我国遗体器官捐赠的相关法律制度研究

摘要：

随着国家科技和经济的不断发展，人们的生活水平在提高以及人均寿命在提高，遗体器官捐献慢慢地在大众的视野中得到占据一席之地。我国也了为规范本国遗体器官捐赠事业的合法发展，禁止非法贩卖人体器官以及鼓励国人进行遗体器官捐献，于2007年颁布了《人体器官移植条例》，此条例的颁布虽于一定范围中解决了我国器官捐献尚无法可依的问题，但是人体器官移植是与一个人的生命权、健康权等法律权利是息息相关的，仅仅依靠一个十年前颁布的条例对器官捐献的法律制度的建立是远远不够的。

本文着眼于我国当下遗体器官捐献的立法现状和现实，重点研究遗体器官捐献决策权的关键问题，从遗体的所有权和处分权的归属、遗体器官捐赠法律法律关系中的主体以及其相关权利、器官捐献的同意模式等方面展开讨论，以期澄清相关法律问题，思考更为适宜有效地捐献模式；同时也对我国确立脑死亡标准，制定脑死亡立法进行讨论，以期用更统一和科学的界限对待死亡标准的法律问题，推动我国遗体器官捐献事业的发展。

　关键词：器官捐献，脑死亡，遗体，决定权

　　第1章绪论

　　1.1研究背景和意义

　　1.1.1本课题的研究背景

随着科技发展，器官移植技术也越来越成熟，利用器官移植来延迟人的寿命这一医学手段渐渐受到重视和推崇。人们因为器官的衰竭而无药可治只能等死的年代已经成为过去，现在的人们可以通过活体器官移植或者遗体器官移植实现生命的延续获得健康的身体。

活体器官移植根据我国2007年颁布的《人体器官移植条例》中的第十条“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”这表明活体器官的移植是受限于有血缘关系或亲情关系的人，并且由于个体的差异，亲属间的活体器官匹配的成功率也是很低的。2014年，在人体器官采集组织联盟研讨会上，原卫生部副部长黄洁夫宣布，从2015年起，中国死囚的器官将不再用于器官移植，这意味着中国器官捐献的来源更加狭窄。因此，为了提高器官移植的匹配成功率，有必要依靠人体器官移植。根据中国红十字会中国人体器官捐赠管理中心的统计，截至2018年7月15日，中国共有18433项捐赠，在亚洲排名第一，在世界排名第二。尽管我国每百万人口的实际器官捐献率从2010年的0.02上升到2016年的2.98，但与实际器官捐赠率为40的西班牙相比可谓是可望而不可即的。目前，我国有关器官捐献的法律规定有2007年颁布的《人体器官移植条例》和各地关于遗体器官捐献的地方性法规，但这对于我国的器官捐献移植的法律层面来说仍然有很多缺陷和漏洞，亟须建立相关法律制度来保障人体器官捐献的合法性，明确器官移植的概念，确立遗体器官捐赠的死亡标准，解决遗体器官捐献的决定权冲突等以方便更多的人进入器官捐赠行列。

　1.1.2 本课题的研究意义

今时今日的社会价值观的改变，使得越来越多的人对进行遗体器官移植趋于接受化。当年轻一代逐渐加入遗体器官捐赠行列，签署下遗体器官捐赠同意书时，我国的法律也应该对这些拥有高尚品德的公民在器官捐献的各方面权利进行保护，避免他们的好意被钻了法律空子的不法之徒利用，发生人体器官买卖等犯罪。

本文对遗体器官的法律属性进行剖析，分析遗体器官捐献的主体及其权利，讨论遗体器官捐赠的决定权的归属，再研究国外的立法，讨论合适的死亡标准。而且为了提高遗体器官捐献率，本文认为可学习外国器官捐献制度，引入遗体器官捐献的推定同意制度，以及提出加强刑法对器官买卖等违法行为的归责。完整的器官捐赠法律机制对于促进遗体器官捐赠的激励作用是促进性的。

　1.2 文献综述

　　1.2.1 国内研究

我国在器官捐献的相关理论发展的还是比较晚的，距离国外还有明显的差距。我国众多学者虽然都进行了研究，发表了许多著作。但是对于遗体器官捐赠的决定权的法律属性，死亡标准立法等都是处于初级阶段。我国于2007年5月颁布了《人体器官捐献条例》标志着人体器官捐赠慢慢步入有法可依的年代，但是这对遗体器官移植的各项法律问题的处理依然不够。十年来器官捐献没有正式立法，在编纂《民法典》草案的今天，提及鼓励遗体器官捐赠不能操之过急，避免架空逝者权利，提及关于捐赠人的决定权仍是一个比较大的争议，因此遗体捐赠者的决定权这方面的讨论，在我国仍需进一步的敲定。

关于死者遗体的法律属性问题，我国学者也有多方面的观点，有的人认为遗体应该为物，可以由继承人继承，但遗体的继承又会与逝者的人格权所冲突；有的人认为遗体非物，逝者的亲属对遗体不享有所有权但有按习俗给逝者安葬的义务；还有的学者在遗体是物的基础上，提出了遗体的人身保护人格利益说，认为遗体在民法上表现为身体客体在人身权客体的权利主体死亡后延伸出来的权利法益。

除了遗体的法律属性的争论，还有关于我国实践中有脑死亡和心脏死亡两种死亡标准，却在脑死亡立法上存在巨大缺陷。我国没有确立器官捐赠的推定同意制度，以及统一的公证系统。综上所述，我国对于遗体器官捐献的各种基础问题尚待有一个明确的定性，现阶段还处于比较混沌的法律理论状态。

1.2.2 国外研究

从日本的遗体属性的确定中看，日本对遗体属性的认定为物，而根据《日本民法典》第897条规定，遗体的所有权由主持祭祀的人承担且依据祭祀成员的意愿和公序良俗行使。日本于1997年开始实施《器官移植法》，开始使用严格的同意制度，必须捐献者生前书面签下协议且家属无异议才可以进行遗体器官捐赠。由于严格的移植制度，日本的器官捐献在很长一段时间处于低谷。直到2009年日本修正了《器官移植法》明确了脑死亡标准、推定同意原则完善了日本的器官捐献的法律漏洞，鼓励了人们进行遗体器官移植。

法国是较早进行脑死亡法律确认的国家，同时它还利用脑死亡患者作为器官捐献供体来源，因为法国大众对脑死亡有广泛的认知，因此脑死亡也是法国遗体器官捐赠的主要来源。法国于1976年在76-1181号法令中颁布了器官捐献的推定同意法律。并在2004年和2011年对其进行了修订。目前法国的《公告卫生法典》收录了所有关于器官移植的法规，形成了统一的器官移植法律体系。

西班牙是遗体器官捐献率在世界上遥遥领先的国家之一，西班牙之所以在器官捐献领域有如此成就，主要依赖于他们有全面统一的遗体捐献法律和机制。1979年，西班牙颁布的第30号法令，规定了器官获取和移植的基本条例。1989年，西班牙卫生和社会事务部成立国家器官移植中心。XX还建立了一个特殊的国家级器官移植中心。而且它的《器官移植法》明确定义了脑死亡标准，西班牙这一系列操作被国际认可和学习。

　1.3课题研究方法和内容

　　1.3.1 研究方法

本论文在撰写过程中，主要采用了以下三种研究方法：

1、文献研究法。根据本文研究的遗体器官捐献领域，主要文献是xxx及地方条例，以及相关的学术文献，同时搜集了多篇期刊报道的统计数据并记录分析。

2、跨学科分析法。由于遗体捐献相对比较特殊，在法律研究上还与医学制度的立法有关，因此本文借鉴了医学相关的知识进行论述，比如对关于“脑死亡”与“心肺死亡”两种死亡标准的阐述和分析。

3、比较分析法。通过对比国外关于遗体器官研究的法律制度的各项基础制度分析出各国的法律制度上的优劣，采取国外优秀的制度并对其进行深入分析的方法。

　1.3.2 研究内容

本论文以六部分进行论述，具体内容安排如下：

第1章：绪论。简述我国遗体器官移植的现状，遗体器官捐献的来源与待接受器官捐献的数量相差悬殊。又由于我国关于遗体器官捐赠的立法亟待完善，关于遗体器官捐献基础问题需要研究而引出全文。

第2章：遗体器官捐献的概述。对遗体和遗体器官的多重法律属性以及其相关的法律理论进行分析和阐述，慢慢剖析遗体器官的法理，对研究遗体器官捐赠中的决定权认定有重要意义，也可以看作遗体器官捐赠法规的研究中的奠基理论。

第3章：遗体器官捐献的法律主体分析。对遗体器官捐献的四大主要主体分析，描述四个主体在现实中的功能和地位，帮助理解器官捐献的流程和内容；同时对遗体器官捐献者的权利分类叙述，是进一步论述器官捐赠决定权冲突的铺垫。

第4章：代表性国家遗体器官捐献的法律制度。本文介绍世界上在遗体器官捐献制度较完善以及器官捐献率排在世界前列国家的相关法律和发展历程，使我们取长补短。

第5章：我国遗体器官捐献的现状及法律问题。我国遗体器官捐献制度尚未完善，缺乏灵活精简且统一的公证制度，明确的死亡认定标准以及清晰的遗体器官捐献者的决定权等问题都在提醒我们该如何应对遗体器官捐献的现存法律缺陷状况。

第6章：我国遗体器官捐献立法的建议。通过前面几章的梳理，得出对我国遗体器官捐献立法的四点建议。我国应重视买卖人体器官犯罪及相关医疗机构和医护人员的入刑，完成脑死亡立法，建立完善统一、简便的器官捐献公证制度以及考虑确立器官移植的推定同意制度来弥补我国遗体器官捐献现存法律制度的不足之处。

第7章：结语。

第2章遗体器官捐献的概述

　　2.1 器官捐献的概念和分类

　　2.1.1 器官捐献的概念

xxx颁布的我国第一部器官移植行政法规《人体器官移植条例》没有明确器官捐赠的概念。只是在条例总则的第二条中提到了器官移植的含义：条例中所说的人体器官移植指的是指将器官捐献人的心脏、肺、肝、肾、胰腺和其他具有特定功能的器官全部或部分切除，并植入受体体内以替换其受损器官的过程。我只能从器官移植的含义中和一些医学文章中推理出器官捐献的概念指，具有完全民事行为能力的成年人在不损害自身的生命健康权的情况下作出明确的自愿意思表示并且在国家规定的相关器官捐献机构登记并在他们的主持下进行器官移植等合法目的行为；或者自然人在死亡后，其近亲属在该自然人生前没有明确作出不捐献遗体器官的意思表示的情况下一致同意捐献他的器官或者遗体。

　2.1.2 器官捐献的主要分类

器官移植有广义与狭义之分，广义的器官移植包括脏器移植、细胞移植、组织移植，而狭义的器官移植指的是脏器移植。而我们通常谈论的器官移植主要是人体器官移植，人体细胞、角膜、骨髓是不适用于《人体器官移植条例》的，因此本文谈论的器官捐献就是脏器捐献。

关于器官捐献中的分类，除了上述的器官移植的广义、狭义之分外，还有活体器官捐献和遗体器官捐献，在《人体器官移植条例》中有对活体器官捐献和遗体器官捐献进行区分。《人体器官移植条例》的第8条中说明的两种情况是关于遗体器官捐献者拥有独立的决定权和撤销权，其近亲属也捐献人体器官的决定权。第10条则明确了活体器官捐献的器官移植条件，活体移植的供体必须是具有完全民事行为能力的成年人并且要与受体直接有一定的亲缘关系的才可进行活体器官捐献。因器官捐献分类繁多，本文主要研究遗体器官捐献的相关法律问题。

　2.2遗体的法律属性相关理论

在遗体器官捐献的立法理论中，通过对遗体器官捐献法律性质的探讨，阐明遗体的法律属性和器官的法律概述也是非常重要的。我国器官捐赠所涉及的主要问题是器官供体不足，供体不足除了欠缺宣传机制外，捐献遗体器官的决定权不够明确也是一个比较大的问题，使得在遗体捐献过程中“谁说了算”演变出了多个意外的版本形成主要的矛盾。想要解决器官捐献的决定权问题，首先还是要明确遗体、遗体器官的各自法律属性以及死亡的认定标准等问题。

遗体的属性之一，非物说。顾名思义在非物说的背景之下认为，遗体不是法律定义下的物。因为遗体虽然是人失去了生命，但是没有彻底完成“非人格化”的演变，从而可以视它作为人格权的残存部分。

遗体的属性理论中将遗体视为非物，也就意味着逝者的尸体不能被任何人享有所有权，其他人对遗体按照习俗进行祭祀或者管理都可以看作根据公序良俗，帮死者完成最后的决定或者免受外来侵害而具备的一定的临时管理权，具有一定的公益意味在里面。这一理论在实践中，因为遗体所有权不能被继承，因此可以避免遗体被滥用的这一风险。当然随着遗体的时间推移，非物的状态就不能永远保持下去，时间长远的尸体在我国的法律中也视为物，比如考古研究中的尸体。对尸体的解释是，除了整个尸体，它还可以包括死胎、尸体的部分以及成为其内容的物。

遗体属性之二，可继承说。可继承说认为遗体是法律上的物，一个人失去了生命，身体转化为遗体，人就失去了对自己身体的控制，也就是失去了人体的“所有权”。死者的继承人可以继承遗体的所有权，并根据物权的相关规定处分遗体，排除他人侵害。由于遗体跟一般的物还是有差别的，所以在可继承说理论中，遗体被视为“特殊”的物，虽然遗体的所有权可以被继承，但其所有权也将限于防止在遗体所有权继承过程中违反公共秩序良俗以及侵犯死者利益。

遗体的可继承说属性，可以解释了遗体所有权的来源问题，但是就需要按照我国的《继承法》行使继承权。但按照我国的民法中的继承理论来看，当遗体有多个继承人继承的时，遗体在确定所有权归属之前会被视为共同共有物，而处置共同共有物的继承权时需要所有共同共有人的同意。因此，当共同共有人对遗体的处置发生纷争时，很难做出决定，不利于遗体的处置，有违使遗体是物合法化以认定遗体可继承说的初衷。

遗体的法律属性之三，延伸保护的人格权利益说，这一观点的学者认为，遗体是人失去生命后的留存下来的产物，依然有人的身体权的延伸利益对其进行认可和保护。这一观点体现在《关于民事侵权精神损害赔偿责任认定若干问题的解释》中关于人格保护的规定中，然而，这主要是为了保护遗体，并没有详细阐述遗体器官的属性。

2.3遗体器官法律属性与法律地位的相关理论

遗体器官与遗体两者的法律属性有着相似的学说理论进行支撑。但是遗体器官和遗体的法律属性还是有区别的，遗体器官作为遗体的一部分，无论在遗体的哪一种属性学说中，从遗体分离出器官都是由整体对部分的区分，在遗体是非物权说的情况下，分离出的遗体器官始终带有人格利益在里面，如果不对遗体器官做进一步的属性认定，则在遗体器官的移植过程中由于遗体完整性被破坏而侵犯了遗体的人格权利，取出的遗体器官也会处于无法定性的地位，如果器官遗失或者受到损害也会因为器官没有具有相应法律属性而对遗体器官捐献的捐献者及其亲属进行更好地维权。因此，我们需要讨论遗体器官的法律性质。

主流观点认为，遗体器官的法律性质为物权说，该学说认为遗体器官是物。从遗体的法律属性来看分为两类，第一类，基于这样一个事实即遗体是物，因此从遗体分离出来的器官形成一个新的个体，器官也就形成了新的物权。第二类，遗体不视为物仍将分离出来的器官视为物。在遗体非物说情况下，可以认为器官是遗体的次要部分，器官的分割不影响遗体整体延伸出来的人格权利益，单个的器官不具有人格权因此应视为物。在实践过程中，由于器官的物权说使得器官对遗体来说分割性更强，因此也更利于器官移植的流转和发展。

除了遗体器官物权说，遗体器官还有人格权说这一非主流观点。此理论主要是依附在活体器官中的法律属性分析，认为活体器官虽然离开是身体但是仍然可以通过科学技术重新让它回到原器官所属人身体中恢复原本功能活性，因此活体器官应具有人格权不受侵害，应保持人身完整性。遗体器官的原有者已经死亡，器官不能再对死者提供原有功能，但是在社会道德传统中，对于死者的身体完整性还是十分重要的，因此遗体器官还视为同活体器官一样的具有人格权。

由于遗体器官的物权说与人格权说各有优点但也有不足，于是余俊良学者在《论我国器官捐献决定权的冲突和法律对策》中提出了遗体器官的二元区分说。二元区分说是物权说和人格权说的优点结合，主要对遗体器官物权说进行理论支撑，它利用物权说中便于器官移植流转的长处，鼓励器官移植拯救更多人的性命。另一方面，以人格权说中对传统观和价值观的维护为辅助理论，更倾向于保护捐献者的权利，防止他人随意侵犯捐献者器官移植时所应有的权利，也防止他人妄图利用捐献者器官为自己谋取私利，从理论基础上遏制因遗体器官捐赠而引发的犯罪可能性。

　第3章遗体器官捐献的法律主体分析

遗体器官捐献的法律问题研究有很多是需要厘清在遗体器官捐献过程中，法律关系的主体的权利与义务关系，清晰的法律主体和法律内容有助于我们进一步了解遗体器官捐献法律规定应该进一步保护的权利。

　3.1遗体器官捐献主体

遗体器官捐献的主体是指在器官捐献法律行为中承担相关义务并享有相应权利的公民或者机构个体，主要主体有器官捐献者、器官捐献的受赠人、中国红十字会组织、医疗机构等。

1、遗体器官捐献者是指死后可以提供器官、遗体给他人进行器官移植的人，包括器官、遗体的提供者的近亲属也是遗体器官捐献者。无论是遗体器官的供体本人作为遗体器官捐献者还是供体的近亲属作为捐献者，都需要进行书面的签字才可以被生效认可。在这里需要指出，未成年人不能成为同意捐献其亲人身体器官的器官捐献者，这是《人体器官移植条例》中规定的，死者生前没有明确表示不同意捐献遗体器官的，其配偶、父母、成年子女须以书面形式一致同意捐献死者的遗体器官。在《上海市遗体捐献条例》中，近亲属同意捐献遗体器官的主体在上述的三个主体外增加了“其他监护人”这一主体。

2、器官捐献的受赠人是只接受器官移植治疗的自然人。在活体器官移植中，对受体会限制在有亲缘关系的人身上，但是遗体器官移植就没那么多要求。受体在器官捐献者捐献器官之前还是无法确定的，只有通过了国家的器官分配系统明确下来与捐献者器官相匹配的受体时受体才成立。2018年国家卫健委颁发的器官移植规范性文件《国家卫健委关于印发中国人体器官分配与共享基本原则和核心政策的通知》的附件1《中国人体器官分配与共享基本原则》中第（八）款规定了人体器官必须通过中国人体器官分配与共享计算机系统进行分配与共享。因此，人体器官捐献的接受者需要通过系统进行分配，然后才能最终确定。

3、医疗机构是在器官捐赠过程中切除器官并进行器官移植的医疗单位。医疗机构在遗体捐献中摘取遗体器官和进行器官移植中而扮演了至关重要的角色，在我国《人体器官移植条例》中的第三章详细规定了医疗机构的确立条件规定设立与器官移植相关的医疗机构需要满足有合格医生和其他适合人体器官移植的医务人员的需求；还有符合器官移植条件的设备和设施；人体器官移植技术临床应用和伦理委员会，由医学、法律、伦理等方面的专家组成；以及人体器官移植的质量监控四个条件构成一个完善的管理体系。第四章第二十七、第二十八条规定了医疗机构和医务人员对违规器官移植或非法器官移植的责任和处罚。在器官移植的实践中，由于医疗机构具有专业性质，在国家的器官分配系统匹配了供体和受体的资料后，仍需要通过医疗机构中的专业医疗人员作出供体器官与受体患者的最终移植的决定。这就会给医疗机构在人体器官捐献工作中带来巨大的压力和风险承担，这本应该由社会各部门互相协调分担的压力就会极大的落到医疗机构身上，也会为医疗纠纷埋下隐患。

4、中国红十字会是一个从事人道主义工作的社会组织，其宗旨是保护人的生命，维护人的尊严，弘扬人道主义精神。《人体器官移植条例》规定，我国各级红十字会也应参与器官捐献的宣传。2010年，中国卫生部委托中国红十字会开展人体器官捐赠相关工作。它委托中国红十字会开展宣传动员、登记管理、捐赠见证、纪念和鼓励工作，建立人体器官捐赠团队，开发和维护国家人体器官捐赠登记管理系统，并建立国家人体器官捐赠数据库。可以看出，红十字会在器官捐赠中也发挥了重要作用。

　3.2遗体器官捐献者的权利

这里的遗体器官捐献者包括了生前自行报名登记在其死后捐献自己器官的人和死者近亲属在供体死后一致同意进行遗体器官捐献，后者的遗体器官捐献者是供体的近亲属。他们的权利是有所区别的。

　3.2.1生前自愿捐献自身遗体器官者的权利

第一，享有生命健康权，生命健康是人的基本依据，保护人的生命健康使得人拥有完整的生命与健康的体魄是法律保护人权的首要任务。1776年X的被称为“第一部人权宣言”的《独立宣言》最早地提出了人的生命权。我国宪法里也写明了我国公民的生命健康权神圣不可侵犯，《民法通则》规定，公民享有生命权和健康权。任何其他组织、个人或组织不得任意剥夺公民的生命权和健康权。

享有隐私权，遗体器官捐献者捐献自身遗体器官的，应该享有保护自身的个人信息、个人生活领域不受外界侵扰的权利。《人体器官移植条例》还规定，医务人员不得泄露接受人体器官移植的器官捐赠者、接受者或患者的个人资料。享有自主决定权，在生前自行进行遗体器官捐赠的捐赠者对捐献自身的器官有自主决定权，不应受他人的干扰。在实践中会发生，死者在生前自愿签订了遗体器官捐献登记表后，因为亲属的阻拦而无法进行器官捐献的案例也是存在的。因为我国从古至今崇尚入土为安的传统观念的影响，加上遗体器官捐献的宣传可能尚不到位，导致一些人的观念比较守旧还无法接受遗体器官捐献的做法。但是，遗体器官捐献者自身享有器官捐献的自主决定权应当大于亲属的决定权的。捐献者在生前对遗体捐献是自愿且肯定的，就表明了他们愿意用自身的器官当做“生命的礼物”馈赠他人，这是捐献者自身的愿望，我们应该重视和保护捐献者的自主决定权。遗体器官捐献者享有撤销权。根据《人体器官移植条例》的第八条，器官捐赠人有权撤销器官捐赠。捐赠者有权在有生之年做出自己的决定，相应地也有权在有生之年撤销自己的捐赠意愿，并应允许他人有反悔的决定。

　3.2.2近亲属作为遗体器官捐献者的权利

首先，近亲有权决定死者的器官。如果死者生前没有明确表示不愿意捐献遗体器官，近亲可以根据其身份共同决定捐献死者的遗体器官。2020年２月，在国家法律政策允许下，并经患者家属同意，在金银潭医院完成了国内首例和第二例新冠状肺炎的尸检，这两列遗体的解剖对我国更进一步研究疫情，了解新冠肺炎提供了实质性的帮助。在疫情紧急情况下，患者的家属作出了给器官捐献的决定，为现实生活带来巨大的帮助，因此，亲属遗体器官捐献的决策权也非常重要。当然，当近亲行使遗体器官捐献的决策权时，他们需要在专业的捐献机构的主持下合法有序地进行。

其次，近亲属有获得荣誉的权利。近亲属是在死者生前并没有做出捐献意愿情况下决定捐献死者遗体器官的，近亲属是本着回报社会，帮助他人的念想进行捐赠亲人的遗体器官，但是有时候知道内情的只有亲属和相关工作人员，由于信息的不对称性会造成亲属以外的人对其进行误解，使得本来是值得鼓励和褒奖的事情会在流言蜚语中变了质，因此，近亲属应该有法律支持的赞誉，维护他们的荣誉权。

　第4章代表性国家遗体器官捐献的法律制度

　　4.1X遗体器官捐献制度

X经过多年的在器官移植法律方面的发展，它的器官移植数量位于世界的前列。1968年X制定了世界上第一个脑死亡诊断标准，同时出台了《联邦遗体捐献法》，之后X对此法进行了三次修订，规定了遗体优先顺位捐献原则。1984年，X通过了国家器官移植法案。根据这项法律，建立了“国家器官获取和移植网络”(OPTN)。根据X法律，国家器官采集和移植网络是唯一一个开放和独立的合作组织，可以联系所有器官捐献和移植系统的专业人员。1986年，一个私人非营利组织“器官资源共享网络”首次与卫生部签订合同，代表XX运营“国家器官采集和移植网络”。在接下来的20年左右的时间里，“器官资源共享网络”(UNOS)一直代表XX管理这一事务。此后，“国家器官采集和移植网络”委员会的成员也是“国家器官采集和移植网络”委员会的成员，因此可以认为这两个机构已经合并。

该组织包括22个委员会，包括伦理、行政、财务、组织匹配、肝移植、肾移植等。，共有350名成员，包括临床移植、分型检测、社会伦理、法律、信息技术等方面的专家。以及捐助家庭和社区代表等。其中，249家是移植医院，1139家是各种移植中心，2家是商业合作组织，58家是器官采集组织，155家是组织匹配实验室，8家是公共组织，17家是医学研究中心，10家是其他组织。总部有300多名员工。它的主要职责是建立一个全国性的器官分发网络，以便能够公平和迅速地分发捐赠器官。建立系统管理患者的移植等候名单、器官匹配和移植后的随访。向有关个人和机构提供器官移植的信息、建议和指导，提高器官移植的质量和数量。

　4.2英国现行遗体器官捐献工作制度

英国是较早开始器官捐赠的国家之一。1989年，颁布了《人体器官移植法》，规定从活体捐赠者身上摘取器官或组织是一种犯罪行为，捐赠者和接受者之间没有遗传关系。然而，与此同时，根据该法设立了一个非遗传器官移植机构，以允许“交叉移植”。交叉移植是指符合一定条件但没有亲缘关系的人之间的器官移植。2004年《人体组织法案》中规定器官捐赠不仅要征得死者同意，还要征得亲属同意。在这项规例的限制下，约有10%的个案是家庭成员阻碍捐赠身体器官。2006年，英国颁布了一项新法规，规定器官捐赠只需遵循死者的意愿。

2005年10月，英国成立了英国国家医疗服务血液和移植协会，负责向整个大不列颠及北爱尔兰联合王国提供安全的血液和器官。协会一直致力于改善和提高服务质量，稳定血液供应成本和协调其他合作机构。在英国，对器官的需求大大超过了供给，这就需要一个制度来确保捐赠的器官根据病人的需求和匹配程度得到公平、公开和公正的分配。因此，在英国所有的等待器官移植的患者都要在国家的器官移植资料库进行登记，然后根据医学、卫生部相关专家制定的规则，由专门的计算机系统进行寻找最佳适配者或移植中心。器官分配过程将由英国国民健康服务血液和移植协会的器官捐献和移植委员会监督。任何非法手术或行为都将向移植部主任、相关专家组负责人以及器官捐赠和移植协会主任报告。

英国的捐赠总数(包括活体捐赠)从2007年8月的809笔增加到2009年10月的959笔，增幅为19%，总共为外科手术提供了8500块组织，以挽救或提高生命质量，全国器官捐献登记比例提高了6%，至2010年3月底，已达到1710万人。

　4.3西班牙遗体器官捐献制度

西班牙也非常重视发展人体器官捐献系统。1979年，西班牙颁布了第30号法令，规定了器官获取和移植的基本条例。同时，它还建立了同意推定制度，即除非公民明确表示不愿意捐献器官，否则每个人都可以被视为捐献者。

1989年，西班牙卫生和社会事务部成立了国家器官移植中心，主要负责协调全国的器官获取和分配，制定国际、区域和医院三级的标准器官捐赠标准和程序，并在各医院建立标准化器官捐赠协调小组，以协调器官捐赠中的突发情况。高效完整的器官管理体系，使得西班牙的器官捐赠率处于世界的首位。西班牙《器官移植法》定义了脑死亡，并肯定了脑死亡标准，这一系列的操作被国际上称之为“西班牙模式”，非常值得我们借鉴。

　第5章我国遗体器官捐献的现状及法律问题

　　5.1我国缺少器官捐献非法行为专门立法

2011年2月，北京朝阳区人民法院审理了以何林宣为首的四人在北京朝阳医院以营利为目的为多名患者提供肾源进行器官移植且涉及金额为120万的案子，最后法院判处四人为非法经营罪。触目惊心的案例使人不寒而栗，带着人格权属性和死者尊严的器官被当作物品随意交易，暴露我国对惩戒器官移植的非法行为的法律制度存在漏洞。

目前能对器官移植违反犯罪有比较明确法律规章的除了2007年xxx颁布的《人体器官移植条例》第二十六条规定了医疗机构买卖人体器官需要行政处罚、医护人员吊销执业证书外，还有《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的组织出卖人体器官罪和盗窃、侮辱尸体罪。由于刑法中缺少医疗机构和医务人员在器官移植中盗窃和出售人体器官的罪名，使得一些不法分子拉拢医护人员以医疗机构为根据地产生一系列的人体器官买卖法律问题。

　5.2遗体器官捐献公证体系存在的问题

由于我国没有统一的对遗体器官捐献的程序问题细化规定，我国遗体器官捐献的登记程序、公证程序都是需要通过各地的地方性法规进行规制的。纵观各省市的立法模式，可以大致将公证程序分为“嵌入式”和“独立式”两种。“嵌入式”，是指将公证程序嵌入到遗体捐献登记程序中，作为登记的一环，不办理公证即不能完成登记手续。例如，《邯郸市接受遗体自愿捐献实施意见》规定，填写遗体捐献者必须提交申请，然后到当地公证处办理公证，登记接收站根据公证书办理登记手续该立法模式的优势在于充分保证了捐献人的知情同意权和意思自治。“独立式”就是由器官捐献志愿者自行决定要不要进行登记。该模式在于精简高效，例如《广州市志愿捐献遗体管理暂行办法》。总体来说，我国的公证程序是比较分散式的特点，各地的捐献程序、公证制度不一，因此急需一整套全国统一规制的捐献公证法律进行整体的规制。

5.3我国遗体器官捐献决定权的冲突现状

在我国，公民遗体捐献决定权的冲突主要是自身决定权和亲属决定权的冲突。根据器官捐献的实际情况，这种冲突有两种具体表现。

第一类是死者生前同意进行遗体器官捐献，而他的家人拒绝捐献他的身体器官。从法律角度来看，即使死者的亲属拥有法律决策权，也天然低于死者本人。在情感上，基于传统思想的习惯“身体发肤受之父母”，对于亲属拒绝遗体器官捐赠的情绪是可以理解的。

在临床上摘取遗体器官的过程中也会出现家属扰乱的情况，由于摘取器官要求必须在短时间内快速摘取并进行合理保存，因此家属阻挠很可能会影响移植器官的活性，造成人力物力上的损失。2000年11月，颁布了《广州市遗体自愿捐献管理暂行办法》，规定捐献者在填写申请表或进行捐献前必须征得其直系亲属的同意，并采用了“亲属一票否决制”，以增加亲属的决策权。这样的条例对遗体捐赠的积极性有相对大一部分的削弱，导致当时相当多的遗体器官捐赠者悔捐，实在不利于遗体器官捐献工作的进展。后2015年新版的《广州市支援捐赠遗体管理暂行办法》正式实施，条例中最大的突破是删除了关键条款，即所有直系亲属都必须同意死亡前自愿捐献遗体的登记程序以及居住在该国的所有直系亲属都必须同意捐献。修改后的条款更加尊重捐献死者的自主决定权，人有对自己身体的绝对处分权，出于对死者的尊重应延续至其死后对遗体的处理。

第二类是死者生前没有就器官捐赠发表声明，其近亲属在死后一致书面决定捐赠死者的身体器官。这一种方式在现实中并不少见，这样的规定可以使得器官获取组织发现潜在器官捐献者时可以通过和家属沟通得到供体来源，灵活变通。

由于在器官捐赠之前死者始终没有表态，因此这一捐献方式在法理上也是有一定的争论的：（1）有点观点认为这个是值得支持的，因为死者的近亲属往往是死者最亲近的人，是最可以知道死者本身的思想性格的人，所以死者的近亲属在没有死者表态的同时也会考虑死者生前的意向。从而作出合理的捐献器官决定。（2）有的观点持反对意见，认为死者生前并没有真正的签署关于器官捐献的同意书，无法知道死者的真正意愿，如果其近亲属替他决定了遗体器官捐献，是对死者遗体人格权利益的侵犯，形成亲属决定权高于捐献者自主决定权的怪异表现。也会给买卖遗体器官的犯罪打开一个豁口，使一些别有用心的家属或者机构假借器官移植之名钻法律的空子进行违法犯罪行为。

　5.4死亡标准无立法支撑

传统医学观念认为“呼吸和心跳不可逆转的停止”是死亡标准。但是在现代临床医学中，常常会出现已经心脏停跳的患者“死而复生”的案例，得出的结论是，人的心脏死亡和脑死亡不能同步进行。现代医学发现，当一个人的心脏停止跳动时，他的大脑就一定会死亡。另一方面，大脑的脑干是管理呼吸和循环中枢的，一旦脑干受到损伤不能运行则人的心跳也会因此停止，并且人的心脏的作用主要是生理功能性的，而人的大脑因为它可以处理记忆、情感等人的独特意识是无可替代的，一旦人脑死亡就会无法挽回。

脑死亡捐献的器官移植是在脑部的全部机能完全停止时就宣布死亡，死者的体内器官还可以根据心脏有跳动而保持着器官的活力，此时对于器官移植来说成活率更高，并且可连续摘除多个器官，既保持了器官的质量也增加了数量。而在心脏死亡标准的器官捐献中，较多的死者通常已经脑死亡但靠机器运作维修心脏跳得数年，等到宣布死亡时，死者体内的多处器官已经衰竭不可以捐献，这不仅对家属来说是巨大经济负担和造成医疗资源的浪费，更重要的是也违背了死者捐献遗体器官的初衷。

我国港澳地区的器官移植条例中明确规定了脑死亡为判断死亡的标准，但国内在立法层面只保持着心死亡说，2011年，中国人体器官移植技术应用委员会公布了人体器官捐献中，心脏死亡和脑死亡的分类标准，但脑死亡的标准尚未立法。但在医学临床实践上，摘除脑死亡患者的器官移植的情况一直都在，很明显这样的情形是一直都在并且无法避免却又有着较大需求。我国在医学上采取心脏死亡为主脑死亡为辅助的死亡标准，因脑死亡无法可以，使得在医疗实践当中的脑死亡标准游走于灰色地带，容易产生医患纠纷且不利于器官移植，凸显出我国的脑死亡立法进程中的滞后性。

　第6章我国遗体器官捐献立法的建议

　　6.1完善我国遗体器官捐献相关法律及政策

首选我国应在刑法体系中增设买卖人体器官罪、非法摘除人体器官罪、走私人体器官罪等。这里的人体器官，既包括了活体的人体器官还包括遗体的器官。在刑法中，要明确遗体器官的二元区分说法律属性，遗体器官不仅具有物权有价值、可流转的属性而且也有人格权益的延伸。所以非法摘除、买卖、走私人的遗体器官无论是站在人身权益还是私有物权上来说都是侵犯人权的行为，是需要被判刑的。增加买卖人体器官罪还可以遏制故意杀人、盗窃遗体、为获取器官而贩卖妇女和儿童等犯罪。遗体器官捐赠行为本来是善良的人为救助更多生命而对他人无私的馈赠。器官的价值是无价的不应该当成一般物品标榜上价值。如果允许买卖器官的行为，将会严重损害人的尊严，影响人们对生命的宝贵诠释。人们的生产秩序将被摧毁，穷人会卖掉他们的器官或他们亲属的遗体。富人会花钱购买器官来生存。这将使人类文明倒退。

杜绝买卖人体器官，还应该从增加对医疗机构、医护人员进行非法器官摘除、移植的法律责任处罚，我国现在的法律也并未将医疗机构和医护人员参与非法买卖人体器官行为入罪，这更加助长了他们的违反行为。医生本来的职责应该是治病救人，认同的价值是生命无价，却参与到器官买卖过程中，不仅会给我国的医护人员的名声抹黑，降低老百姓对医疗机构的信任度从而不敢进行遗体器官捐献，害怕自己的器官被非法买卖，而且医生的犯罪算是高智商高技术犯罪，一旦允许了医疗机构、医护人员的犯罪也就等于给组织贩卖人体器官添加了一把保护伞。将医疗机构和医护人员参与非法摘除、移植、买卖人体器官的行为入罪化，并且从重处罚显得尤为重要。

6.2引入脑死亡认定标准，建立双重死亡标准认定

据相关数据显示，30多个国家已经明确颁布脑死亡法，近80个国家在联合国建立了脑死亡标准，脑死亡立法也逐渐被世界各国所接受。中国也应该跟上世界的脚步深入研究脑死亡立法避免落后于世界。同时我们需要根据自身的国情，结合现有的医疗水平、经济水平以及大众对心死亡标准的认知，建议在法律上确立规定脑死亡和心肺死作为双重确定标准再慢慢地向脑死亡单个死亡标准进行推进。我国的邻国日本就实行的是心死亡和脑死亡双重标准并存的。

在立法层面允许心死亡和脑死亡双重选择，给予患者家属和本人一定标准的选择权，极大的尊重了当事人的意愿保护了权益。但是脑死亡认定标准比心脏死亡标准认定的医学技术理论要高很多，因此在引进脑死亡认定标准的时候需要严格地按照大量的医学人才提出合理科学的认定，切实提高我国医疗水平及监管系统，加快提高我国医疗基础设施的速度。同时严格规定有能力宣告死亡标准的医院资质，提高准入标准，明确医疗人员的法律责任，杜绝幕后交易严格防止器官交易犯罪滋生。

我国脑死亡立法的制定对现代医学的发展具有积极的意义。特别是，它可以使临床器官移植能够及时获得新鲜器官，从人道主义的角度来看，它还可以比心脏死亡更快地为脑死亡患者的亲属提供经济和精神上的解脱和救济。

　6.3增加和建立遗体器官捐献推定同意制度

遗体器官捐献制度可分为知情同意制度和推定同意制度。知情同意制度是指人体器官捐献者充分了解人体器官捐献行为，并需要捐献者同意。我国平时运用的是此制度。推定同意制度指除了明确表示死后不进行遗体器官捐赠，否则一律视为接受遗体捐赠。推定同意制度是一种可以高效地进行遗体捐赠的方式，西班牙首次确立了推定同意制度，这对它成为世界上器官捐献率最高的国家有着重要意义，类似的法规已在法国、比利时、荷兰等国实行。

为了增加我国器官捐献的供应数量使更多需要的人获得器官，我国也应该引进推定同意制度，规定18岁以上的公民均推定为遗体器官捐献者但具有拒绝捐献的权利。公民成年后，当地XX或红十字会告知满18岁的公民死后履行遗体器官捐献的义务，但可以在死前拥有本人的撤销权。未成年人和限制行为能力人的遗体器官捐献则继续适用知情同意制度，需要捐献器官的由其近亲属书面一致同意。

我认为实现推定同意制度从决定权的角度，会更加保护捐献者自身的决定权，因为成年人默认成为遗体捐献者后只有其自身拥有撤销权，其近亲属不可以随意进行阻碍。由于我国对遗体器官捐献了解不多和传统死者入土为安的思想，对遗体器官捐献的推意更需要有序推进，增加遗体器官捐献的宣传，使更多人了解遗体器官捐献是给他人带去生命重生的贡献，也是自己生命的另一种延续。

　6.4完善遗体器官捐献制度的公证程序

在我国现有的遗体器官捐献知情同意制度中，公证程序的介入首先应该删繁就简，利于捐献者及其近亲属愿意使用公证程序。按照各市推出了“就近办理制度”即需要办理公证的人不受户籍限制，只要有捐献意愿就可以就近选择公证机构办理公证；以及在器官捐赠人为遗体指定遗嘱执行人之后的“无亲属陪伴”制度，该制度规定并非所有亲属都必须同意遗嘱执行人进行遗体捐赠；以及为行动不便的捐献人可以联系居住地的公证部门“上门服务”进行公证登记。“免亲属陪同”制度对于器官捐献者的自主决定权是一种保护，可以让捐献人自己决定自身的遗体器官捐献，减少亲属的介入避免产生纠纷。因为器官捐献是公益性的，所以当家属不是捐献者时随意行使撤销权，遗体器官捐献组织也不可能强制执行。因此，限制家属的撤销权，一方面需要规定行使撤销权的时间段，行使撤销权的时间不得晚于器官获取组织到来之前，避免造成人力物力的浪费；另一方面亲属需要进行撤销权的公证登记，并且收取一定的公证费用由反对器官捐献的家属缴纳，如果家属拒绝缴纳，医院可以借此申请强制执行器官捐献。

这些简便的公证程序可以逐步推广全国，构建统一的遗体器官捐献公证制度，鼓励器官捐献者在捐献器官前进行公证，一方面值得信赖的公证制度可以推动遗体器官捐献的发展；另一方面合理限制家属的撤销权，更加尊重捐献者的自身意愿。

　第7章结语

虽然科技发展医疗事业发达的今天，很多人的身体器官因为先天或者后天性的问题出现比较大的健康隐患需要进行器官的移植，而每天因为各种意外或者疾病原因去世的人也不在少数，生命无常，如果能用有限的生命和剩余的人身价值来给予其他人带来生的希望，也是逝者用另一个方式活在我们的身边吧。

遗体器官捐赠在现代化的今天，我们的科技可以娴熟的通过移植器官给他人带来生的希望，然而在法律上我国对器官捐赠相关的法律还亟待完善。使侵害人体器官的犯罪行为入刑，保护遗体器官捐献的捐献者权利，确定遗体器官捐献决定权，可以保护捐赠者的捐献自主性，增加他们的积极性。确立明确的脑死亡法律标准，使遗体捐献时医生对捐献者的死亡判断运用脑死亡标准得到法律认可和全面的规制，减少医患关系的摩擦，加强遗体器官捐献的积极性。建立完善的器官移植公证体系、宣传和激励机制还有监督系统。希望通过健全的器官捐赠系统实现我国在器官捐献上的一大进步，给更多的人带来生的希望也让更多捐献者实现伟大的自我价值。

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[10]沈彬.遗体捐献入民法典当以审慎推进共识[N].深圳特区报,2019-08-27.

　致谢

校园的时光就如白驹过隙，回头望去，恍如昨昔。作为一名准社会人，我想要感谢在大学中悉心教导我论文的导师。感谢她对我的毕业论文的选题以及大纲的指导，感谢她给予我一次又一次的机会去更改订正论文，更感谢的是她没有放弃我这个粗心又忙碌的人，而是从头到尾都耐心地指导和帮助，正是因为这一切，才能让我可以完成这篇论文，更要感谢她在四年学习生活期间她对我们在知识产权法和婚姻家庭与继承法方面对我们的教学。

在我本科的学习中，我也要向广州大学松田学院法政系的老师们表达我最真诚地感谢，感谢他们孜孜不倦的教诲，感谢他们当我们人生路上的指明灯，感谢他们让我们领略法学海洋的广阔。还要感谢那些始终坚定不移地站在我身边，帮助我的亲朋好友们；最后，我想感谢我自己，感谢那个一直坚持法律梦想的自己，感谢那些让自己充实又辛苦的日子，因为那些，才铸就了在人生拼搏路上一直变好的自己。