论我国人身安全保护令制度

　　摘要：人身安全保护令是以法律程序来保障个人自由的重要手段，已经成为众多国家和地区预防和制止家庭暴力的重要工具。但是我国《反家庭暴力法》对人身安全保护令制度规定的过于笼统，具体操作较弱，使人身安全保护令制度发挥的效果大打折扣。我国立法应借鉴域外人身安全保护令的立法及司法实践经验，通过合理分配举证责任、确定以公安机关为执行主体、加大惩罚力度等措施，适当完善我国人身安全保护令制度，减少错重罪轻的不公平现象，保证人身安全保护令的有效遵守和执行。

　　关键词：人身安全保护令；不足；完善；执行

　　人身安全保护令是一种司法令状，是以法律程序来保障个人自由的重要手段。《反家庭暴力法》用专章、共11条对人身安全保护令做出规定，虽然将其确立为一项独立的法律举措，但并未对其内涵给予界定。人身安全保护令的立法目的是为防治家庭暴力，保护家暴受害人及其近亲属的人身安全。只要申请人认为有遭遇家暴或面临家暴的现实危险时，便可向法院申请，而且可以单独申请，不依附于其他诉讼。因此，笔者结合《反家暴法》之规定，综合当前理论界较为权威性观点，认为人身安全保护令是依申请人之申请，用于保护家庭暴力受害人及其近亲属的人身安全，防止家庭暴力发生或继续发生，由人民法院对家庭暴力施暴者做出具有强制力的一种裁定。

　　1.体现国家公权力对家庭关系的适度干预

　　俗话说“清官难断家务事”，家暴案件中，大部分受害人选择忍辱负重，家庭暴力得不到公权力的有效干预和节制。[1]我国在很长一段时间内对家庭暴力处于放任状态，在过去的防治家暴过程中，一般采取以事后救济为主的模式，这种传统的救济模式，不仅间接导致受害人的人身权利遭到严重侵犯，而且不利于维护公序良俗。人身安全保护令作为预防和制止家庭暴力的法律救济手段，一方面体现出国家公权力尊重和保护私权，以事前、事中、事后的救济模式对家庭关系适度干预，拉开公权力介入家庭内部生活的帷幕，让“家暴”由“私事”转变为“公事”、“家事”转变为“国事”。另一方面也要注意国家公权力的介入，避免过于主动，要将干预限定在一定范围之内，才能彰显人身安全保护令的实践价值和制度价值。

　　2.预防和制止家庭暴力

　　实践表明，人身安全保护令制度在没有明确建立之前，受害人难以通过法律渠道或者其他正规渠道维护自身权益，私力救济往往也无济于事。许多遭受家庭暴力的受害人因长期在暴力阴霾的笼罩下而痛苦不堪，无法改变家暴现状的无力感，致使家暴行为愈加恶化；更有甚者在孤立无援的情况下，愤然使用“以暴制暴”的错误方式与施暴者对抗，最终误入犯罪歧途。人身安全保护令制度的出台给受害人吃了一颗保护人身安全的“定心丸”，受害人在遭受家庭暴力时或认为有面对家暴的现实危险时，借助公权力预防和制止家庭暴力，及时制止施暴者的恶劣行为，杜绝家庭暴力的发生。人身安全保护令的签发对加害人起到一种震慑作用，告诫加害人不得对受害人肆无忌为，否则严惩不贷，此制度为申请人提供了行之有效的救济与保护，已经成为众多国家和地区预防和制止家庭暴力的重要工具。

　　3.弥补我国民事诉讼程序的缺陷

　　以往无论是人身安全保护裁定、还是行为保全，法律规定的都比较分散，真正实施起来缺乏针对性和实用性。因为没有确切的统一标准和适用规范，专业的法律指导又有些匮乏，法院在签发人身安全保护令时往往难以判断，其束手束脚很有可能导致同样的情形即使援引的法条相同，得到的裁定却大相径庭。而今《反家庭暴力法》的出现为防治家庭暴力指出一条明路，对人身安全保护令的法律适用明确了较详细的说明规定，它不仅使家暴行为得到及时的制止和管制，而且也弥补了申请人原先需要通过民事诉讼程序寻求救济的成本高、滞后性、效果差的缺陷。同时，人身安全保护令作为一项具有强制执行力的民事裁定，它的执行与刑事、行政处罚构成有力对接，具有中间价值。

　　人身安全保护令制度在X起步早，规定也较为全面、详尽。一是分类和内容具有针对性。X的人身安全保护令形式多样，总体概括为三种：紧急保护令、普通保护令和永久保护令。[2]其中紧急保护令的签发适用简易程序，法院根据申请人或警察的陈述确定家庭暴力事实的存在，可不听取被申请人的理由直接签发，因其证据要求低、核发条件简单得到较为普遍的适用。二是强调警察机关的作用，警察机关负责执行保护令的人身权利部分。警察机构作为积极的执法者，以社区为圆点呈放射状向外辐射，最大程度发挥社区资源的潜能，[3]预防和控制家庭暴力实施，降低家暴案件的频发率，保持社会维稳状态。三是确立了严格的法律责任保障人身安全保护令的实施。对违反人身安全保护令的施暴者，X的法律有民事处罚和刑事处罚两种，并且处罚重。民事责任包括罚款、拘留。刑事责任包括轻罪、刑事藐视法庭罪，违反者将缴纳罚金，情节严重的甚至面临3年以下的监禁，施暴者在收到人身安全保护令后又对受害人施加暴力的，不问其是否造成财产或人身损害的危害结果，其行为皆构成违反保护令罪。

　　英国对于人身安全保护令的立法虽然较为分散，独立于各部法律中，但其立法规制整体集中。《1976年家庭暴力与婚姻诉讼法》为了给予受害人及时高效的司法救助，体现法院职责意义所在，第一次明确规定民事法庭有颁发制止家庭暴力命令的职权，并且强调不考虑双方婚姻状况。《1997年保护免受骚扰法》为受害人提供民事和刑事的双重救济途径，法院可以通过签发限制令,给予受害人向施暴者请求损害赔偿的权利。在司法实践层面，英国的法律明确要求法院、XX、警察局相互配合，积极参与家暴案件之中，最大限度地利用公权力将家庭暴力扼杀在萌芽状态。在英格兰,所有警察都须肩负防治家庭暴力的责任,如果警方有证据证明被申请人违反保护令的有关规定，则有权径直逮捕被申请人而无需向法院申请批准，此举与X立法相仿。除此之外，英国对违反保护令的法律责任规定处罚重。如果违反人身安全保护令，施暴者需承担民事责任或刑事责任各其一种，即或者面临较高数额的民事损害赔偿，或者触犯《刑法》规定的违反保护令罪。

　　加拿大许多省颁布的《反家庭暴力法》明显倾向于保护受害方。有条款表明：“如果家暴行为严重到需要起诉才能解决，那么受害人就无提供证据的义务，只需在庭审中作为证人出庭。”[4]加拿大警方在家暴案件中作为公力救济的主要力量被赋予了强有力的权力。警察可以主动干预家暴案件，一旦接到反映家庭暴力正在发生或者可能发生的电话，必须随叫随到，在不征得当事人同意的前提下，也可对施暴者径直采取一定的限制措施，以免家庭暴力的再次发生。亚伯达省的家庭暴力防治工作可圈可点，其以法条形式科学合理的固定了家庭暴力的形式。明文规定任何故意或过失导致家庭成员的身体或财产遭受损害的行为，非法拘禁行为、性虐待行为、以及跟踪骚扰等行为都属于家暴行为。

　　X《家庭暴力防治法》家庭暴力除规定了身体暴力、精神暴力外，还有经济控制。2007年《家庭暴力防治法修正案》通过细化法院、警察、当地主管机关的责任分工，大大提升了执行的力度和效果。人身安全保护令核发后，法院强制执行金钱给付的内容，警察机关执行保护令的其他部分。警察若发现施暴者有违反保护令的行为，可以现行犯径行逮捕，并解送检察官予以侦查；若属于非现行犯，但有证据证明施暴者有违反保护令的重大嫌疑，且存在继续实施家暴行为的可能时，也可径行拘提。X地区对违反人身安全保护令的施暴者的处罚予以明确，除了民事上的处罚外，还规定施暴者需承担刑事责任，刑事责任包括“家庭暴力罪”、“违反民事保护令罪”，违反民事保护令罪处3年以下有期徒刑、拘役或者十万元以下罚金。

　　《反家庭暴力法》规定的暴力形式过于片面，仅明文规定了身体暴力和精神暴力，而将性暴力和财产暴力排除在外，这并不符合现实生活的需要以及暴力行为的多样性。性暴力指在违背受害人的性意志和性自由权的前提下，通过实施性行为侵害受害人的健康权，使受害人倍感屈辱。因此性暴力通常是受害人选择以暴制暴的罪魁祸首。更为严重的是，再婚家庭中的未成年人也难逃其继父母性暴力毒手的戕害，给未成年的成长过程带来巨大伤痛，难以抚平。财产暴力是指双方当事人发生矛盾后，一方对另一方采取恐吓、胁迫等经济制裁行为，在心理层面虐待和伤害对方的精神健康。由此可以看出，目前我国现行的《反家庭暴力法》对家庭暴力的界定只停留于最表层的定义，具体操作性弱，实践中出现诸多的分歧和争议，使该法的保护力度大打折扣。

　　1.受害人举证困难

　　受害人举证困难成为处理家庭暴力的症结所在。家庭暴力存在空间限制，通常发生在较隐蔽的空间内，不易被发现，具有一定的隐秘性。一方面，受害人在遭受暴力之后，认为情感尚可修复，施暴者亦可被原谅，往往认为忍辱负重就过去了，缺乏保存证据的意识，等到事态已不可挽回，掌握的主要证据早已灭失，难以维权。并且受害人保存的证据多为证明家庭暴力事实存在的基础证据，证据形式也也多是伤情诊断报告等间接证据，依据民诉法的相关规定，法官采纳的间接证据需形成完整的证据锁链，而受害人在此情况下很难达标。其次，家庭暴力行为的发生具有隐蔽性，[5]知晓家暴内情的人无外乎亲戚或者朋友，受“宁拆一座庙，不毁一桩婚”、“亲亲相隐”等观念的影响，证人指证尤其困难，亲人的证言证明力很低。另外，像精神暴力属于隐形暴力，即使表面上没有给受害人的身体带来伤害，可是却损害了受害人的心理健康，这种“看不见的伤痛”除非进行专业的心理医学鉴定，否则难以证实。

　　2.现行的证据规则不利于保护申请人

　《反家庭暴力法》为家庭暴力的受害人带来寻求公力救济的福祉，但是却疏于规定证据规则。证据规则是实现救济途径的关键环节，证据规则规定的不到位，也难以体现公平公正。在我国，民事案件的处理上采取的原则是“谁主张，谁举证”。[6]但是家庭暴力案件不同于一般的民事案件，其隐蔽性、长期性和主体身份关系的特殊性决定了其适用的证据规则不能和普通案件一概而论。假如一味地追求审理案件的效率而置家暴案件的特殊性于不顾，适用与其他案件相同的证据规则，这无异于利用表面的公平掩盖实质的不公平，毁灭了受害人内心对法律权威的崇高信仰，有损公正价值。加之司法实践中，各地法院在审理中对采纳证据的标准存在差异，每一家法院都有自己的审判风格，例如有些法官要求申请人提供的证据充分、具体，证明力具有高度盖然性。而有些法院只要求申请人提供证明存在家暴事实的基础证据即可。

　　1.执行的部分规定不科学

　　根据《反家庭暴力法》第32条的规定，法院的职责主要是签发和执行人身安全保护令，执行的一般为财产类案件或者子女探视案件，还有大量的其他案件由具有法定职责的其他机关执行。在司法实践中，法院偶尔会基于情理签发金钱给付内容的人身安全保护令，多数情况下依然保护的是受害人的人身权利。况且法院的人力资源十分有限，难以调配人手执行人身安全保护令。审判庭的法官主要处理审判工作，执行庭的工作不囿于民事案件，司法警察作为保障审判活动顺利进行的辅助力量，其活动范围并不延伸于法院之外。根据当前法院的实际，仅靠法院执行人身安全保护令往往力不从心，举步维艰，不具有科学性。

　　2.协助部门执行权责不明

　　在《反家庭暴力法》中，人民法院为人身安全保护令的执行主体，协助执行机关是公安机关、居（村）委会，但并没有对各部门的执行方式和职责分工作出具体的细化规定。如此模糊的分工模式可能会造成各执行机关相互推诿，申请人再次受到家暴时遭遇“投诉无门”的局面。部分地区的公安机关因其未树立对“协助执行”职责的正确认识，怠于履行协助执行的职责，严重忽视与法院的配合，二者工作得不到及时有效的衔接，严重影响人身安全保护令作用的发挥，使得人身安全保护令形如虚设。而居委会、村委会作为群众性自治组织，由于法律规定的执行方式过于模糊，没有授予其强制执行的权力，协助执行人身安全保护令势必力不从心，协助执行难度较大。

　　没有法律责任就没有威慑力，但如果违令成本过低，人身安全保护令不仅起不到防治家庭暴力的作用，反而会将受害人推向更加暴力的深渊。《反家暴法》中规定“被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。”一千元以下罚款相比较《民事诉讼法》中对违反类似于人身安全保护令妨碍民事诉讼行为的个人罚款金额为一万元以下而言，明显处罚偏轻。法定的罚款数额在一千元以下，富有的被申请人因其处罚成本太低，几乎置之不理。[7]而对贫穷的被申请人来说也构不成实质性威胁，因其认为仅是罚款，没有大碍。另外，对于多次违反的情形应当如何处罚，追究刑事责任的罪名的具体适用也没有明确。

　　为了更好保障受害人的人身安全，促进家庭和谐稳定，我国立法在对家庭暴力界定时，需丰富家庭暴力行为的类型。身体暴力、精神暴力是基础，同时还应当纳入性暴力、财产暴力等。性暴力主要包括强奸、猥亵、未经当事人同意的其他性接触，强迫观看与性有关的画面或行为、引诱等。财产暴力是否构成家庭暴力，主要基于行为人毁坏财产的目的不同。具体而言，如果行为人毁坏财产，旨在恐吓、胁迫受害人而迫使其受制于行为人的管控，或者旨在造成对方精神疾苦的，则该毁损财产的行为应纳入家庭暴力；反之，行为人毁损财产是出于毁坏他人财产或者他本人财产的动机，则该行为就不构成家庭暴力，受害人的财产损失应该依法通过其他救济途径解决。

　　1.合理分配举证责任

　　在处理具体的家暴案件时，法官应从案件实际情况出发，综合考虑，遵循内心，合理分配举证责任。同时为了将家庭暴力发生的特殊性纳入考虑范围之内，法官可以使用表见证明原则[9]来推定存在要件事实。法官在审理案件时，原则上仍然由申请人承担举证责任，在考虑到受害人提供证据的难易程度以及双方当事人强弱悬殊的前提下，要求申请人提供证明其遭受家庭暴力的基础事实证据，被申请人则提供反驳申请人的证据，倘若被申请人无法按期提供其未实施家庭暴力的证据，法官可以做出有利于受害人的事实推定，至于诉讼的不利后果则由被申请人承担。

　　2.降低证明标准，采取优势证据原则

　　降低证明标准意味着申请人提供的证据不要求达到民事诉讼中证据的高度盖然性，只要达到使一个正常、理智的第三人相信存在家庭暴力事实即可。在家暴案件中，相较于高度盖然性原则，采取优势证据原则能更好的保护当事人的利益。优势证据原则来源于英美法系，其证明标准的合理性使其在X的民事诉讼中得到广泛运用。X的《反家庭暴力法》规定申请人在申请紧急保护令时，凡是申请人提供的证据可信度达到51％以上时，法院便可做出人身安全保护令的裁定。与X相比，我国法律在人身安全保护令的核发上存在一定程度的不足，不能为受害人提供更为便捷、高效的保护。因此，我国立法在证明标准上应借鉴X采用的优势证据证明原则，适当降低证明标准，为受害人合法权益提供源头上的保护，真正实现对家庭暴力的有效遏制。

　　3.扩大证据可采信范围

　　《反家庭暴力法》指出人民法院可根据公安机关的出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定存在家庭暴力事实。伴随着新媒体平台的不断涌入，新型交流工具的出现使得人们交往方式发生翻天覆地的变化，因此，在对家庭暴力的证据认定上，扩大证据的可采性范围迫在眉睫。在当代社会，即时记录的方式形形色色，不仅简洁，而且迅速，例如电话、短信、微信、微博、QQ、博客、照片、录像、邮箱、博客等都可作为定案依据。同时在申请保护令的特殊情形下，通常不可以作为定案根据的证据也可以使用，[10]包括医院的诊疗记录、向公安机关的多次报警记录、向居委会或妇联等机构寻求帮助的记录等。扩大证据可采性范围是法律与时俱进的直接表现，同时多样化的证据形式也能帮助特定机关第一时间解决群众问题。

　　1.建立公安机关为主的执行机制

　　借鉴X、英国、加拿大、X地区的立法和实践经验，我国立法应确立公安机关为人身安全保护令的执行主体。执行人身安全保护令符合公安机关的职能定位。[11]公安机关的基本职责之一是保护公民的人身安全，而违反人身安全保护令的最突出表现就是侵犯公民的人身安全。并且公安机关分布范围广，24小时值班，出警迅速，能及时到场固定证据，高效、专业地处理暴力行为，比起人民法院，更及时、更有利于保护申请人。另一方面，公安机关作为人身安全保护令的主体更符合国情。我国的公安机关具有国家暴力武装性质，人们往往慑于其“暴力性”，“有事找警察”的意识根深蒂固。在家庭暴力案件中，施暴者与受害人的力量存在巨大差异，受害人急需坚强的后盾与施暴者共同对抗，无疑公安机关作为最权威的执行主体能够强有力地震慑住施暴者。

　　2.明确协助机关职责分工，保证执行效力

　　虽然基层群众性自治组织、妇女联合会及其他民间组织，受害人所在单位、教育机构等不具有强制执行力，但是身为协助执行人身安全保护令的机关，应当依法履职，充分发挥人民群众的主观能动性，最大限度带领家庭暴力受害人联合抵制家庭暴力的滋生和再次发生。在收到法院的协助执行通知后，积极配合法院及公安机关的工作，积极履行对受害人的保护义务和对施暴者的监督义务。将之前存在过家庭暴力的家庭列于重点考察清单之上，一旦发现存在施暴可能立即报告法院或者公安机关。并且实现对受害人的定期回访，知晓受害人生活状况，条件允许还可进行心理辅导。通过宣传、调解、制止、监督、回访等干预措施，建立执行协助机关相互合作、职能衔接的干预模式，保证执行的效力。

　　从域外关于人身安全保护令的处罚来看，国外对于违反人身安全保护令的处罚分为民事和刑事两种，被申请人很可能因为慑于高成本的违法责任而不敢轻举妄动。我国的《反家庭暴力法》需严格界定不同情况的处罚措施，特别是需要规定经训诫后拒不改正，多次违令情形的法律责任，通过加大处罚力度，提高违法成本，以真正实现对受害人权利的救济和保障。同时深入学习X和我国X地区的域外经验，借鉴国外对违反人身安全保护令在刑法中的做法，在我国《刑法》分则条款中增设违反人身安全保护令罪，此举足以达到威慑施暴者的地步，增强全社会对抵制家庭暴力的重视度。只有完善违反人身安全保护令的法律责任制度，才能减少错重罪轻的不公平现象，才能保证人身安全保护令的有效遵守和执行。

　　[1]夏吟兰，龙翼飞，张学军主编.婚姻法学专题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：284.

　　[2]孙婷.域外民事保护令制度之考察及对中国立法的启示[J].法制与社会，2014，5：43. 

　　[3]巩芳.论人身保护令在家庭暴力防治中的适用[D].中国社会科学院硕士论文，2015：13. 

　　[4]罗薏兰.中国.加拿大 反家暴立法及社会干预机制的比较[N].中国妇女报，2001-2. 

　　[5]陈敏.社会性别纳入审判理念[C].中国审判理论研究会第一次会员代表大会暨2011年理论研讨会会议论文集，2011. 

　　[6]奚晓明.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用[M].人民法院出版社，2011：362. 

　　[7]陈敏.人身安全保护令实施现状、挑战及其解决[J].少年司法，2016，3.

　　[8]蒋月.家庭暴力的概念和内涵之诠释[J].妇女研究论丛,2016，1：20-21.

　　[9]夏吟兰，林建军主编.家庭暴力防治法制度性建构研究[M].北京：中国社会科学出版社，2011：205.

　　[10]祁建建，张琳琳.反家庭暴力立法七个问题绕不开[N].检察日报，2014-10-15：3. 

　　[11]张晓英.论我国人身安全保护令的完善[D].山东大学硕士学位论文，2016：20.