blank)和军人在中国境外犯本法规定之罪的，适用本法。

　　对外国人适用：一般的外国人都适用中国刑法，但外国人中享有外交特权和豁免权的人除外，这些人的刑事责任可以通过外交途径解决。在中国境外对中国的国家或者公民犯罪的外国人，除犯有按犯罪地的法律不受处罚罪行外，按本法规定最低刑为三年以上有期徒刑的，适用本法规定。

　　保护性管辖权，是指为了维护本国的国家和本国公民的合法权益，对在本国境外侵犯本国的国家或公民利益的外国人行使管辖的权力。保护性管辖原则，是指对于损害本国及本国人重大权利的犯罪及犯罪嫌疑人，国家进行的管辖的原则，不论罪犯的国籍，也不论犯罪行为在何地。

　　2.3.1保护性管辖的行使条件

　　保护性管辖权是一种基于国家权利的管辖权。其适用的范围是各国都在法律中家加以规定的国际社会一致承认的犯罪行为。要国家行使这项管辖权需满足以下几个条件：

　　1、必须是严重损害本国的国家或公民的重大利益的犯罪行为，且实施者是外国人；

　　2、按照犯罪地的法律也会受到刑罚处罚的重大犯罪行为；

　　3、必须是按本国法律应处一定刑期以上的法律规定的犯罪行为。

　　2.3.2中国保护性管辖适用

　　刑法第８条规定：“外国人在中国境外对中国的国家或者公民犯罪的，按找本法的规定最低刑为三年以上有期徒刑的，适用本法规定，但按犯罪地法律不受处罚的除外。”

　　根据这项规定，中国刑法对在中国境外，对中国国家或者公民犯罪的外国人可以行使管辖权，但是行使这项管辖权是有限制的。有两条限制，一是必须是所犯罪行达到刑法规定的刑期的犯罪行为[6]；二是也应该受到犯罪地国的国家法律的处罚的犯罪行为。

　　当今世界各国在国际社会各种活动中参与程度明显提升，对外交流活动频繁，由此而来的国际犯罪活动也更加猖獗，在更好的防范和有效惩治国际犯罪中普遍管辖权是有效的法律措施之一。在普遍管辖出现之前，各个国家一般通过属地管辖或属人管辖对境外犯罪或国际犯罪进行管辖，但随着时间的推移情况发生了变化，有些时候，国家必须对发生在本国境外的，外国人所犯的侵害本国国家或公民的重大权益以及国际社会整体利益的特定犯罪行使管辖权[7]，以维护本国安全及世界的和平与发展。普遍性管辖权在国际上是一种义务性的管辖权。

　　2.4.1中国普遍管辖适用的法律规定

　　依据其法律渊源，国际上对普遍管辖权的产生可以分为三种情况以习惯为来源、以条约为来源和以国内法为来源，中国所采用的是以国际条约作为来源的普遍管辖权[8]。刑法第9条规定：“对于中国所参加和缔结的国际条约所规定的罪行，中国在承担所条约规定的义务范围内行使刑事管辖权的，可以适用本法。”根据刑法的相关规定，只要是国际条约中规定的罪行，无论犯罪人是哪国国籍，也不管其罪行发生在中国境内还是境外，只要犯罪人在中国境内被发现，在不引渡给有关国家的情况下，就应当行使刑事管辖权，按照中国的刑法对其进行处罚。

　　2.4.2中国普遍管辖适用的条件

　　根据中国刑法规定，国家要行使普遍管辖权，需要在其适用范围内满足一些条件。以下是按照刑法规定适用普遍管辖原则的条件：

　　必须是国际犯罪；

　　必须是中国有履行管辖权义务的犯罪；

　　必须是发生在中国境外的犯罪；

　　犯罪嫌疑人是外国人也包括无国籍人；

　　对行使追诉的犯罪行为刑法中要有明文规定；

　　犯罪嫌疑人是在中国境内居住或者已进入中国境内。

　　只有符合以上条件的犯罪行为，中国才能行使普遍管辖权，否则中国没有义务行使普遍管辖权。要行使普遍管辖权首先要了解中国参加或缔结的国际条约的相关规定，按规定履行相关义务。在行使普遍管辖的过程中，只有当罪犯在中国境内，并且出于某种原因不予引渡时，中国才有行使普遍管辖的义务并按照本国刑法对罪犯进行处罚。

　　本章主要对中国在境外犯罪中行使的管辖权进行了介绍，明确只有行使国家管辖权才能更好地解决境外犯罪问题，在介绍每种管辖权时对中国的适用及规定作了详细说明，为下一章通过案例分析法解释中国境外犯罪的现状作了铺垫。

　　随着社会的发展、经济的繁荣，我国对外交往越来越频繁，但由此也引发了大量不安定的因素，我国公民在境外可能会收到来自这样或那样的伤害，更有甚者会为了自己的利益去伤害他人，在境外其他国家肆无忌惮的进行犯罪。如2012年初，国家公安部收到中国驻某国大使馆的公函称，中国公民在该国的生命财产安全受到了严重威胁，因为自2010年起，就不断有抢劫、故意杀人等案件下居住该国的中国公民身上发生，当地中国人都人心惶惶，但经调查此类案件均是针对中国公民实施的小型团伙犯罪，令人惊讶的是犯罪嫌疑人均是中国籍。因此，为解决此类境外犯罪案件我国司法机关在许多地区展开了大范围的打击中国公民犯罪活动[9]。在这些中国人针对中国人的犯罪活动中，最引人瞩目的就是2016年发生的江歌案。

　　3.1.1江歌案体现的属人管辖

　　2016年11月3日清晨，在日本留学的中国籍女学生江歌，与同住一屋的好友刘鑫自车站回到二人所居住的公寓楼门口时，遇到了前来寻找刘鑫的陈世峰，陈世峰系刘鑫的前男友，经过交谈后几人发生了争执，后江歌被陈世峰以凶残手段杀害。江歌母亲悲痛欲绝，在微博等社交平台在上多次呼吁要求判处陈世峰死刑，此事一出引起了社会各界的激烈讨论。陈世峰于2017年12月20日在日本东京被判20年有期徒刑，法院给出的是故意杀人和恐吓两项罪名[10]。在陈世峰撤诉并被执行20年刑期后此案终结，一场引起中外讨论的境外犯罪案件落下帷幕，案件的终结不代表一切结束，江歌案也留下了值得我们思索的问题。

　　一些网友认为陈世峰以残忍的手段杀害江歌，害的一个家庭支离破碎，在中国是应该判死刑的，陈世峰却被判处了有期徒刑，这个案子不能让中国来审理吗。对于这个问题我们基于被害人江歌和犯罪嫌疑人陈世峰都是中国人的特殊性从两个角度分析。首先从江歌的角度看，作为本案特定的被害人江歌是中国人，犯罪地在日本，但犯罪嫌疑人陈世峰是中国人，因此不符合属人管辖中的消极属人管辖；再从犯罪嫌疑人陈世峰的角度看，对拥有中国国籍的人无论其犯罪行为发生的地点，国家对其都拥有管辖权，而我国刑法的第七条对此也作了相应的规定。因此，中国要对江歌案行使管辖权，是通过积极属人管辖原则对陈世峰行使属人管辖权。如今江歌案已经落下帷幕，中国要对陈世峰进行管辖，就要根据刑事诉讼法第17条规定，向日本的司法机关请求进行司法协助，然后根据我国引渡法的规定，在案件审结后，当事人服刑完毕，对其进行引渡，然后行使追诉权。

　　3.1.2我国行使属人管辖存在的问题

　　对于江歌案中国不能进行审判，在国人心中还是存在遗憾的，对一个花样年华少女的逝去而可惜，对两个家庭的破碎而惋惜，更是对国家不能在第一时间行使管辖权而疑惑。以江歌案为例，对于境外犯罪的中国人，我国虽有管辖权但在行使管辖权只是却是有诸多问题。

　　江歌案中国可以行使属人管辖权，最终确是由日本法院来审理，这是因为属地优先原则。依据属地优先原则，日本是江歌案的犯罪发生地，不论当事人陈世峰和江歌是否为中国人，都由日本法律优先对案件行使管辖权。在这种情况下我国的属人管辖权就被日本的属地管辖权限制了。因此属地管辖原则又被称为境外犯罪选择管辖权的“黄金法则”。由此提出第一个问题，能否避免“黄金法则”使用我国的法律对境外犯罪的本国人进行审判是我国处理中国人在境外犯罪需要解决的问题。

　　众所周知，一般境外犯罪由该国的司法机关行使管辖并处理，江歌案发生的国家法制健全的日本的，但有一些国家的不仅治安管理较差，更有甚者司法制度不完善，一些中国人在当地针对中国人或当地人的严重犯罪得不到有效的控制，使得境外犯罪的中国人更加变本加厉，这种情况下引出了第二个问题中国如何行使属人管辖才能更好地减少和打击境外犯罪。

　　中国能够行使属人管辖对境外犯罪的当事人进行审判，但当事人不在国内，由此引出了第三个问题在境外犯罪是否能被引渡回中国受审[11]。只有回到中国由中国的法院行使审判权我国才算真正行使完管辖权。

　　中国人在境外受到本国人的伤害或者在别国进行犯罪只是境外犯罪的一部分。而近些年来，在X、日本等国家，时常有外国人对中国人实施暴力致使其受到损害，给中国人的生命安全带来严重威胁。也由此引发了一系列关于境外犯罪管辖权的追问。

　　3.2.1对境外损害国家及公民利益的外国人有管辖权

　　对于境外损害中国人利益的外国人，中国有管辖权。根据被动属人管辖原则，中国可以对外国人在中国境外实施侵害中国人合法利益的行为刑事管辖权，例如章莹颖案中章莹颖身为中国公民在X被害，犯罪嫌疑人是X人，那么中国可以通过行使被动属人管辖权进行追诉。

　　对于境外损害中国国家及公民重大利益的外国人，中国对其有保护性管辖权。刑法第8条对其也有相关规定，使用保护性管辖权的是在境外犯罪中侵犯国家及公民利益的外国人。对于侵害中国国家或公民利益的，无论犯罪嫌疑人是否为中国人，犯罪地在中国境内，均适用中国刑法，这用采用的是保护性管辖原则。对于保护性管辖最典型的就是湄公河惨案，案件的发生地点在金三角地区，这是缅甸、老挝和泰国三国交界形成的一个三角型地带，犯罪嫌疑人糯康集团成员国籍各不相同有缅甸人也有泰国人，甚至还有无国籍人，但是受害人全部是中国船员，所以该案件由中国审判，犯罪嫌疑人也在中国伏法。

　　对于严重损害中国国家及国际社会集体利益的国际犯罪，根据国际法以及中国国所参与的国际条约的相关规定，中国拥有普遍管辖权。这些国际犯罪，例如，海盗罪、恐怖主义等，杀伤力极大，行为极端残忍。

　　3.2.2章莹颖案体现的被动属人管辖

　　在对境外犯罪的处理中，国家行使属人管辖权是以犯罪嫌疑人的国籍作为依据的，但被动属人管辖不同，其行使依据是受害人的国籍，即看受害人是哪国人。被动属人管辖原则，也称为被动属人管辖权，是国家处理境外犯罪的一项重要原则，根据这项原则，国家可以对在本国境外进行犯罪侵害本国人生命财产权利的外国人行使刑事管辖权，使其得到应有的处罚[12]。

　　2017年4月中国学者章莹颖赴美进行交流学习。6月9日被绑架失联，6月30日FBI宣布已经逮捕了对章莹颖实施绑架的犯罪嫌疑人，并表示相信中国学者章莹颖已经不幸身亡了。7月3日布伦特·A·克里斯滕森，系X男性是章莹颖案的犯罪嫌疑人，第一次出庭受审，随后联邦法院又多次对其进行开庭审问，最终犯罪嫌疑人在2018年2月27日被审判。在整个案件中作为被害人的章莹颖是中国人，而对案件进行调查的是X的FBI，对案件进行审判的是联邦法院，犯罪嫌疑人是X人。X根据属地优先原则对案件进行了管辖，但这并不代表中国没有管辖权。根据被动属人管辖原则的条件，在本国的领土外，本国公民，受到了外国人的侵害，我国有权对此进行管辖。当受害人是本国人时，国家可以对在本国境外实施犯罪的外国人行使管辖权，运用本国法律进行审判，只就是被动属人管辖原则所体现的奥义，而章莹颖案恰好可以印证一点，因此我国可以行使追诉权。

　　3.2.3湄公河惨案体现的保护性管辖

　　湄公河惨案，指的就是10·5中国船员金三角遇害事件，是近年来在中国乃至国际上对极具影响力的案件，甚至被改编成了电影。2011年10月5日，在湄公河一个被称为金三角的水域上，一个案件的发生举国震惊，打破了人们原本平静的生活，那天有两艘中国的商船，一艘叫华平，一艘叫玉兴，正当船员像往常一样工作时，遭到了不明人员的袭击，致使华平号上六名、玉兴号上七名中国船员被残忍杀害，另有一名中国船员失踪。同年10月28日，泰国方面表示犯罪嫌疑人是该国的士兵，这9人来自于第三军区(https://baike.baidu.com/item/%E6%B3%B0%E5%9B%BD%E7%AC%AC%E4%B8%89%E5%86%9B%E5%8C%BA"t"https://baike.baidu.com/item/blank)，名为“帕莽”的军营中。2012年4月25日，湄公河案件的主犯糯康在老挝被抓获，并于2013年3月1日在中国云南省昆明市与其它三名主犯一起被执行死刑，至此震惊中外的湄公河案件告破[13]。

　　湄公河案件的结果损害了我国的国家利益和公民的合法权益，给我国造成了恶劣的社会影响，影响了我国的社会和谐，并且根据中国、泰国、缅甸等国家的法律应该受到严重惩罚。因此我国在处理湄公河案件中采取了保护性管辖。就湄公河案件来说我国虽使用了保护性管辖，但在处理案件过程中却遭遇了诸多限制，保护性管辖权的使用具有一定的地域性特点，只能够在本国的领土上行使，但却是对外国罪犯使用的，即只有当犯罪嫌疑人进入到管辖国境内或者其控制的领土范围内，才可以对其进行相应的措施，若是犯罪集团的主要头目没有在我国境内被抓获，而糯康集团成员是泰国人，而犯罪地点在金三角，对于犯罪嫌疑人能不能引渡过来成了我国行使管辖权的首要问题，我国刑法如果没有对此作出规定，那么我国就等于主动放弃了管辖权，我国就无法追究其刑事责任，对我国的国家和公民来说就损失了一道保障[14]。在对糯康集团的抓捕过程中这些问题都得到了解决，我国与缅甸、泰国等相关国家组成了境外犯罪联合抓捕小组共同对罪犯进行抓捕，并且我国与周边国家有良好的外交关系在对犯罪嫌疑人引渡方面进行的很顺利，最后通过我刑法的行管规定将其绳之以法。

　　3.2.4普遍管辖在境外犯罪中的体现

　　近年来海盗活动依旧猖獗，依照联合国相关批示，中国派出优秀海军组成护航舰队执行护航任务，目标地是频有海盗出没的索马里及亚丁湾，自2008年至2012年中国共派出12批海军进行轮换护航。中国海军完美完成护航任务对于打击海盗活动，维护海上和平与安全发挥了至关重要的作用。海盗行动对我国来说不仅是境外犯罪更是严重的国际犯罪。因此，国际法及联合国公约允许各国对于在公海上发生的海盗行为行使国家管辖权。所以中国可以对海盗行为行使管辖权，而这一管辖权就是普遍管辖权。因为普遍管辖权针对的是严重在损害国际社会整体利益的重大犯罪行为。除了海盗罪之外，种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪等几种国际犯罪也属于国家使用普遍管辖的范畴[15]。

　　普遍管辖权在我国刑法的订立中由来已久，97年刑法修订最早对普遍管辖权做出了规定。该刑法第9条规定，对于危害国际社会及全人类的重大国际犯罪，中国有管辖权，但这些国际犯罪是规定在国际条约，而且是中国参加并缔结的国际条约中的犯罪，对于这些犯罪的管辖权的行使要适用中国刑法的相关规定。高铭暄教授指出：“依据此项规定，只要是中国参加或缔结的国际条约所规定的罪行，不区分犯罪现嫌疑人的国籍，也不论犯罪行为发生地在何处，只要发现是在中国境内，中国就应当根据条约所规定的义务行使管辖权，也就是对这一类罪行设立了普遍管辖的原则”。时至今日，普遍管辖的应用还在不断地扩充和修改，对于行使普遍管辖权维护国际社会的和平与发展，我国是责无旁贷的。

　　本章是通过举例分析的方法对中国境外犯罪行使管辖权的现状进行了分析，江歌案中国可以使属人管辖，但却被日本的属地管辖限制了。章莹颖案中国有权行使被动属人管辖，但却由X率先进行了管辖。湄公河案中国运用了保护性管辖权对糯康等四名主犯进行了审判，使其在中国伏法。索马里护航针对的是猖獗的海盗行使义务性的普遍管辖。但是在行使国家管辖权的过程中也受到了有一定限制。

　　域外其他国家对于境外犯罪也在不同的方面进行了规定，但不同的是一些典型的国家在属人管辖方面分成了两类，一些国家认为对于属人管辖不应盲目扩大其适用范围，因此在刑法典中对其加以限制，属于有限管辖，这部分国家是大多数，而我国也属于限制管辖这一类；另一类国家则认为只有无限制的属人管辖才能更好地维护本国国民的利益，属于无限制管辖，但这一类国家占少数。

　　有限管辖旨在最大程度的保护本国利益的同时也保护其他国家的合法权益，法国就是典型的适用有限属人管辖的国家，并且在刑法典中加以规定。法国刑法第113一6条就是对有限属人管辖作出规定，无论法国人在法国境外犯重罪还是轻罪，也无论其法国人的身份是犯罪地国追究责任前取得还是追究责任后取得，都适用法国刑罚。对法国人在境外犯罪中适用本国刑法的限制条件是，其行为受到犯罪地国法律惩处时，才适用本国刑法[16]。

　　与法国相同，俄罗斯采用的也是有限属人管辖。俄罗斯对于本国公民在刑法典中加以规定，如其别国发生犯罪行为，该行为在别国构成犯罪，且未在该国并未得到刑事处罚的，应按本法之规定进行刑事处罚，但所判刑罚不得高于犯罪地国对此罪规定的最高刑罚，对于常住俄罗斯的无国籍人也适用本条之规定[17]。

　　日本也是适用有限属人管辖的国家，日本刑法学者福田平曾在《日本刑法总论讲义》中表明，日本刑法对于本国人在别国犯罪所采取的是有限属人管辖，仅对在别国犯有杀人罪、纵火罪、绑架罪等少数罪行的本国人实行管辖。

　　德国也采用的限制属人管辖权，并在其刑法典中加以规定。德国刑法典第5条规定，该刑法适用于以下几种在德国境外实施的犯罪，并且不论犯罪地国法律对此作何规定，一律适用德国刑法。为此，德国刑法在该规定之下明确了一些适用与该国刑法的犯罪。如，预备发动侵略战争、叛乱、叛国及外患、妨害国防的犯罪等15项重大犯罪进行了规定。

　　由此可见法、俄、日、德四个国家均是对采用有限属人管辖权来对境外犯罪进行管辖，但不同之处在于，法国刑法典所设定的管辖范围是以所犯罪行的轻重程度

　　为限，而俄罗斯刑法典设定的范围是犯罪行为发生地的法律也规定是犯罪，但犯罪人并未受到法律处罚为限，日本则是只对规定的罪名来行使管辖权，而德国限定管辖权的范围是以其刑法所规定的犯罪种类为条件的。

　　与有限管辖相比，无限制管辖将保护本国国家及公民的利益放到了最大，因此对于无限制的属人管辖只有小部分国家采用，这其中最典型的是韩国。对拥有本国国籍的人无论其犯任何罪，只要在本国境外犯罪，本国都对其享有管辖权，这就是对境外犯罪的无限制管辖。首先，韩国刑法典对境外犯罪做出规定，对于在境外犯罪的韩国公民该刑法有绝对的管辖权。然后，该刑法对在境外犯罪的韩国本国公民和外国人都做出了规定，但不同的是对境外犯罪的外国人，韩国刑法仅对规定的几类犯罪进行管辖，并以该犯罪行为在犯罪地国法律中也是犯罪和在该国也应受到刑罚处罚作为限制条件。与此相比，对于韩国本国公民在境外犯罪就没有任何限制，在境外犯罪的只要是韩国公民，无论是何种罪，罪行是轻是重，是否属于犯罪地国法律规定的犯罪，韩国都会对其行使管辖权。都应当受到韩国法院的审判。

　　对于本国人境外犯罪管辖权方面，从国际刑法发展变化的趋势看，采取有限制属人管辖的是大多数。这些国家有的以犯罪程度的轻重为限，有的规定了犯罪的种类，有的则以犯罪地法律的相关规定为犯罪作为管辖条件，但仍少数国家采用无限制的管辖权。

　　通过中国对境外犯罪行使管辖权的阐述，我们可以看到虽然出于对国家及本国人利益的保护，我国对境外犯罪管辖权的规定在逐渐完善，并将他们利用到实际案件中去，但对于境外犯罪管辖权的规定仍有不足。通过研究域外典型国家有关境外犯罪的规定，对完善中国的相关制度又十分重要的借鉴价值。

　　明确我国刑法对境外犯罪管辖的相关规定，才能更加充分的借鉴其他国家的规定，取其之长，补己之短。我国现行刑法中对境外犯罪的规定是，凡在中国境外进行犯罪的中国公民，包括军人和国家工作人员，所犯罪行只要是我国刑法所规定的罪的，依照我国刑法进行处罚。例外情况是，所犯的罪行较轻，可不予追究，这里的较轻是指最高刑期是有期徒刑，且在三年以下。与此相比，79年刑法中很明显可以看出我国所采用的是有限属人管辖，且对境外犯罪中进行管辖的罪行进行了规定，只有犯规定的罪国家才会对犯罪的公民进行管辖，但以该罪在犯罪地国不受处罚作为限制条件。但现行刑法却改变了79年刑法的相关规定，对于境外犯罪不再有限制，即在境外只要是中国公民犯罪的，中国刑法对其都有管辖权。刑法的这一改变使得我国由原来管辖在境外实施的十几种犯罪到现在只要是在境外实施的我国刑法规定的犯罪都要管辖。

　　由此可以很明显看出，中国在适用属人管辖权方面发生了变化，开始由有限制的管辖权逐渐变为无限制的管辖权。对采取有限管辖的国家进行借鉴，可以学习法国以犯罪的轻重作为有限管辖的限制条件，对于一些较轻的在我国刑法中处以三年以下有期徒刑的按照犯罪地国法律规定也较轻的罪行，可以交由犯罪地国进行处罚，这样可以较少在司法协助过程中的一些麻烦。同时可以将一些犯重罪但不便于移动的本国公民交由犯罪地进行管辖。对于无限制属人管辖，如果其发展对于我国行使管辖权是利大于弊的，那么我国可以从有限管辖逐渐向无限制管辖过渡，但是要注意无限制属人管辖不仅要保护本国的利益，同时也要注意维护其他国家的利益和国际社会的总体和平利益。对其他国家相关规定进行借鉴，可以使我国在法律适用上更加简便，同时可以防止与其他国家发生管辖权冲突。

　　本章从有限制属人管辖和无限制属人管辖两方面，对域外典型国家的管辖权行使情况进行了列举。通过阐述说明加深了对国家管辖权的理解。最后，通过对中国境外犯罪中属人管辖变化的说明，表现出对域外典型国家对境外犯罪的管辖的借鉴价值，并对其进借鉴以完善中国对管辖权的行使。

　　当今社会境外犯罪随着经济全球化的不断深入发展，国际间频繁交流而愈渐增加，加强和完善对境外犯罪的管辖，对于维护我国的国家主权，更好的维护国家和人民的利益，有重要的作用。形成具有中国特色的管辖权制度，加强对境外犯罪的管辖，对推动我国国家管辖权制度的发展和使用，维护我国司法制度的完备有推动作用。同时对于完善我国的刑法，减少国内法与国际法的冲突，保持我国法律的完备有很大的作用。

　　完善我国对境外犯罪的管辖，尊重和保障了人权，减少了我国在管辖权上与其他国家的摩擦，对于维护其他国家的国家利益及公民的合法权益，有积极作用。同时对维持各国间的利益平衡，建立良好的国际秩序做出积极的贡献。

　　形成具有中国特色的管辖权制度，才能更好的解决境外犯罪的问题。对于境外犯罪管辖权的适用，要做到在合理使用属地管辖，重点适用属人管辖的同时加强司法协助，合法适用引渡制度。

　　5.2.1合理使用属地管辖

　　江歌案中根据属地优先的黄金法则，日本对案件行使了管辖权，因此限制了中国的属人管辖权，是我国只能在陈世峰服刑完毕后才可以使用追诉权，对其进行管辖。

　　针对本国人在境外犯罪，要避免他国使用“属地优先”进行管辖，笔者认为有两种方法实为可行之路，其一，在本国人在他国犯罪后，第一时间将其抓捕回国，根据本国人不引渡原则，不像他国引渡本国犯罪的公民，通过本国刑法对其进行审判。但鉴于本国人不引渡原则的弊端，笔者认为如果采用本法，还是应该与犯罪地国的有关部门进行沟通后在采用本国人不引渡原则，这样有利于两国之间的和平发展；其二，是与犯罪地国协商，在其放弃行使属地管辖后，通过司法协助将犯罪的本国人引渡回国，在行使属人管辖有中国法院进行审判。无论选择哪种方法，目的都是为了在保护本国国家和国民的利益的基础上维护中国与其他国家的共同利益。

　　以上是合理避免别国率先使用属地管辖的不成熟的建议，那么对于中国如何行使中国特色属地管辖权，笔者认为有几点建议：（1）从刑法等国内法方面加强对国家管辖权的规定，针对“浮动领土”应当适当扩大属地管辖；（2）提高公安司法等部门的工作效率，各地区各部门加强联合，对中国能使用管辖权的率先进行管辖，以维护本国的合法权益；（3）在针对境外犯罪方面，加强对“属地优先原则”适用。

　　5.2.2重点适用属人管辖

　　境外犯罪中国公民可能是受害者，但也可能是伤害别人的罪犯，加强对境外犯罪中本国人的管辖，既维护了本国人在国外的利益，也是对本国人的约束，并不是离开了本国就不用遵守法律。当一些国家的法制不健全，治安管理较乱时，我国公安部门应在案件发生后得到通知的第一时间与当地机关联系，通过行使属人管辖权，双方联合对境外犯罪进行打击。

　　江歌案是中国人对中国人的境外犯罪，对于中国人在境外针对其他国家的公民犯罪，中国也同样可以行使属人管辖权进行罪责追责，我国法律对此相关规定。刑法第10条的相关规定表明，中国对在他国受过刑罚处罚的本国犯罪人能够通过属人管辖行使追诉权，但追诉权的行使是以犯罪人回到中国境内为前提的[18]。在别国受过刑法处罚的，本国在行使追诉权的过程中，其所受刑罚可以折抵本国相应的刑罚。

　　犯罪人只有回到中国，并且尚未被犯罪行为地国审判，那么才可以依照中国刑法对其直接进行审判，追究其刑事责任。在这时，不管中国和犯罪行为发生地国有没有签订引渡条款，这要犯罪嫌疑人是中国公民，他就不会被引渡，这运用的是“本国人不引渡”原则。与此相反，如果犯罪嫌疑人并未回到国内，而是一直待在外国，那么不管中国有没有与犯罪发生地国签订引渡协议，都应当适用属地管辖原则，由犯罪行为发生地国进行管辖。

　　对于属人管辖在近年来的境外犯罪中应重点适用，但这并不代表要对其进行无限制的适用，对于属人管辖的完善，笔者认为应首先从刑法等国内法方面加强对国家管辖权的规定，对属人管辖的范围不应当一味扩大，应在有限的范围内加强管辖。在对于犯罪嫌疑人的引渡方面，完善我国的司法协助制度，从制度上规范司法协助程序，同时严格按照引渡的条件和程序，在行使管辖权后可以迅速将犯罪嫌疑人引渡回国。

　　5.2.3本国人不引渡原则的适用

　　在运用司法协助进行引渡的过程中，对于“本国人不引渡”原则的适用要注意。当前大多国家考虑到本国公民在别国受审人身权利可能会得不到保障，也可能会受到某些不公平的待遇，所以不愿将本国在别国犯罪的公民引渡给相关国家，如犯罪地国，以至于这一原则随着时间的推移出现了不断加强的趋势[19]。但这一原则也有明显的弊端，首先，导致了犯罪行为发生地国的追诉权得不到保障；其次，与“互惠原则”发生冲突，如果某一国规定了本国人可以引渡，本着互惠原则我国也应引渡本国国民，这与我国的不引渡原则相背离；最后，不能够真正的保护本国公民，加入不引渡在本国较重的刑罚，而引渡后在别国会判处较强的刑罚，犯罪嫌疑人同意引渡，而根据国家规定不能进行引渡，这样会引起部分国民的不满。针对这些弊端，笔者认为应当适当放宽“本国人不引渡”这一原则，采取以起诉代替引渡[18]的方法，就是在我国引渡法中规定，如果别国对我国公民不予引渡，那么可以由中国司法部进行起诉。另外还可以采取相对不引渡方法，即在一定条件下，允许对本国人进行引渡，比如，当事人出于自愿引渡。这样既有利于保持互惠原则，又能兼顾当事人的意愿。

　　在与中国风土人情皆不相同的国外，大多数的国家和人民对我们是友好的，他们愿意和我们交朋友，愿意带领我们领略不一样的美丽。但是在境外其他国家我国公民同样也得到许多不友好的反馈，每年都有在境外犯罪中被外国人伤害的中国人遇害身亡的消息。对于外国人在境外犯罪针对中国人的犯罪，我国在行使管辖权方面还应该完善。

　　5.3.1灵活使用被动属人管辖

　　在章莹颖遇害的案件中，从章莹颖失踪到抓捕犯罪嫌疑人一直是由X的FBI负责，在这么漫长的时间里中国所做的就是通过外交途径督促X抓紧办案，但其实中国可以运用被动属人管辖对案件进行管辖处理，用中国法律对犯罪嫌疑人处罚。被动属人管辖不是我国原创，X也有被动属人管辖，早期的X是没有被动属人管辖的，但从1985年“阿基利·劳罗号”后X开始广泛采纳并运用被动属人管辖。因此我国只需要提出并与X进行协商就可以主动对案件进行管辖了。

　　对于被动属人管辖权，中国要灵活使用，因为被动属人管辖作为一项消极的原则，只有在本国人在境外受到严重侵害时才会适用，但这并不代表我国应该放弃适用。对于被动属人管辖的完善，应该做到：（1）不放弃使用被动属人管辖；（2）在掌握了案件事实，并拥有了管辖权之后，我国应即时与犯罪行为地国接洽，提升对案件的处理速度，更好的维护本国人的利益。

　　5.3.2着重使用保护性管辖

　　改革开放逐渐深入，经济全球化大发展，使得外国人在境外犯罪中侵害中国国家利益及公民权益的现象越来越多，既有组织偷渡罪，金融诈骗罪等危害国家权益的犯罪;也有故意杀人罪、拐卖妇女儿童罪等危害我国公民人身财产权的犯罪，随着时间的推移犯罪率呈逐年上升趋势。因此，我们有必要重视保护性管辖在我国刑法中的规定。

　　如果中国不对在境外侵害中国人利益的外国人行使管辖权，如果该犯罪嫌疑人没有在中国境内被抓获又不能被引渡过来，就意味着中国无法对其进行追责，而那些进行犯罪的外国人就可以对中国的国家或者公民合法权益继续进行无休止的伤害。因此，完善保护性管辖权，一是为了完善我国的管辖权制度，二是为了维护在中国国家和在境外的公民的利益，同时在法律上表明中国的态度。

　　对于保护性管辖的完善，首先应做到在立法中详细对保护性管辖的适用情况加以规定，然后在加强国际协作，对于涉及多个国家多个地点的案件，即时与相关国家进行联系对严重损害我国利益的犯罪嫌疑人进行引渡，利用保护性管辖权对其进行处罚。

　　5.3.3扩大使用普遍管辖

　　对于保护性管辖，中国应扩大使用权。中国是在联合国常任理事国有合法席位的大国，近年来对国际事务的参与程度逐年增长，缔结和参与的国际条约和规定也越来越多，因此对于国际法和相关条约中规定的国际犯罪，应当有义务进行管辖，而不能置身事外。完善保护性管辖，有利于维护国际社会的和平与发展，给中国带来的是一个和平的大环境，同时也是中国不可避免的义务。维和行动和索马里护航是中国行使普遍管辖义务的最好体现。

　　对于普遍管辖应通过，整理相关国际条约和国际法，明确应当行使普遍管辖的国际犯罪的罪名及刑罚；在国内法中对其加以具体规定，并随着时间的推移不断更新扩大；加强国际协作与其他国家一起行使普遍管辖权。

　　本章首先从国内外两个角度阐述了对境外犯罪管辖进行完善的意义，表明对境外犯罪进行完善是有必要的。然后又从本国人和外国人两方面对境外犯罪管辖权的完善提出建议，应做到合理使用属地管辖、重点适用属人管辖、灵活使用被动属人管辖、着重使用保护性管辖、扩大使用普遍管辖，同时要正确使用引渡制度。

　　本文通过文献分析法和举例分析法等方法对中国行使境外犯罪的管辖权问题进行了探究，在当今境外犯罪频发的时代，明确在中国在境外犯罪中的管辖权，形成具有中国特色的管辖权制度，对于更好的维护国家和国民的利益，减少与其他国家在境外犯罪管辖权方面的摩擦，是至关重要的。本文以江歌案、章莹颖案、湄公河惨案为例，从属人管辖、属地管辖、保护性管辖、普遍管辖等方面对中国在境外犯罪中如何行使管辖权进行了阐述，并对域外典型国家对境外刑事管辖权进行借鉴，总结得出：

　　第一，明确中国在境外犯罪中有管辖权，并且应当即时行使管辖权；

　　第二，在行使管辖权过程中，要注重与其他国家进行协商，及时对犯罪嫌疑人进行引渡；

　　第三，对其他国家的管辖权进行学习并借鉴，补充并完善中国对境外犯罪的管辖权。

　　对于境外犯罪的管辖权的研究，中国国内理论研究相对比较成熟，接下来只是希望在法律上能够得到更加完善，形成具有中国特色的管辖权制度，积极在境外犯罪中行使管辖权，使犯罪嫌疑人得到应有的惩罚，才能更好的维护国际社会的公平正义。

　　赵婧夷，张耀宇.境外追逃有明确的国内法和国际法依据[N].人民公安报，2014-11-24(005).

　　J．B．Moore in his“Report on Extraterritorial Crime and the Cutting Case”,US For．Rel．575,770(1887).

　　陈珍.国际刑事法院属地管辖权主客观之争——《罗马规约》第12条“有关行为”之辨析[J].研究生法学，2016，31(02)：127-136.

　　李珺.我国“本国国民不引渡原则”之探析[J].长春师范学院学报(人文社会科学版)，2009，28(01)：31-33.

　　谢杰，李鹏.属人管辖权的刑法规范冲突与控制[J].吉林公安高等专科学校学报，2007(01)：83-87.

　　张菁.如何确认中国公民在境外犯罪案件的管辖权及证据[J].犯罪研究，2001(06)：40-42.

　　Malcolm N．Shaw,International Law(5th ed)[M],Beijing:Peking University Press,2005：572.

　　马呈元.论中国刑法中的普遍管辖权[J].政法论坛，2013，31(03)：88-101.

　　倪超，林莉，付继博.坚持属人管辖灵活处理境外犯罪案件[N].检察日报，2014-10-12(003).

　　薛慧萍.刑法国际化背景下的属地管辖原则[D].四川师范大学，2016.

　　马德才.本国国民不引渡原则的发展趋势探析——兼论我国《引渡法》的完善[J].江西社会科学，2011，31(02)：165-171.

　　马呈元.论被动属人原则[J].公安研究，2003(06)：93-96.

　　彭鸿.论“10.5湄公河惨案”中的管辖权冲突[D].西南政法大学，2015.

　　彭阳.国际法上保护性管辖权比较研究——兼论我国保护性管辖权法律规则的完善[J].研究生法学，2013，28(06):133-142.

　　Antonio Cassese,International Law[M],United Kingdom:Oxford University Press,2001：246

　　罗结珍.法国刑法典[R].北京：中国人民公安大学出版社，1995.

　　黄道秀(译).俄罗斯联邦刑法典[R].北京：中国法制出版社，1996.

　　甘雨沛，何鹏.外国刑法学[M]北京大学，1984(244).

　　胡康生.中华人民共和国引渡法释义[M].北京：法律出版社，2001．