新业态下从业人员的工伤法律保护问题研究

　摘要

在新业态经济发展下，我国劳动法律和工伤保险法律长期以来对灵活用工形式的规制滞后问题日益严重，产生了新业态下从业者不能被认定为传统劳动者、无法成为工伤保险覆盖群体、发生工伤时没有经济补偿、因伤变贫与返贫的严重类型化问题，因而形成对新业态下从业者的工伤法律保护机制对于保护该群体的工伤保险权益和修正制度歧视具有重大意义。我国新业态下从业者面临着工伤保险覆盖不足、劳动关系调整单一、工作灵活性与安全性失衡、双方主体劳动律意识薄弱等问题。本文采用图表研究方法对平台经济发展状况、新业态下从业者的人数增长和收入增速进行直观鲜明的展示；本文采取社会采访调查更加清晰地了解了新业态下从业者们的担忧与困境；本文通过从宏观—劳动基准法规定失灵、中观—集体协商制度的缺位、微观—劳动合同法规制缺陷三方面进行对新业态下从人员工伤规制困境的深层剖析，得以找出问题关键，正本澄源地提出解决建议。根据对新业态从业人员工伤规制困境的深入分析，形成了对新业态下从业者的工伤法律保护的制度设计，包括平衡新业态下工作灵活性与安全性的失衡、扩大工伤保险调整范围、开辟第三类劳动者的保护路径、建立新业态下从业人员的工伤保险管理办法，以期对我国新业态下从业者的工伤法律保护提供思路。

　关键词：新业态、工伤法律保护、工伤保险

　　1 绪论

　　1.1 研究背景

网上预约外卖、出租车、垃圾分类回收、上门厨师和上门医疗等通过“互联网+”融合的新兴生活方式和生产方式逐渐成为一种社会风潮。越来越多的人加入外卖哥、网约司机、网约垃圾分类工、网约厨师、网约医护人员等行业，较多网约行业如外卖行业、网约司机行业门槛进入较低，劳动者不需要太高的学历，便能成为其中一员，从中得到劳动报酬，并且工作方式灵活，能自由的安排工作时间和工作地点。新业态的企业也不需要太多资质审核和考核要求，很多平台没有对员工进行专业的职业技能培训与法律素质教育。新业态发展迅速得力于其轻便性，很多企业不需要承担太多传统企业负担的成本与风险，但是没有劳动法律规制保护劳动者不利于新业态的持续稳定健康发展。现在新闻报道中我们经常看到外卖骑手因工受伤、网约车司机发生交通事故、网约护士感染传染病、主播直播过程中受伤却不能认定为工伤的现象，这一现象备受关注，人们为此抱不公，质疑工伤法律的公正性。为了解决新业态下从业者的工伤保障难问题，在不少地区针对了该人群的工伤保护进行了试点，如在潍坊试点的灵活就业人员的工伤保险，在吴江区试点的职业伤害保险，人社部也回复对外卖哥的工伤难保障问题将适时修订工伤保险法律。

与此同时，新业态下从业者的劳动案件与日俱增。在2017年外卖哥与平台纠纷案件仅有100多个，到2019年就达到了800多个。还有很多劳动争议、工伤争议，当事人没有选择运用法律途径。伴随着新业态的野蛮生长也带来了工伤事故的频发，新业态从业人员发生职业伤害的风险概率远高于传统劳动生产，在主要的新业态平台企业牵涉的劳动纠纷中，工伤纠纷占了很大主要的比例，而新业态从业人员缺少劳动权益的保障也使新业态从业者承担了本应由新业态企业承担的风险。新业态下劳动者的工伤法律保护问题已经迫在眉睫，因此本文对于此问题进行研究，新业态下劳动者的工伤法律保护问题面临的困境为：该群体不属于劳动法律保护的劳动者，劳动法律滞后于新业态灵活用工形式，所以还未进行规制。本文的研究对象为新业态下从业者，研究目的是通过对新业态下劳动者的工伤法律保护问题研究，来解决该群体的工伤保险和商业保险适用问题，构建和谐的新业态下从业者的工伤法律保护体系，保护他们的工伤权益。

1.2 研究意义

现有理论对新业态下用工关系多停留在劳动关系的调整上，对于新业态下从业者的工伤法律保护研究多停留在理论层面，在实践上缺乏可操作性强的对策建议。本文在分析了劳动关系的调整过窄后，对新业态下从业者的部分对平台隶属性强的劳动者开辟第三类劳动者制度进行专门规制，并将第三类劳动者纳入工伤保险法律的保护范围，这是理论研究意义。现有法律对新业态下劳动者的工伤法律保护处于空白状态，法院判决对于此也没有统一的司法认定，以外卖哥为例，有的法官认定虽为劳务关系但判定平台给予工伤待遇，有的法官认定不成立劳动关系也没有工伤保险待遇。因此应尽快弥补法律规制的缝隙，使得现有劳动法律适应于新业态的发展。因而应进行类型化司法裁判，防止类似的案件不同裁判损害司法公信力，这是司法研究意义。在新业态下各行业发展迅速的同时，出现了很多劳动者工伤法律保护缺失的问题，这侵蚀了劳动者的工伤保障权益，也不利于各行业的健康发展。本研究试图构建新业态从业者广覆盖、高水平的工伤法律保障体系，这是现实研究意义。研究目的是通过对新业态下劳动者的工伤法律保护问题研究，探究新业态下从业者的工伤保险和商业保险适用，分散新业态企业的用工风险，使新业态从业者和新业态企业形成稳定的用工关系，形成良性互动的利益共同体，进而推动新业态下各行业健康持续发展，这是宏观研究意义。

　1.3 文献综述

对于新业态下从业者的工伤法律保护问题，我国现有的劳动法律和工伤保险法律都处于缺位状态。目前很多学者对新业态下用工关系是否为劳动关系和从业者的社保权益进行了探究，研究对象多为外卖哥和网约司机，现在有关新业态下劳动者的工伤保险保护方面研究较少。国内许多学者认为对于该群体的工伤法律保护应首先考量新业态下从业者是否属于劳动关系及其扩大范围。不同的学者对于劳动关系的适用范围调整持不同态度。柏亭羽认为，随着新业态发展用工方式多样化，劳动关系必将朝着适用范围扩大化发展。班小辉认为立法应将具有经济依赖性的劳务提供者纳入劳动法的保护范围。吴勇认为应使劳动关系类型与时俱进，对平台的新型劳动关系予以分类保护。在学术论文中，有部分学者认为平台劳动者的工伤法律保护应跳开劳动关系的限制。吕宣如提出工伤保险应不只被传统劳动者所垄断。李嘉谷提出宪法规定的社会保障权主体是全体公民，工伤保险法律应与劳动法律分离。在新业态下从业者适用工伤保险或商业保险的问题研究中，许多学者提出了不同的观点。张军和翁仁木都认为新业态下劳动者和工伤保险制度衔接难度大，建议目前让他们加入职业伤害保险制度。李坤刚认为应建立符合实际的工伤保险制度满足新业态下从业者的工伤保险需求。

域外关于新业态从业者的工伤法律保护问题也颇为详实，值得我国借鉴。域外对该群体工伤法律保护以新西兰、德国、X、英国、瑞典为代表。新西兰的工伤保险体系对灵活就业者建立了专门账户，包括治疗费用和一次性赔付补偿。德国的劳动法律对类雇员进行了专门调整，劳工伤害保险也对其进行了适当保护。在X，平台与劳动者的用工关系多被平台表现为与独立缔约人的关系，掩盖真实的雇主雇员关系，从而避免劳动法律的保护，也规避了工伤保险待遇的承担。在英国，若平台的员工独立性较强，会被认定为自雇员，则要自己承担工伤责任。瑞典的工伤保险法律将新业态从业者纳入其保护范围，与普通劳动者一般无二。

　1.4 独具心裁点与瑕疵之处

1.4.1 独具心裁点

本文的新颖之处在于笔者的研究基于对饿了么外卖哥、喜马拉雅主播、滴滴司机的网络访谈进行更切实际的关注，了解到了他们目前所缺失的工伤法律保护、所为难的工伤保护困境和希望得到的工伤保险权益保障。笔者也通过一些具有代表性、象征性、影响性的案例来进行抽丝剥茧的分析、探索、思考、建议。本文的第一个别出心裁点在于通过图表引入更形象地展示现如今新业态发展状况和其从业者增长速度；本文的第二个别出心裁点在于本文提出的治本的新型管理办法，该办法将新业态下对平台隶属性强的第三类劳动者纳入工伤保险中，其他新业态普通劳动者可自愿加入职业伤害保险，希望此文的献言建策能对未来的制度发展有所帮助；本文的第三个别出心裁点在于原因分析方法，从劳动法的整体架构出发，全面系统的梳理了新业态从业者的工伤频发和难以得到劳动法救济的原因。

1.4.2 瑕疵之处

虽天下秋由一叶落知得，知全貌由一斑窥可知，虽然可以对备受关注的行业劳动者的工伤法律保护进行研究进行类推，但是美中不足之处在于笔者为此制度的发展完善虽然做了许多研究探索思考，与很多相关行业的人做了不少调查沟通，但笔者的研究样本少，无法获取调研的第一手资料，我所研究思考的内容会有所缺漏，不够那么缜密细腻，研究会不够深入不够全面。此外，笔者的劳动法研习时间不长，对于基础理论的理解深度不及行业内专业人员，难免顾此失彼。

2.新业态下从业人员工伤法律保护问题的现状与分析

　　2.1新业态的相关内容界定

2.1.1 新业态的内涵

新业态通常是指不同产业间的组合、企业内部和外部价值链结合及互联网技术形成的新型商业形态。它是有别于传统商事模式、经营模式的新经济模式。新业态也被称作共享经济，成为当前我国经济的重要组成部分；新业态创造了大量职位，成为我国促进就业、工作机会丰富释放的大水坝；新业态是伴随大数据发展、适应消费者对多样化、随时化、轻便化商品需求的新经济模式体现；新业态满足了当代不少人个性化与自我发展的追求，人们可以工作时间自我安排、协调生活与工作的投入。下图可看出近几年来我国新业态下各行业经济发展情况和从业人员收入增速情况。

新业态下从业人员的工伤法律保护问题研究

数据来源：国家信息中心

2.1.2 新业态下从业人员的内涵

新业态下从业人员是指在新业态下各行业提供劳动服务的人员，也被称作网约工。新业态下从业人员有别于传统行业的从业人员，它是建立在互联网发展产生的新经济业模式创造的工作职位基础上，与平台建立劳动关系的劳动者。他们具有工作时间灵活化、工作地点不固定化、工作任务自主化和工作报酬弹性化的特点。

新业态下从业人员一般表现为网约车司机、外卖骑手、共享医生、共享护士、文娱直播平台的主播、垃圾分类网约工、网约厨师等多种新型劳动服务提供者。据统计，我国新业态下劳动服务提供者在2019年达到了623万人左右。下图可看出近几年来我国新业态下劳务提供者数量和增长速度。

新业态下从业人员的工伤法律保护问题研究

2.2新业态下从人员工伤规制困境的现状

2.2.1工作灵活性与安全性失衡

劳动法律的宗旨是保护处于弱势境况的劳动者，工伤保险法律的宗旨是保护具有职业风险的劳动者。伴随经济发展，人们对于生活需求不再只追求量多为好，更追求个性化。平台应对消费者多元化需求，提供的商品不再是传统商业模式的固定提供，而是随叫随到、量体裁衣，尽可能满足独特需求。于是伴随大数据运用，新业态经济应运而生。同样的，劳动者的个性化发展、时间自由安排及注重家庭和工作二者调节的意愿使其加入了新业态大量工作岗位大军。随着灵活性就业的欣欣向荣，对灵活性工作的劳动保护却迟迟未到位。工伤保险法律保护的就是具有职业风险的劳动者，很多传统劳动关系的行业职业风险远不如新业态下许多行业的职业风险。若劳动法律厚此薄彼，显然对新业态下劳动者不公正。对劳动者的安全保护应与时俱进，随着新业态发展及时更近。不能让这一法律规制缝隙失之毫厘谬以千里。

2.2.2 工伤保险覆盖不足

根据国家统计局2020年2月发布的《2019年国民经济和社会发展统计公报》，我国参加工伤保险人数25474万人，其中参加工伤保险的农民工8616万人。新业态下从业者大多来自农村，学历程度不高。以美团为例，92.3%的外卖骑手为高中以下学历，没有接受过高等教育，没有良好的法律环境，法律意识不足，对工伤保险保障的认识与重视程度不高。于是很多新业态下劳动者与平台签订合同时自动忽视了工伤保险，一些风险高的行业如外卖、网约车，平台为劳动者买商业保险甚或无任何保险，所处行业的高风险难以得到社会机制的消解。一旦劳动者工作时受伤却得不到劳动法上的保护或者工伤保险的风险分散保护，对劳动者个人发展、家庭乃至社会稳定都带来了极大的不利影响。

依照现行法律规定，工伤认定申请应当提交劳动者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。法院在这种僵硬的制度规定下通常会依据法律规定，由于不存在劳动关系而判定不构成工伤。但现实中对于新业态下灵活用工，既有的法律规定显然已经与经济发展脱节。在司法实务中某些法官对于未构成劳动关系的员工判定快递公司支付工保险待遇，这是对现行法律进行了变通适用，但变通适用始终对立法者的权威造成了一定的挑战，也不能够达成统一法律适用。公平裁判的司法价值目标，急需立法的跟进，扩大工伤保险的适用范围。

2.2.3 劳动关系调整单一

根据现有劳动法律规定，劳动法保护范围只限于劳动关系，社保法中的医疗、养老保险法保护范围渐渐脱离仅保护劳动法规定劳动者的桎梏，但是工伤保险法仍然只保护劳动法规定的劳动者。我国对于劳动法规定的劳动关系仅限于传统劳动关系，现在灵活多样的用工形式的非传统劳动关系则不在其保护范围内。新业态下劳动者与平台签订的多为合作协议，就算有事实劳动关系的趋向，在司法审判中绝大多数案例对于平台与劳动者之间的关系认定为非劳动关系，不在劳动法律保护范围内。目前《劳动合同法》将劳务派遣和非全日制纳入了保护范围内，但这远远不够。新业态经济已构成我国经济的重要构成部分，新业态下的劳动者已达到了8000万左右，是我国劳动市场的重要组成部分，他们为我国经济做出了巨大贡献。我国劳动相关法律已滞后于灵活形式的用工形态劳动者，新业态的新型劳动关系应当被纳入劳动法律中进行规制。劳动关系过于单一是对非传统劳动关系劳动者的立法歧视，漠视了劳动者应基本享有的法律保护。江河不实漏卮，亟需劳动法律的跟进，改变劳动关系过于单一的现状。

2.2.4 双方主体劳动律意识薄弱

由于加入新业态下工作职位的大多数是农民和文化程度不高的劳动者，他们所受教育程度不足，法律环境缺乏，对自己的劳动权益意识知之甚少。该群体在权利受侵犯时很难察觉，如与平台签订合同时，对于平台明显避责的条款毫无察觉，在诉讼中反而是自己的不够审慎导致处于不利地位，加重了自己诉讼论证的负担。另一方面，对于平台来说，他们自然是希望自己的用工成本越低越好，趁现在法律规制的缝隙，将派遣伪装成外包，将正式劳动合同伪装成以居间合同、合作协议、承揽合同的形式，将用工成本、用工风险转嫁给新业态劳动者来承担，使劳动者在劳动关系中的弱势地位加剧恶化。在司法实务中的一些法官对于未构成劳动关系的员工判定平台支付工保险待遇，由于平台并没有为员工缴纳工伤保险费，没有保险基金的支持，全由平台支付会是不菲的负担，得不偿失。双方主体法律意识薄弱阻碍了新业态经济健康持续发展，亟需提升。

　2.3工伤现实困境的立法回应

《社会保险法》第10 条、第23 条规定了灵活就业人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险等，随着城乡居民社会保险的推行，新业态下从业者的养老保险、医疗保险的需求得到了一定程度的满足。但是工伤保险还没有像养老、医疗一样朝着“全民化趋势”发展，工伤保险加入广覆盖趋势面临着以下困难：在缴费方式上，工伤保险需要用人单位缴纳，用人单位缴纳作为统筹账户，但新业态从业人员往往缺少雇主而无法参保；在保障待遇上，原应由用人单位承担的部分在新业态下全由平台承担成本太大，阻碍新业态的发展。当下，新业态下从业者工作时受到伤害由于劳动法律保护的滞后面临着劳动法律的保护的缺位或保障不精确的问题，而侵权责任法等民事法律的保护调整新业态下劳动者受其平等理念的影响并不完整与公平。2018年人社部就全国两会期间提出的新业态下劳动者的工伤保险缺失问题作出答复，将适时修订《工伤保险条例》，将新业态下从业者纳入工伤保险保障中。

潍坊市人社局在2009年发布了《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》，决定将参保主体扩大为在具有本市户籍的灵活就业人员。缴费方式为个人缴纳且须与医疗保险、养老保险相捆绑，缴费标准为城镇职工社保费缴费基数的1%。灵活就业人员工伤保险基金是与城镇职工工伤保险基金结合在一起，并不是单独设立的基金。职业伤害认定由于没有传统意义的用人单位，由该群体自己申请、社保行政部门认定。劳动能力鉴定标准同职工工伤，保险待遇也同城镇职工一样，不过原由用人单位承担的部分由该群体自己承担。该制度执行后，吸引了大量灵活就业人员加入，但实施过程中也面临着不少问题与矛盾。如收不抵支情况，灵活就业者工作时间场所并不稳定，且没有用人单位申请，行政部门调查取证成本变高，因此认定困难大大增加。且新业态下从业者如外卖哥工作地点流动性强、工作时间与生活时间混同很难区分，完全参考《工伤保险条例》标准很难被认定为为工伤。此外，工伤缴费全部由劳动者自己缴纳成本大，且工伤保险部分待遇劳动者自己承担也减损了保障程度。

吴江区人社局在2018年发布了《吴江区灵活就业人员职业伤害保险实施细则》，这一保险不同于将灵活就业者纳入工伤保险的模式，而是采取XX主导、商业保险运营的模式。参保对象为不限户籍的灵活就业人员，缴费方式为个人缴纳180元一年，没有捆绑缴纳医疗、养老保险的限制。但若捆绑缴纳二险则享有缴费优惠，个人一年缴纳60元，XX一年补贴120元。职业伤害保险基金独立于工伤保险基金，是商业保险公司非营利运行，为灵活就业人员共济职业伤害保障，分散工作风险。依照权责对应原则，保障待遇为同期职工工伤保险待遇的40%。商业保险公司由于积累了长期工伤认定调查取证的经验，具有熟练快捷的职业伤害保障优势，还能减轻工伤保险认定行政部门的人力资源压力。在制度实际运营过程中，由于没有强制性规定，高风险行业的网约工有一部分不愿意参加，对工伤保险重视不够。因此应通过激励措施或强制措施更大程度纳入新业态下从业者，如将行业风险高的企业给劳动者办理职业伤害保险作为其从业资质，或给予劳动者税收鼓励加入职业伤害保险中。对新业态下从业者的工伤法律保护企业也该承担社会责任，也能起到促进企业长期健康发展的作用。尤其是平台企业，具有信息垄断性和公共性的特质，理应承担一定的社会责任。

依照搜狐新闻19年发布的一篇采访数据，就外卖行业，平台超9成规避劳动合同，骑手的社保几乎为零，多为意外险。我国社会保险法一直处于劳动法框架下，直到近些年来养老、医疗保险慢慢脱离“劳动关系”的桎梏，而工伤保险尚未向“全民化”趋势前进。现在对于新业态下从业者的工伤法律保护政策较少，我国人口数量众多，没有对不同层次劳动者进行分类化的详细保障。新业态下从业者的工作情况复杂，工作不确定、不稳定要素多，灵活性强，政策尚未涉及，他们的工伤保护权益法律规制处于缝隙状态。因此，平台没有为员工缴纳工伤保险费的义务，加上新业态下劳动者的工作流动性大，认定工伤困难。所以现在新业态下从业者的工伤法律保障处于荒漠中的无人解渴状态，内忧外困。

3新业态下从业人员与平台企业的工伤纠纷的困境解构

　　3.1宏观分析—劳动基准规定失灵

根据劳动标准的国际体系进程及我国现状，XXXxxxx提出了要尽快健全劳动标准体系。有关安全预防、劳动环境、劳动待遇和劳动保障的标准醒目化，有利于提高员工积极性，稳定劳动关系，提升企业效率。我国的劳动法律的基准条款并不详尽，且调整范围过于狭窄，已不适应新业态灵活用工快速发展的需要。

经历了工业革命和科技革命后的如今，人们对物资的需求从越多越好变为追求优质化、个性化、多样化的满足。随着科技带来的生产方式革新和人们对商品需求的鼎新，生产也从传统的固时固地工厂制生产到灵活供给的模式。这便是新业态经济产生的社会原因。新业态的经济创造大量工作机会，产生了许多新职位，也形成了多样化的非传统劳动关系。新业态经济成为了我国经济重要构成部分，灵活劳动者也构成我国劳动市场军的重要组成力量，对我国经济立下了汗马功劳。但是有关该群体的基准保护和法律规制却滞后于现有的劳动法律。换言之，新业态经济带来的贡献是建立在对该群体劳动权益的牺牲基础上。

从宏观上分析，新业态下劳动者的工伤法律保护欠缺是劳动基准规定不足。我国规定的劳动基准主要体现在《劳动法》中，规定了包括最低工资、企业安全保护、工时、休息休假、特殊群体的劳动保护、职业卫生、集体协商及社会保障等方面，主要是对劳动者最基本权益的保障。我国没有一部统一的劳动保护基准法，基准性规范主要体现在劳动法律规定中，基准规范偏零散，且保护对象与内容不够全面。由于我国的劳动法律规定只面向传统劳动者，对于新业态产生的灵活劳动者的法律规制呈现缝隙状态。目前《劳动合同法》仅对劳务派遣、非全日制形式进行了规制，大量灵活用工形式并没有被纳入其调整对象中。新业态带来的工作实现形式、方式的巨大改变，原有的劳动法律基准规定早已不适应、不满足，因而新业态劳动者最低工资，工时限制和休假等得不到基本的劳动保护。此外，用人单位对于劳动者的安全保障义务没有强制性规定，在新业态下平台的安全保障更是少之又少。例如平台对生产资料不提供也不维护，交通工具质量需要劳动者自己保证，特殊工作时间如雨雪天气没有进行关怀和一定的警示，工伤的预防措施不足以及对职业病的漠视，这些都需要劳动基准法进行调节。

在新业态下，职业伤害现象频繁且严重。如网约车司机发生交通事故频率高，网约车司机过劳猝死，网络直播主播由于职业性质影响易患严重颈椎病，“代收垃圾网约工”易受垃圾伤害和交通事故风险，网约医护易受传染病和劳累猝死风险，外卖骑手易发生车祸，尤其是雨雪天气，以及骑手骑电动车时因车的质量问题身体受到伤害等屡屡发生。职业伤害保护不仅重在治疗，更重在预防，预防才是正本澄源。因此，劳动基准法律应当对企业的劳工安全保障、工作环境保障、职业病预防等工伤预防作出原则性强制规定，劳动行政部门则在原则性强制规定的基础上根据各地各业实际情况进行细化标准的制定。以网约车行业为例，大多数网约司机受采访表示一天连续工作10小时以上，没有休息时间。劳动基准法律应当针对灵活用工形式的工时设置保护制度，劳动者在平台的工作时间应当受到平台的管理与保护，由工会与劳动行政部门进行审批。再以外卖行业为例，将外卖平台的工伤预防达到劳动行政部门制定的标准作为从业资质，平台应定期进行安全检查，劳动者连续工作时长的最高界限，不同级数天气对应的防护措施到位才能让骑手在恶劣天气工作。通过劳动基准法律的原则强制规定与劳动行政部门制定的细化标准相互配合协调，将会大大减少平台忽视劳动者所采取的不负责操作，促使其履行安全保障义务，做好工伤预防工作，减少工伤惨剧的发生。

3.2中观分析—工会组织的缺位

工会被称为职工之家，它能代表劳动者去与企业进行集体协商、签订集体合同，在企业不愿谈判时，它能规范有序地组织罢工、强有力地迫使企业进行集体谈判，参与公司决策，对工会成员进行管理（包括法律培训，工会的福利提供）。

目前我国区域工会发展成熟，有省工会、市工会、县工会；企业工会在国有企业发展较为成熟，在民营企业发展薄弱；而行业工会发展甚微，原因在于缺少行业工会成立的条件、成长的土壤—劳动者的群体自治意愿与自治能力。企业工会由职工和企业代表组建而成，是企业内部的工会。相较于企业工会而言，行业工会和区域工会发挥的力量更大，因为他们中立性更强，行业工会的专业性更强，区域性工会因地制宜更强（根据当地经济水平更具针对性地保护劳动者权益）。我国工会发展方向的重点应该在于行业工会和区域工会，将工会制度做大做强，真正能够代表劳动者利益，担当劳动者权益的保护伞。行业工会是指这一行业的劳动者共同组建维护所关注利益。新业态下创造了很多新行业，如外卖行业、网约车行业、分享医护行业等，他们由于平台的灵活用工方式群体被打散，更需要建立行业工会作为温暖维权之家。目前在上海便成立了网约送餐行业工会，进行保护网约送餐行业劳动者权益的初步探索。区域工会则是某一地区由雇主或劳动者组建成，如在揭阳制造业区，同业务的企业数量非常多，会出现企业恶意竞价劳动者的现象，于是为了防止恶意竞争他们成立自律协会，自我约束恶意竞价劳动力的作茧自缚与不良之风。又比如在苏州纺织业区域，劳动者数量供大于求，会出现劳动者自降身价加入工厂的行为，得到的报酬不如本应得到的必要劳动成本。于是该区域劳动者成立工会，对于工资工休基准等方面进行集体协商。工会作为劳动者的娘家，起着温暖关怀的心理疏导作用、工伤维权的帮助作用、工伤保险的监督作用、集体合同的工伤保险条款企业执行和工伤待遇的企业保障的督促作用。如工会可以监督企业改善劳动者的生产条件，可以在发生工伤后与企业协商，争取劳动者的最大利益，可以为遭受工伤的不幸者送去温暖，对家属进行抚恤。我国工会尽管在工作时间和工作薪酬的协商方面具有一定的经验，但在工伤保险方面缺乏专业知识和技巧能力。

集体协商一般由工会与企业进行谈判，首先工会的大多数成员就共同意愿达成一致且划上共同的底线，然后与企业进行协商，双方进行利益博弈，企业进行适当让步，劳动方对已有利益的新增取得进步。集体协商的优势在于团体权大于个人权，人多力量大，迫使企业放弃部分从劳动者劳动获得的利益。在新业态下，平台与劳动者的地位明显处于跷跷板的两端，平台对待劳动者的工资、休假、工伤保障处于主导地位。劳动者与平台签订的合同多是被动接受条款，自己的真实心声没有权利得到表达，因为他们多处于弱势经济条件下，而平台处于初始状态的跷跷板天然高端地位且可替代性差，劳动者对待工作的得到是安时处顺，但是到寻求工伤救济时则是心力交瘁。对于平台劳动者这一庞大群体，工伤没有法律保护，不仅给劳动者本身带来负面作用，还会扩散到他们的家庭以致整个社会。因此集体协商制度对于此非常重要，集体协商制度能让劳动者这一群体与平台进行集体协商，就工资工时工休及工伤保险等他们最关心的基本劳动保护问题进行双方博弈，得出一个双方各让一步的利益划分方案。由于无共同的工作地点、信息交流较弱且工作流动性大，平台劳动者处于被打散的状态，最具针对性保障该群体权益的是行业工会。行业工会可就该行业劳动者最关心的基本权益问题如差评扣工资、工伤问题与平台进行集体协商，签订集体合同，约定如差评扣工资但不得低于工资应得的比例、工伤保险保障来保障该行业劳动者的权益。

　3.3微观分析—劳动合同法规制缺陷

劳动合同肇始于市场经济平等主体之间的磋商与合意，但市场经济自身的弊端也使得劳动合同调控劳动关系往往显得有心无力。劳动合同处于契约优势地位的雇佣者往往利用自己的优势条件和各种隐蔽的手段去蚕食被雇者的利益，转嫁用工风险。劳动合同与集体合同相比，调整个人劳动关系，属微观领域。新业态下劳动者和平台签订的合同中，由于新业态带来的新兴行业发展，还没有针对于此的成熟劳动合同法律规制，劳动者处于弱势地位，对于处于天然优势地位的平台出示的合同没有谈判的能力，只能被动接受。合同的双方协商自由也被平台意志所取代，合同双方主体地位加剧不平等。这便是劳动合同法规制缺陷的本质原因。

国际劳工组织一直倡议，我们要坚决反对用非劳动关系掩盖劳动关系的不诚行为，这损害了劳动者应得的法律保护和法律权益，而企业通过变相压榨劳动者的手段减轻负担，实为对正义的破坏。在不同时代，藏匿劳动关系一直存在，只不过表现方式不一，其产生原因和本质特点却是一样的。产生原因一般是法律规定滞后于劳工形态表现形式，处在法律规制的缝隙中。本质特点是用披着狼皮的非劳动关系遮盖住里面的羊即实质性的劳动关系，用狼皮隐匿羊，用非劳动关系藏匿劳动关系。在新业态下，亦是如此。由于新业态带来的灵活用工，劳动法律规定滞后于多样化的非传统劳动关系，于是非传统劳动关系处于法律规制的缝隙状态。劳动合同法律中对于劳动者和用人单位的适用门槛过高过窄，对灵活多样的劳动者主体的劳动法律调整缺失，劳动合同法律规制不能满足现实需求，处于缺陷状态。

新业态下新兴行业发展如藤蔓一般迅速，竞争同样激烈。出于追逐利益的驱动，平台一方利用现有的劳动法律规制缝隙藏匿劳动关系，巧妙避免了工伤保险缴费，从而节约成本和风险，通过恶意藏匿来获得利益。而在新业态下的劳动者一方，很多劳动者出于生计需要或个性追求与平台签署的是合作协议，并非劳动合同。或者他们对劳动合同重要性的认识不足、短视眼前利益，或认识但也没有谈判能力，或只是体验新型工作方式。还有很多劳动者不止在一家企业工作。有一部分是为了生活需要，通过多份工作赚取更多的钱满足家庭生活需要。以外卖骑手为例，很多人为了生计经常在多家平台工作来回跑，还有部分人是为了满足个性化需求，他们想要体验更加丰富多彩的人生，有人白天公司早九晚五，下班后就去当网约车司机。由于劳动者对法律意识或无知或不重视或无能为力，在现行对新业态藏匿劳动关系的法律规制空隙中，该群体的劳动保护缺失不断膨胀，工伤纠纷层出不穷。新业态的经济发展具有双刃效应，它拯救了大量劳动者失业的困境，但却没有让加入的劳动群体受到应有的劳动法律保护。

就新业态藏匿劳动关系来说，他们的劳动关系非常复杂，不能以一概之。等量齐观全部不保护与等量齐观全部保护都是不公正的，会加重劳动者或平台的负担。劳动合同法律中目前采取的措施是全部不保护，因为藏匿劳动关系没有被劳动合同法律所纳入。因此劳动合同法律应当革故鼎新，及时对新业态下藏匿劳动关系进行法律规制，尽快填补空隙防止不正义腐蚀社会稳定。工伤保护在工伤保护方面，新业态下较多行业的工伤风险非常高，平台的不重视是对社会责任的逃避，劳动者的重视不足与有心无力则是对自己工伤法律保护权益的抛弃。因此劳动合同法律应弥补此缺陷，给予合同双方正确的指引与明确的行为规范，劳动合同法律应加快完善对新型劳动关系的法律保护，劳动行政部门加强劳动合同的备案审查，还有法院裁判时要撕破掩饰真实劳动关系的伪装、狼皮，更注重事实上的劳动关系和事实上的合同形式，而不是囿于合同表面的形式特征，以此裁判信号作为对用人单位隐匿劳动关系的不诚行为进行指引。劳动合同法律的立法、行政和司法的三方协调配合会使得工伤纠纷显著减少。

劳动合同法律中还有个明显的失衡问题。一方面，对于一些劳动保护像大家长一样拘囿太多。如《劳动合同法》第14条，员工工作满10年后或第二次与企业订立劳动合同时，应订立无固定期限劳动合同。这虽提高了无固定期限合同签订的概率，但是也加快了企业更新劳动力来避免终身责任的承担和阻碍企业发展的活力。另一方面，劳动关系的过于僵化，对于大量需要与时俱进的藏匿劳动关系的劳动保护却处于空白状态。这是一种二元悖论，可以考虑将正式劳动者获得的利益部分转移给新业态劳动者，对正式劳动者的部分过度保护转移新业态劳动者适用时合理减少，达到一种平衡。

4新业态下从业人员的工伤法律保护的完善

　　4.1平衡工作灵活性与安全性

我国的劳动基准法律在传统劳动者的安全保护方面规定较为全面，包括了劳动安全卫生、工伤解除合同限制、工时休假、工伤预防、工伤保护等。随着新业态发展，工作方式越来越灵活，劳动法律对新业态下劳动者的安全保护却没有跟上节奏，工作的灵活性与安全性出现了失衡。对此失衡现象，需要通过拨正即一视同仁的对待达到平衡状态。新业态从业人员灵活性有余，但安全性不足，XX应该对灵活用工在安全性上给予更多的制度供给，达到安全性与灵活性的平衡。灵活性有利于平台的利益和新经济业态的蓬勃发展，但安全性的缺失尤其是工作过程中造成的伤害风险长远看会打破平台与劳动者的共同利益圈。互联网平台的用工形式并没有改变劳动者处于契约弱势的状况，法律仍然应该有更多作为介入用工关系中，对契约弱势者进行契约保护，同时对于灵活性也需要投入一定的关注，否则会失去平台用工的优势，也不利于平台的发展。

现在我国劳动法律对传统劳动关系进行了规制与保护，而对非传统劳动关系规制甚少。我国劳动法律中目前只将非传统劳动关系的劳务派遣和非全日制用工纳入了规制中。以我国《劳务派遣暂行规定》为例，此规定中的规制过于严苛束缚，限制了劳务派遣灵活用工形式的多样化发展，并且忽视了劳务派遣工的社会保障。以现实中经常出现的有关网约车司机的工伤纠纷案举例，包括三角劳动关系和四角劳动关系两类。第一类由网约车平台一方，劳动者一方和车辆出租公司一方共同构成。出租公司将车辆出租给平台，劳动者挂靠到出租公司或为出租公司车辆承包者，出租公司将司机发包给网约车平台，出租车司机成了网约车司机。这样的用工方式固然灵活，但用外包形式遮盖劳务派遣形式，从而模糊了出租车公司与司机或网约平台与司机的劳动关系。第二类的劳动关系比较复杂，包括网约车平台一方，人力资源公司，小汽车出租公司和网约车司机。人力资源公司将劳动者发包给平台，车辆出租公司将车辆出租给平台，劳动者挂靠给出租公司或为出租公司车辆承包者。往往网约车司机也是出租公司出租车的私人车主，这样巧妙避免了出租公司禁止配备司机的规定。人力资源公司将司机派给平台亦是以外包形式掩盖了劳务派遣形式。无论是第一类的出租公司还是第二类的人力资源公司，都是以外包形式掩盖了劳务派遣形式，这样当司机发生工伤时可以避免承担用人单位的责任，网约车平台作为承包方所承担的责任也比用工单位小得多。而《劳务派遣暂行规定》对于外包掩盖劳务派遣的法律规制为缝隙状态，派遣公司更是借此缝隙进行大量侵犯劳动者权益的不诚行为，这便是安全性未能跟上灵活的不良后果。除此之外，《劳务派遣暂行规定》对工伤认定的规定也非常不合理，劳动者发生工伤时是由劳务派遣单位进行工伤认定，用工单位进行辅助。劳务派遣经常跨地区，若是由用人单位认定，时间跨度长、证据不易保留，不利于劳动者工伤权益保障。

随着新业态发展，劳动法律规制缝隙越来越大，劳动法律规定滞后于灵活多样的用工方式。新业态下劳动者的权益处于法律保护真空地带，具有不稳定性和保障风险易碎性的特征。而对于传统劳动关系，劳动法律规定较为全面，保障规定巨细无遗且福利待遇好。很多传统行业没有遭遇意外事故和职业病伤害几率甚小工伤保护甚为严密，与对于极易遭受职业病和意外事故伤害的新业态下新行业却没有工伤保护，这形成了云泥之别且显然构成了制度上的歧视，造成了社会不公，长此以往，会引发阶级矛盾。因此，应对灵活用工的平台与劳动者双方自由协商的基础上，对其用公法进行保障制度的规制，保障其基本工伤保护权益。在工作灵活性的发展浪潮中，安全性要跟上其步伐，劳动法律应给予新业态下工作越来越灵活的劳动者相适应的安全保护，减少工伤事故的发生，对发生工伤事故的劳动者给予合理的工伤保险待遇。

　4.2扩大工伤保险的调整范围

根据《劳动法》第18条，我国现在的工伤保险范围仅限于与用人单位成立劳动关系的劳动者。在新业态如藤蔓般飞跃成长的经济中，出现了数不胜数的新模式经济从业者。若是用僵化的劳动关系对应工伤保险、非劳动关系则无工伤保险的标准显然不公平。随着新业态的发展，灵活用工形式日益多样化，新业态下从业者数量与日俱增，他们的风险承受能力普遍较弱。同样作为劳动者，若仅仅因为用工形式或一纸合同的区别而将其排除在工伤保险保护范围之外，是对非传统劳动关系用工的制度性歧视，不利于劳动者的自我发展和社会正义的实现。对于工伤给新业态下从业者造成的劳动能力弱化，家庭的生活水平下降，在共享经济快速发展的趋势下，这种非正义也在日益扩大。久而久之，会引发劳资对立的阶级矛盾。

我国《宪法》规定的社会保障权主体为全体公民。依照《社会保险法》第一条，立法目的是维护公民的社会保险权益，而不仅仅是维护劳动者的社保权益。

长期以来我国的社会保险权益一直被劳动者垄断，近些年来开始突破此桎梏。我国在2003年开展新型农村合作医疗制度试点，在2007年进行城镇居民基本医疗保险试点，在2009年开始新型农村社会养老保险试点，在2011年实施城镇居民养老保险的试点，逐步将农民、城镇非职工居民纳入社会保险范围中，正是社会保险全民享有的本质特性的体现。社会保险应当具有普适性、普惠性的特点，工伤保险为正式劳动用工所垄断与社保的价值取向相悖，工伤保险作为社保的组成之一，工伤保险也应该与劳动关系解绑。在国外，工伤保险的保障对象在不断扩容，如德国从雇员扩大到了所有在校学生，X和瑞典从早期的大企业员工扩大到了所有雇员。在我国，工伤保险法律适用对象也在逐渐扩大，如2010修订扩大了用人单位的范围，2019年人社部就新业态从业者的工伤问题回复将修订《工伤保险条例》，将该群体纳入工伤法律保护。因此工伤保险的调整对象扩容新业态下劳动者指日可待。

　4.3开辟第三类劳动者的保护路径

4.3.1保护第三类劳动者的必要性

随着新业态发展，劳动方式较之以往出现了巨大改变，具有时间安排灵活化、劳动地点非固定化、劳动报酬计件化的特点。劳动者对平台企业的从属性有所减弱，很难被认定为为劳动关系，从而不受劳动法律的保护。但是新型劳动者也不是劳务关系，他们与平台企业的关系并不平等，具有一定从属性。因而对于这类劳动者就出现了法律规制的空隙。我国的劳动法律保护已明显滞后于现在灵活多样的劳动关系。劳动法基于强从属性将劳动者纳入劳动法保护的范畴，而将弱从属性排除，但弱从属性并不是整齐划一的，不能等量齐观。由于工伤保险与劳动关系强制捆绑的“一刀切”桎梏模式，新业态下处于弱势地位的劳动者被隔离在工伤保险的法律保护范围外。很多在风险高行业工作的劳动者，服从平台的管理，对平台具有一定的从属性，在工作时受到职业伤害无法受到工伤保险的法律保护已成为一个泛化的社会问题，若得不到及时解决，积微成著，会破坏社会的公正。

在国外，很多国家对既不属于传统劳动关系也不属于非传统劳动关系的中间地段进行了劳动法律规制，如德国的“类雇员”、日本把劳动者扩大至经济依赖性大的员工、挪威的劳动者范围包括全体雇员等。德国对该中间地段的劳动者的劳动法律保护较之雇员少一些较之自雇者多一些，日本与挪威则是同等对待。在我国，由于劳动关系与劳务关系的中间地段的法律规制缝隙，已使得该群体的劳动权益缺失问题造成了社会不公的现象化蛀洞，为防止对公正的继续侵蚀，我国也应尽快针对从属性弱化的第三类劳动者进行劳动法律规制与劳动保护。国外的第三劳动者制度具有借鉴意义，但是他们是资本主义国家，与我们国情有别，若一味模仿、没有改进并不能很好适应我国实际。所以在国外优秀的第三类劳动者制度基础上，推陈出新建立符合我国实际的制度。

4.3.2第三类劳动者的开辟

第三类劳动者调整对象为对企业的从属性相较于传统劳动者有所弱化、用劳务关系规制会显失公平的劳动者。对第三类劳动者劳动法律给予适当保护，保护程度应在劳务关系与劳动关系的保护之间。第三类劳动者从典型劳动关系中排除，由劳务关系中脱颖而出。因此对于第三类劳动者的入门条件判断也应与此吻合，即从劳动关系中符合排除条件的，排除出去；从劳务关系中符合往上脱颖而出、满足第三类劳动者的准入条件的，加入第三类劳动者阵营中。劳动关系的典型特征是人格从属性，正是新业态下劳动者对于平台的人格从属性没有那么强而无法纳入劳动关系中，以人格从属性作为排除条件最为合理。新业态下最需要劳动保护的是那些对企业经济依赖性强的劳动者，有大量劳动者群体为了养家糊口进入新业态职位以此作为生计，因此若他们遭遇工伤、劳动权益被侵害，对他们、他们的家庭以至社会负面作用都是巨大的。从劳务关系中脱颖而出、加入第三类劳动者阵营的应是最需要保护的劳动者，所以第三类劳动者的准入条件应是对平台经济依赖性强的劳动者。

对于认定第三类劳动者的标准可以分为形式要件和实质要件两部分进行考量，形式要件包括数据从属性、经济从属性，实质要件为平台所得利益的属性为剩余价值。

数据从属性是新业态下劳动者的典型技术特征，新业态下企业便是借助大数据来实现商品与消费者的对接，得以降低服务成本，轻便运行。新业态下劳动关系之所以会被藏匿便是由于生产资料提供者就是劳动者，而传统劳动关系的生产资料是企业提供的，所以这一差异极易产生误导性。但是数据其实也是生产资料，只不过是生产资料在不同时代的表现形式不同而已。新业态下，劳动者如外卖哥会自己配备车辆、直播会自己提供录音设备、网约司机会自己提供车辆、网约厨师会自己带做饭工具、网约医护会随身携带医药包等，但这些只不过是生产资料的外在表现，劳动者对平台的数据从属性才是生产资料从属性的核心。

经济从属性是指劳动者的收入来源主要依赖于在平台的工作，在实践认定中，经济依赖性的标准可从劳动者收入占总收入比重考量。对平台经济依赖程度低、仅以此作为业余新尝试的从业者缺乏劳动基准法保护的必要性。而对平台经济依赖程度高、以此作为生计的劳动者亟需劳动基准法的保护，因为若他们的劳动权益被侵犯所造成的后果会变本加厉，带来极大的负面作用。劳动法律的价值倾向便是保护弱势劳动者，因此作为第三类劳动者的准入条件再为合适不过。

平台所得利益的属性为剩余价值指的是平台通过劳动者的劳动所得到的利益是为了追求剩余价值。劳动关系是生产资料和劳动力相结合但分属于不同主体的社会关系，马克思提出企业通过获得劳动者创造的剩余价值来获得利润。家政公司和其保姆之间的关系为劳动关系就是因为公司发放的工资是家政保姆提供的劳动力，公司对劳动者的雇佣就是为了追求剩余价值。而与之相反的个人雇佣保姆不能成立劳动关系就是因为个人雇佣没有营利的目的，只是生活所需。新业态下从业者的工资很多是按量收取，他们虽然有接受工作的自由，但是所得利益还得与平台分享，这早已超多了信息提供费。因此，平台所得利益的属性为剩余价值作为实质判断标准。

综上所述，第三类劳动者是在新业态下劳动者中对平台信息从属性、经济从属性强和平台从该劳动者所得利益的属性为剩余价值三方面都符合的劳动者。对于第三类劳动者，他们对平台的隶属性强一些，若用劳务关系适用的合同法进行调整会显示公平，又因缺失劳动关系的构成标准强度而无法适用对于保护，因此应开辟针对第三类劳动者的劳动法律保护。对于第三类劳动者，劳动基准法律应予以适当保护，工伤保险法律也应将其纳入其中保障对象中，对灵活用工进行与时俱进的法律更新。

　4.4建立新业态下从业人员的工伤保险管理办法

目前很多地方对灵活就业人员的工伤保险制度进行了试点，包括潍坊、吴江、南通，分为工伤保险扩容和商业保险运营两种形式。但是灵活就业人员太过广泛，将独立劳动者纳入工伤保险保护范围，由于无企业的缴费承担，对独立劳动者经济压力过大，独立劳动者受缴纳成本影响并不愿意交工伤保险费，且保障待遇上没有用人单位的分担，工伤保险基金支出压力也大，也负面影响到了保障水平。而将新业态下劳动者纳入职业伤害保险制度，使对平台隶属性强的劳动者适用商业保险而不是工伤保险，便形成了制度性歧视。原因在于我国宪法规定的社会保障权的权利享有者是全体公民，工伤保险不应只被传统劳动关系的劳动者垄断。职业伤害保险制度虽然解决了目前灵活就业者的工伤保护问题，但是对于新业态下对平台有从属性的劳动者来说并不公平，他们要自己缴纳职业伤害商业保险，平台还规避了本应承担的工伤保护责任。此外，新业态下劳动者跨地流动性强，经常会面临在一个地方缴纳的职业伤害保险到另一个地方就无法衔接的问题，只能弃保。因此，工伤保险的长远保障目标不能只限于传统劳动者，将新业态从业者纳入工伤法律保护才是正本清源，治本之径为针对新业态从业者专门设立全国统一的工伤保险管理办法，实现协调。

4.4.1管理办法的总则设想

《新业态下从业人员的工伤保险管理办法》的框架构造应当包括以下几部分。

1.立法宗旨条款：为了保障新业态下从业者遭受工伤事故时得到法律保护，于是设立新业态下从业人的工伤保险与职业伤害保险，分散工伤风险，促进新业态发展。新业态经济属于我国经济的重要组成部分，新业态从业者是我国劳动者的重要组成部分。目前新业态发展的虽很快速，但仍比较脆弱。将新业态下劳动者全部纳入工伤保险法律保护中，对平台企业来说经济负担过高，会阻碍新业态的发展。故特设此法，分类调整，保障新业态下从业者的工伤保险权益，促进新业态的发展。

2.立法方针：面向对象为新业态下所有劳动者，保护类型分为2类：工伤保险和职业伤害保险，保障方式分为强制参加与自愿参加相结合，保障水平为基本保障。新业态第三类劳动者对平台的隶属性强，平台应承担起社会责任，与劳动者共同缴纳工伤保险费；新业态下普通劳动者可自愿选择参加职业伤害保险。

3.主管机构：对于新业态的工伤保险，实行全国统筹、工伤保险机构运作、社会保险行政部门监督的模式；对于职业伤害保险，采取XX主导、商业保险机构运作、银保监会监督的模式。

4.4.2管理办法的分则设想

《新业态下从业人员的工伤保险管理办法》的具体实施问题在于以下几个方面。

（1）新业态下从业人员包括对平台隶属性强的第三类劳动者和普通新业态劳动者。第三类劳动者工作6个月以上，应强制平台与其共同缴纳工伤保险，缴费方式平台负担40%。普通新业态劳动者可以自由决定是否参加职业伤害保险。

（2）新业态下从业者的工伤保险基金是独立于职工工伤保险基金的，二者基金相分离、互不干涉，新业态下从业者的工伤保险费率与职工工伤保险费率一样。职业伤害的保险费率是由商业机构自行确定费率档次，社保行政部门同意即可实施。之后根据不同行业的风险不同进行缴费费率的科学调整，经过商业保险机构与平台、工会的充分讨论得出初步方案，再经过听证会的听证得出费率标准结论，最后向社会保险行政部门备案。

（3）工伤认定方式为职工进行工伤认定申请,鉴定的标准分为工伤保险标准与职业伤害保险标准，鉴定机构分为社会保险行政部门与职业伤害保险伤残鉴定机构。

（4）若新业态下第三类劳动者已经在其他用人单位参加过工伤保险，不得再参加新业态的工伤保险。此举是为了防止社会保险资源浪费，把资源留给更需要的人，其可选择参加职业伤害保险。而新业态从业者是可以反复参加职业伤害保险和在商业保险公司参加的人身伤害保险的，这两种保险都是自己缴费，且都是商业险，对劳动者的反复保险需求没有必要也没有理由进行限制。对于新业态第三类劳动者转入正式劳动关系的，其新业态的工伤保险可以进行衔接转移，以社保行政部门制定的转化率进行合理转移。

（5）为鼓励新业态从业者积极参加工伤保险和职业伤害保险，行业工会应积极进行宣扬，可代表第三类劳动者与平台进行集体参保；对于平台给第三类劳动者缴纳的工伤保险费在税前列支，对平台按其缴费额度给予平台所得税一定比例的优惠。

4.5提高双方主体的法律意识

新业态下劳动者的法律意识薄弱，对工会重要度认识不足且受工作性质影响多处于分散状态，分散的个体难以形成规范健康运作的工会组织，个人的力量与用人单位有着严密的组织与专业的法务相去甚远。当劳动者发生工伤时，一连串的流程包括工伤认定、赔偿请求、劳动关系确认的仲裁与诉讼，耗时耗钱。对他们来说，法律援助的门槛过高、律师的委托费用太贵，收益与诉讼成本倒挂，得不偿失，于是往往放弃自己的工伤法律保护权益，积微成著，会给社会公正带来很多负面作用。同时，实践中已经出现了不少平台未与员工签订劳动合同、未交工伤保险费，法院判决平台承担工伤保险责任的实例，由平台负担工伤保险待遇而不是工伤保险基金负担的压力过大，对平台是得不偿失。因此，平台也应承担起对新业态劳动者的工伤法律保护责任，承担起自己的社会责任，对促使其健康长久发展也是大有裨益，因为员工有了安全感和信赖感，会更有激情更有效率地为平台企业带来更多价值。

综上所述，应当提高新业态下从业者和平台双方的法律意识。工会应以行业或地域为单位成立。目前在全国很多地方成立了网约送餐行业工会，新媒体中有关网上工会的APP各省也纷纷建立，它们就健康保险和权益维护等进行了大力宣传。新媒体如公众号、微博也应当加大宣传力度。用人单位也应承担起社会责任对员工进行劳动法律保护讲座，监察单位要进行评估检查。此外，定期举行义务法律培训，由律所律师和法学院校的教授参与授课。由于诉讼成本高，法律援助也应适当降低弱势劳动者申请的门槛，帮助新业态下遭遇工伤得不到工伤保险保护的劳动者维权。

5结语

新业态下的劳动者面临着难以被认定为劳动关系、缺乏工伤法律保护的问题，本文通过对新业态下劳动者工伤法律保护问题的深层分析，提出了平衡工作灵活性与安全性、扩大工伤保险调整范围、开辟第三类劳动者、建立新业态下从业人员的工伤保险管理办法和提供双方主体法律意识的建议。平衡工作灵活性与安全性是指新业态下工作形式的灵活性与安全性的失衡需要进行拨正，对传统劳动者和新业态灵活就业者的安全保护一视同仁，劳动基准法律对新业态下从业者的劳动保护应与时俱进；扩大工伤保险调整范围是指新业态下从业者同样是劳动者，不能因为用工形式或一纸合同的区别被排除在工伤保险保护范围外，工伤保险法律也应随着时代的发展及时扩大保障范围；开辟第三类劳动者是指将对平台隶属性的劳动者进行法律规制，第三类劳动者的范围是从传统劳动关系的劳动者中排除出去，从劳务关系的劳动者中脱颖而出，对他们进行劳动法律和工伤保险法律保护的适当倾斜；建立新业态下从业人员的工伤保险管理办法是指针对新业态下从业者的工伤法律保护进行专门的管理办法立法，对他们进行适当倾斜的工伤法律保护，推行全国统一的新业态工伤保险制度和职业伤害保险制度建立，新业态的第三类劳动者在其工作6个月后强制平台与劳动者共同缴纳工伤保险，新业态下的普通劳动者则是自愿缴纳职业伤害保险。提供双方主体的法律意识指劳动者和平台的法律意识都应加强，可通过工会、新媒体的宣扬、用人单位的义务劳动法律讲座、高校教师的义务法律培训、法律援助等产生作用。对于立法的内容本文探讨不足，还需继续进行研究。

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　致谢

第一天踏入学校校园时，我笑的非常开心。学校的环境非常的干净美丽，在学校里很少看到落叶与垃圾，很多种类的鲜花，夏天池塘里荷花盛放，像一座美丽的公园一样。在大学中我印象非常深刻的有，那时下午5点多，坐在寝室里的椅子上，窗户外的桂花树香味飘进来，住在5楼的我闻着香味觉得学校真美好！我们学校的图书馆的学习氛围非常的好，我在里面备考了教师资格证、四六级、阅读很多课外书，那段时光非常的美好，很静谧很充实。在大学中让我印象深刻的也少不了，白天上完一天的课，晚上在图书馆看平凡的世界、活着、黄金时代时这些好书时，留下感动的眼泪。晚上图书馆闭馆时，回寝室的路上，学校青葱的树木，暖暖的黄色灯光，有很多社团还在组织活动如排话剧，寝室的灯光的照亮，里面有欢声笑语的室友们，让我觉得很温暖很美好。在武汉东湖学院的大学四年我很幸福，很充实，学到了很多，对我来说东湖是我第二个家。大学四年我一直很努力认真的学习，并且取得了好成绩。大一时我积极的参加社团组织活动，收货颇多，锻炼了自己的能力。大二开始阅读各方面书籍，拓宽了我的视野。在大三大四则是忙着备考研究生、毕业论文。非常感谢赵晨辉老师对我的悉心指导与帮助，帮助我顺利完成了我的毕业论文。

我的高中是名理科生，以前没太接触过文科方面的知识。大一时听着老师讲法理学，那是我对法律的入门，深深的吸引了我，让我热爱了法学这门专业。非常感谢老师对我论文的指导；非常感谢老师对于我们劳动法的讲授，让我懂得了劳动者的权益需要用法律去维护；非常感谢老师对于我们国际法的讲授，让我懂得了在世界上不同国家对于国家主权、人权、领土的共有规则尊重；非常感谢院长老师对于我们法学院学生的关照与鼓励，院长教过我们合同法，给我们讲了很多优秀法律人的求知精神与维护法治公正精神，让我们受益匪浅；非常感谢老师对我们的经济法的讲授，让我开启了对经济法的兼具公法与私法属性的了解；非常感谢老师对我们婚姻法的讲授，课堂上跟我们亲切的分析探讨最新时事案例；也非常感谢在场的所有答辩老师们！