离岸信托法律问题研究

　　在资产国际化的背景下，我国关注海外信托的高净值人群越来越多，仅2019年年末两个月，内地投资者就设立了300多只海外家族信3托。随着经济全球化，离岸信托制度是具有时代性、世界性与争议性的问题，它不仅在金融领域是一个热门话题，在法学领域也具有独特的研究价值。其法律问题研究具有一定的难度，离岸信托应全球投融资、财富管理、增值的需要被创造出来，其涉及的法律问题研究不仅需要对相关的金融知识有一定的了解，更是要对国际法的基本法理和传统信托理论有所掌握。加之，我国信托行业起步较晚，1979年才有了真正意义上的信托公司，直到本世纪初才有了《信托法》，2007年整个信托行业才完成整顿。相较于有800多年信托史的英国和虽然只有100多年信托史但迅速发展成熟的X，不止是海外信托，我国整个信托业的发展都较为落后，整个市场被需求倒逼发展。最近两年，在发现高净值客户开始寻求海外和家族信托后，国内信托机构才开始着手布局海外信托和家族信托。可以参考研究的实务案例也是为数不多。在学习和总结了现有相关材料的基础上，本文以法律规范的视角研究离岸信托，结合离岸信托实务的资料案例，论述离岸信托的基本理论，和离岸信托产生的法律问题，并在此基础上提出相关问题的防范和规制建议。本文的主体分为三个部分。第一部分主要论述离岸信托的相关定义、本质、功能、以及其发展趋势，同时阐述设立离岸信托过程中各当事人以及可能产生的法律关系、权利义务。第二部分通过案例介绍，阐述现行离岸信托市场存在的规避法律、隐藏财产、避税的问题等。第三部分通过上述分析、归纳，结合我国国情，尝试对离岸信托问题提出一些可行性建议。最后结语部分作总结。如何保障离岸信托良好运行，减少已暴露的问题，发挥它的价值。当下，因为中国离岸信托尚处于起步阶段，相关法律制度体系不完整、部分法律规定存在漏洞而造成实践中出现一些问题，通过深入了解离岸信托的法律关系，发现可能产生的法律问题，并研究如何在法律规制层面上解决这些问题是本文所要探讨的核心。

　　1.定义

　　在了解离岸信托前首先要清楚信托的含义：来源于英国的信托制度，在英美法下，信托一般被定义为：管理和处分财产的信托受托人为他人利益持有财产权并且行使一定的行为。”或“信托”是由特定财产产生的信任关系，受托人享有财产的合法所有权，以使他人受益，而另一人是受益人享有对某些财产的衡平法上所有权。”[1]离岸信托（offshore trust），作为设立在外国的信托，在学术上把它定义为：受益人，委托人和受托人在一个国家中建立的法律系，该法律关系适用该司法管辖区的法律法规。将私有财产托付给一家海外公司进行管理，而一家海外公司则为受益人的利益管理，持有，受益或使用信托财产[2]。对于外国人来说，在中国的当地信托也是海外信托，这是一组相对的概念。很多中国在境内的机构也可以设立海外信托。中国本土信托的交易结构与离岸信托并无太大差异，它还是根据委托人的意愿由受托人运营。

　　2.背景

　　16世纪初，信托制度诞生在英国，法学家梅特兰（F.A Maitland）将其评价为英国在法学领域最大贡献，被称为“普通法皇冠上的宝石”[3]。信托的起源就是英国人为有效地规避当时封建法律在处分尤其是土地等财产时所承担的土地转让的限制及可能被没收或剥夺的处罚等负担[4]。简单来说，合法地规避法律性设计就是信托的历史起源。随着信托的发展，今日的信托的目的和作用更加强大，随着国际经济交往活动日新月异的发展，信托资产也不再局限于某一特定区域，或者国家。国际化的离岸信托应运而生。离岸信托利用世界各国法律安排的差异，加之国际法“管辖权”的规则，比国内信托更具发挥“调整法律”的作用。离岸信托是具有争议性、时代性的法律问题，但是对于大部分中国人来说，离岸信托仍然是较为陌生的，不论是学术还是实务，在此领域的法律，都有急需探讨的价值与需求。诚然，信托是一个奇特的“东西”，在百年前地球东边的大多数人不知道他的存在，然而在西方，他是在商业生活中不可或缺的宝贝，西边人正是那群当时较为富裕的人。若是因为从前东方人不够富有，随着中国经济的发展，那么信托也越来越为东方人所认识并接受，不少高净值产值的人士都不约而同地选择离岸信托管理财产，下文也会介绍个别案例以说明。

　　从法学的实践发展来看，信托逐渐发展为实用性巨佳的财产管理制度。从法学的理论发展来看，离岸信托实际上就是传统信托基本法理加上国际法的基本法理，可以说是信托在法理学上适应自由化、国际化的一个创新。

　　离岸信托发展至今成为国际争议的问题，他本身并没有错，在被有心人士不当利用后，使其成为“众矢之的”。因此，从法律角度4何正确理解和分析离岸信托有关的法律问题，以及构建此领域的法律和监管制度，以避免“有心人士”不当利用，是世界性的法律问题。也有不少学者从离岸信托所暴露出的法律问题来研究这个制度，这也是本文的大背景，也是本文的研究意义之所在。

　　3.功能

　　离岸信托在近几年开始兴起归因于它多元的功能，除了传统本土信托就具有的功能之外，离岸信托还具有以下独特的优势：灵活的税务筹划，应该强调的是，“通过信托可以避免税收”这种说法是有问题的[5]。对于离岸信托，避税与否也应考虑信托财产的类型，纳税人的身份，收益方式等。离岸信托的设立地点完全由当事人的意思自治，可以在了解了不同国家税收制度后选择适合自己财产分配的税收优惠地的国家或者地区设立信托。通过这种方式也可以间接的达到免交税费或者少交，抑或税务递延。强大的隐秘性。离岸信托是非常保密的，很多时候外界根本不知道离岸信托的存在，因为在大部分离岸司法辖区内并不要求信托需要登记注册或者公示，非信托参与者可能很难知道离岸信托的设立情况，即使通过一些司法案例迫使离岸信托被暴露，信托具体的情况仍然是保密的。

　　适度规避外汇管制也是离岸信托一大重要的功能。外汇的需求量不断上升，一方面是因为海外市场投资的机会越来越多，比如炒房，很多投资者的眼界已经瞄准国外市场，在泰国、越南等东南亚国家对房产的投资是很多投资者的选择。另一方面由于全球经济下行，持有不同国家的货币一定程度上可以分散风险，但除有留学等特殊合理需求并且需要提供相关的有效证明外，以个人为单位，一人一年只能兑换50000美元或等值的外汇。正是因为这个原因，这些外汇更本无法满足海外投资者的需求。很多海外投资人也试探出更多的方式获取外汇，有的通过购买奢侈品再退货换汇，有的投资者借用他人外汇额度。但这些也解决不了实质问题，且比较麻烦，并且我国这两年外汇管制呈现出越来越严格的趋势，对擅自买卖外汇、套现、虚构支付结算等行为实行严格管控，这些边缘行为可能稍有不慎就会触犯刑法。在这对比下，离岸信托的规避外汇的功能就展现出来，由于离岸信托是接受离岸地的司法辖区监管，委托人可以选择在外汇管制宽松的地区设立离岸信托从而配置海外资产，这样一来就可以实现规避外汇管制的目的。离岸信托还有一功能——资产隔离。离岸信托这一功能要归功于信托财产的独立性。并不是所有的离岸信托都是以全权信托的模式设立，但是财产完全独立的信托只有全权信托。全权信托是指完全由受托人决定如何管理处置信托财产的信托。例如，X信托可以依据是否可撤销分为两类，其中只有可撤销信托才是完全独立的全权信托。但在我国的信托法中没有全权信托这一概念，而且我国的信托本质上就具有可撤销属性，在我国《信托法》的规制下，债权人有权申请人民法院撤销损害债权人权利的信托。

　　4.发展现状与趋势

　　我国的信托行业总体上发展的比较缓慢，很大原因在于起步晚，这和有八百多年信托历史的英国以及迅速发展成熟的X都有巨大的距离。

　　离岸信托为何会发展滞后？其中原因比较复杂，起步晚、无法设立分支机构、缺乏境外投资经验、前期需求不足、存在法律监管障碍等，本文是以法律角度为视角，主要介绍法律监管障碍的原因，其他原因不便多述。离岸信托的设立以及其运行都要受到离岸地法律的监管，不同国家的法律规定以及相关监管的措施都不尽相同。在短时间内迅速熟悉并且能灵活运用不同国家的法律法规对于很多信托机构而言不是一件容易的事，如此说来开展离岸业务都尚需辅助，独立设立离岸信托更是难上加难。我国离岸信托发展虽然滞后，但其发展趋势仍是长期向好的，在经济下行，CRS的落实以及个税修改导致离岸信托的投资需求越来越大，可以预想到的是在未来几年，离岸信托发展会更加迅速，去年年末两个月里就设立了三百多只离岸家族信托，很多上市公司的创始人都选择这一方式管理自己的财产，例如美团、阿里巴巴、达利园、小米等。随着国内高净值人群增多，设立离岸信托的主体也发生了改变，一开始多为香港富人，这也是和香港的历史环境有关，他们深受英国文化的影响对信托的接触也比内地早，但内地的高净值人群的视野也变得更加国际化，越来越多的内地人也开始尝试通过设立离岸信托管理资产。

　　1.离岸信托的基本架构

　　离岸信托最大的特点就是私密性。在庞鼎文诉香港遗产税署案件中[6]，庞鼎文的信托相关信息也是因为诉讼的需要才得以披露。庞鼎文的离岸信托设计可以看作：将股份转移到马恩岛的单位信托，通过设置信托条款采取部分措施保护财产，再赋予马恩岛的受托人管理股份的权利，信托成立后经过这一系列的交易，委托人庞鼎文的巨额财产就全部转移到多个复杂的信托中共同运作。通过离岸信5托，委托人庞鼎文才能实现转移财产将财产从香港转移到国外、从而规避各类财产在香港会遇到的风险从而实现财产保护的最终目的。在规避税制时，离岸信托的模式花样也很多，但万变不离其宗，最本质和核心的模式一般是一系列的措施，例如，控制离岸架构，将财产移转到离岸架构中、将离岸资金重新输送回国内这样一系列的安排隐藏受益关系。同时，离岸信托又非常灵活，委托人可以通过信托架构，通过信托契约约定受益人（家族成员）按照某种比例或者完成某种前置行为才能获取企业财产或者收益。通过设离岸信托来管理家族财产比个人管理更具可行性和科学性[7]。

　　研究成功的离岸信托案例发现一个共性，它们都充分利用了离岸信托的功能。由于信托是私密的，信托委托人可以随意设计对于自己和受益人有益的条款。尤其是离岸信托，很多离岸地的法律对信托条款的设置几乎是没有约束的。离岸信托可以将本土的资产转移到一个委托人选中的受保护的地区。尤其是在遇到会使财产缩水的情况时，例如夫妻财产分割、负债等设立离岸信托可以最终实现财产的保值增值，还可以一定程度地规避国内法律障碍、税收制度及一定政治风险。除此之外，由于委托人可以附条件决定信托财产的分配方式，这样可以约束受益人的行为，使受益人的行为更加符合信托的目的，从而保障家族的稳定和可持续发展。以上是通过案例了解了离岸信托的基本架构，下文主要介绍离岸信托的主要架构：VIE结构，也会被翻译为“协议控制”。其本质就是境外主体利用一系列协议达到控制境内经营实体，通过该模式将收入和利润转移到境外公司可以避免国内关于外资准入、境外并等规定的监管和限制。VIE模式的合法性问题在其发展历程中始终如影相随。中国的经济发展离不开政治的支持和控制，这在一定程度上造成VIE结构在中国的发展阻碍。离岸信托利用VIE模式的整个统筹过程大概为：投资者也就是委托人先在香港地区设立一家离岸公司，再由内地企业把股东红利分配给这家设立在香港的公司，而后会在离岸金融中心国家再设立一家离岸公司，通过在境外的离岸公司控股香港的离岸公司，从而间接控制国内企业。然后再设立一个信托，离岸公司的股权作为信托资产。通过离岸信托和两个离岸公司协议控制就可以实现远程控制国内企业。离岸信托通常运用VIE形式，通过协议控制转移财产。国内的主体作为牌照和运营中心，海外主体作为利润中心和投资对象是这种交易结构最明显的特征[8]。

　　2.离岸信托当事人

　　2.1委托人与受托人

　　离岸信托就是由委托人的需求和行为为开端，对于委托人的身份要求即为适格。设立离岸信托是民事法律行为，因此，适格的信托设立人应当具备相应的行为能力，这也是法律行为的前提。无行为能力人想要设立信托，需要通过法定代理人代理。限制行为能力人的意思表示，需要经过其法定代理人的允许或者承认。受托人即是受委托人之委托，接受其财产转移并按约定管理处分。所以，实际上受托人是信托财产的实际管理权人和形式所有权人[9]，无论是管理权人还是所有权人均需具有权利能力和行为能力，才能受让财产并对信托财产进行管理和处分。对于受托人身份的限制并不严格，受托人的性质，人数，国籍，专业度都没有特别的限制。有时为达到委托人设立信托的目的，有些离岸信托可能存在多个不同国籍的受托人，或者成立受托人委员会[10]。在实务中，经常被委托人讨论的问题是，委托人能否成为受托人，也就是自任受托，委托人与受托人为同一人，这样既可以利用信托的功能，又能完全实现对财产的全部控制，减少将财产交付他人所可能产生的信任风险。除了所成立的离岸信托是公益信托的情况，自任受托的信托无效。还有一种情况，上文提到信托受托人可能是多人的情况，信托创立人即委托人可以出任xxxx成立受托人委员会，但需注意，即使委托人的身份是委员会xxxx，但其意思表示仅具有建议性质，不具有法律效力。

　　2.2受益人

　　信托的目的是为受益人的利益而设计，顾名思义，受益人即是依据信托合同，接受信托利益的人，因此适格的受益人仅需具备权利能力。与受托人相似，受益人也可是个人或者数人，可以是自然人或者法人，还可能是非法人团体，可以是已出生的人或者是胎儿。一般完全欠缺受益人的指示时，该信托视为无效信托，但公益信托除外。当然在委托人没有指定受益人的情况下有推定受益人的情况，例如遗嘱信托，推定继承人为受益人（除非委托人有排除继承人为受益人的意思表示，该信托为无效信托，不适用推定）；又如自益信托，推定委托人为受益人。

　　2.3监管人

　　适格的监管人承担监督委托人执行义务的责任，需一定的行为能力。为了保护离岸信托的财产，确定受托人会依照合同约定行事，设6立“监管人”的角色，这个角色不是离岸信托合同所必须，但也是大多数离岸信托的选择。离岸信托相较于本土信托对于信托设立人而言更难“监控”，或者了解受托人的行为，因此为了督促此遥远而又陌生的专业受托人能善尽其职，离岸信托的委托人多会选任监管人代替行使监督工作。另一方面，往往监督工作是受益人亲自为之，但很多时候受益人处于不确定状态，例如上文有所提及的胎儿作为受益人，亦如集团信托，受益人是一个团体，团体的人员有变动更换的可能，这种时候选任信托监管人就十分有必要了。

　　3.离岸信托权利义务

　　无论是本土信托还是离岸信托法律关系，作为民事关系的一种，其摆脱不了私法最大的特征即意思自治。其当事人的权利义务都是可约定的，在不同种类，或者架构的信托中，当事人的权利义务也有所不同。本文也无法明确具体详细的离岸信托法律关系的内容，但值得研究的是，离岸信托当事人的意思自由不是无限的，离岸信托的权利义务约定可能会影响离岸信托的效力。从委托人的角度来看，值得研究的是：委托人的权利保留。权利保留是指委托人保留对信托财产的控制而约定的委托人的权利[11]。但过多的权利保留很可能会导致信托的无效，委托人对信托的控制和信托的效力如同天敌，正如古话：“唯一坚固的信托结构是委托人放弃全部的控制”。可以说离岸信托的生命力之所在就是允许委托人保留权利。也有部分离岸地通过单行法允许委托人保留权利，例如BVI颁布的《维京群岛特别信托法》的规定：受托人禁止干涉BVI公司的实际运作，但过犹不及，对于程度的把握不可能存在明确的答案，毕竟离岸信托是自由灵活的。这也不是本文的重点，详细可以阅读《论离岸信托设立者权利保留规则》华东政法大学学子的作品，其中较为详细的分析了两者的平衡点。

　　从受托人的角度值得研究的受托人的自由裁量权以及其承担的信义义务，其实受托人的权利义务是相互矛盾的，受托人的自由裁量权受到信义义务的限制，受托人应当审慎的像管理自己的资产一样管理信托资产，在行使自由裁量权的同时必须本着受益人利益最大化原则来行事，例如受托人的投资权，受托人能否将授信资产投资出去以获得保本或者受益，是具有争议的话题，有观点认为，只要最终结果受益，受托人便未违反信托业务，即使信托人投资的是大风险的项目[12]，这是以结果论责任，是片面的，也有国家有相关的立法规定论受托人的权限，例如1889年，英国立法介入，Trustee Investment Act 1889规定，受托人可以投资，但只能投在15个保守的项目中，这15个项目包括英国国债、低风险固定利率债券以及英国房地产等。因为很多离岸法域的现代信托立法都是基于普通法原则和英国信托法，以其作为范本，进一步延展或者创新，因此，在离岸信托法律关系中，权利义务总是相对的，并且并不是可无限约定的。

　　机制灵活、监管宽松、低税零税、信息隐秘——离岸地曾一度以这些特征吸引了大量财富，并由此成为“离岸圣地”，“避税天堂”。然而，过于宽松、隐秘的法制和税务环境，也让离岸地一度为逃税、洗钱甚至是恐怖主义的温床，对全球金融环境都造成了极大的负面影响。

　　离岸信托从产生以来，一直具有很大的争议，不仅是因为他的先天血统——“规避当时法律限制”，而离岸概念也很容易于“用来避某些地方性财产政策法律监督”挂上钩。一旦被不当利用，其负面作用就会马上彰显出来。毫无疑问的是，在应然状态下，离岸信托制度本身没有问题，其问题的原因在于被“有心人士”不当利用罢了。下文整理叙述了离岸信托中普遍存在的问题，其中部分也有规避法律之嫌。从税务计划的另一角度而言，离岸信托会使得国家遭受巨额财政损失。

　　1.离岸信托避税背景

　　我国的信托财产大部分都需要缴纳相应的税，而在欧洲，X等一些信托制度成熟的国家设立信托基本上无需缴纳税费；再来在我国设立信托需要依法登记，经过登记信托才产生法律效力，若信托财产为股权或者房产在登记时将被视同交易，需要缴纳高额的税费，即使是通过非交易模式例如捐赠的方式转移这些财产于信托名下仍然需要缴纳一定的税费并不能完全地免税。因此为了避免大额税费，我国信托财产形式基本是现金形式，但在离岸信托中就没有如此束缚。这也正是我国高净值人群需要设立离岸信托避税的主要原因和背景。促进离岸信托发展为避税手段的另一大背景在于国内信托收益是所得税的课税对象。而离岸信托的一大功能就是灵活的税务筹划，委托人通过税务规划从而实现降低税负的目的。在避税天堂设立离岸信托是一种最传统的避税手段。但各国都在不断重视避税这一问题，各国纷纷加入CRS（金融账户涉税信息自动交换标准），其中与中国确定信息交换关系的地区也越来越多，全球五大避7税天堂（百慕大、开曼、英属维尔京、特克斯和凯科斯和海峡群岛）中，只有海峡群岛尚不需要与中国交换信息。因此虽然离岸信托具有避税的优势，但这一优势也被逐渐的控制。

　　2.利用离岸信托避税的方式

　　有几种使用离岸信托来避税的方法。一、通过设立离岸信托转移财产。这是由于信托财产的灵活性，离岸信托比离岸公司更具优势。只要委托人通过建立信托将财产转让给受托人，就可以避免交易或转让中财产引起的税收。例如，通过为公司的工厂和设备建立海外信托，并以离岸地名义记录该资产产生的收入收益，这样就可以避免国内征税。二、跨国公司通过自益信托隐藏了对关联公司的控制。其中原理是隐藏关联公司的实际所有权，以避免可能的税收。具体模式是跨国公司作为委托人也是受益人，将自己的关联公司委托给信托机构管理。由于在受益人和关联公司之间插入了信托，因此信托机构现在是关联公司的真正所有者。无论是关联公司还是控股公司，避税的方法都是通过将应税对象转移给外国信托来隐藏收入并避免税收。三、通过外国信托避免遗产税。在某些国家，遗产税税率高达50％，遗产税是一项巨额支出，为了逃避遗产税，可能会在海外地区建立离岸信托，在某些国家，可能需要多个信托来绕过法律规定。基本原则是在遗产税税率低或不征收财产税的离岸地点建立离岸信托，将以该名义的财产委托给当地的信托公司，并规定如何在信托财产上处理信托财产。信托财产的所有权属于信托，东道国不能将其用于征税，从而避免了遗产税的征收。此外，资产分配的方式和目的可以反映客户意图，实现意志功能并防止继承纠纷。四，建立多个信托，以利用对外国信托的各种规定来获得最大的利润。对于离岸地区的信托有不同的规定，通过在离岸地区建立信托，可以通过充分利用离岸地区的应税特征来最大程度地减少减税的目的。五，使用信托打破关税壁垒。如果出口国直接出口，则进口国设置关税壁垒将对出口造成大量关税。此时，如果出口国可以在与进口国有贸易协议的国家设立信托，并将该国的货物或贸易公司转让给离岸信托的国家中，则出口货物属于具有贸易协议的国家。委托人只需要支付低关税，这样关税支出就会减少。

　　3.离岸信托避税的法律定性

　　在信托避税的定性上有多种学说，没有唯一定论，因此无法说离岸信托利用离岸地来减少税务支出是违反了国家税法。但避税行为可以说是违反了税法的立法目的和意图。离岸信托避税的途径的确是由于税法漏洞的出现，因为税收法定的原则，我比较支持学者熊伟和刘剑文在其著作中所定位的避税行为：认为非合理避税既不属于合法行为，也不属于非法行为，处于税法应当调整而未调整的灰色地带。是一种具有中间性、边界性的“脱法行为”[13]。

　　离岸信托中处于灰色地带的问题之一还有隐藏财产的问题，此处隐藏财产不单纯仅是为了避税目的，还源于离岸信托其中的一大功能就是隐秘性。设立离岸信托一定程度上保护财产闭锁，远离潜在债权人追索、影响夫妻财产的认定等。

　　1.规避夫妻财产共同制

　　我国现行婚姻法对于夫妻之间财产的权属以约定为先，法定财产制在其后，夫妻财产制度的基础是双方意思表示均得到满足或达成一致，而离岸信托的隐秘性和闭锁性使得离岸信托的委托人可以单方面的处置财产并可获得保护，这显然对于婚姻关系的另一方是不公平的。

　　2.避免潜在债权人追索

　　很多人选择离岸信托的重要原因之一是看中离岸信托具有避债功能，很多富豪也未雨绸缪的将自己的部分财产设立离岸信托，目的为了在资产不稳定时期保证自己的财产不被债权人追索。但在实践中，也存在大量利用离岸信托恶意避债的案例。当然，这种信托很大部分都会被“击穿”即被法院认定为无效信托。在国家储蓄担保银行诉沃尔特E·海勒公司一案中[14]，委托人设立了离岸信托，其中信托契约约定，委托人能够“侵入”信托财产，具体信托契约约定委托人可以在任何一年有权取回至少信托财产本金的25%，也就是说，委托人可以控制信托财产。另外约定委托人不可以对外签订票据或者书面形式的负债，受托人没有义务对该债务负责。但最终委托人违约对外负债并到期不能偿还债务，遭到债权人起诉。法官在认定该案时认为该信托是违反了公共政策，从根本上否定了信托的效力，因此该条款的设定对于债权人而言是无效的。理由就在于委托人实际上拥有支配财产的权利，虽然通过信托转移了财产的所有权，但所有权的本质是对财产的控制，该约定并没有实际转移委托人对财产的控制，该信托协议的意图也很明显，就是保护财产并预防债权人对信托财产的追索。对于委托人的债权人而言，无论该债权形成的时间在何时，是在信托设立前还是信托设立后，该信托8都是无效的。该信托财产属于委托人的可执行财产，债权人可以执行委托人在信托中的利益。离岸信托的私密性导致信托财产以及信托条款的内容和设置仅委托人受托人之间可以达成意思共识，并且执行，但恶意的欺诈性离岸信托或者单纯约定委托人的债权人不能获得信托利益，就算委托人并没有特意目的想通过信托进行欺诈但在设立信托之时是具有清偿能力的以这样的方式保全自己的财产，自己可以支配供自己使用的同时却阻却债权人获得正当利益，这种的做法无疑是违反公共政策的。其实其背后的原理很简单，不可以使债务人能够实际上对某项财产有支配权并享有其收益，却禁止债权人要求用这项财产偿债。设想一下，如果委托人为积累财产而设立离岸信托，委托人可以持续的持有信托财产直至死亡，并且该财产可以对抗债权人的主张，那么任何人都会为自己的利益设立信托，并通过信托约定信托财产及利益终其一生受领和使用，在其死亡时还可以把剩余财产分配给继承人。这样会使得债权债务关系完全失衡，大量债务不能得到清偿，这种欺骗债权人的方式，显然是不公平的。离岸信托所存在的避债问题就在于，可以约定设立不可撤销的离岸信托，这样就可以实现财产的风险隔离，从而避债，这也经常被运用在逼债、离婚财产分配，特别是在经济下行的大背景下，越来越多的企业家未雨绸缪通过设立离岸信托来避债。这也是我国信托所做不到的，我国的信托在《信托法》的规制下本质是可撤销的，如果委托人设立信托损害债权人利益，债权人可以通过向人民法院申请撤销该信托。这一规定也主要是为了防止恶意避债，非恶意逼债不符合撤销条件，也就是说在债务发生之前的较长时间内设立信托的不符合撤销条件。但即使这样也仍然存在一个纰漏：债务发生之前的较长时间是一个模糊概念，并没有明确规定，在实际审判中，一旦发生债务纠纷，即便是之前设立的信托财产也可能被用来偿债。在“一物一权”的原则下，受托人对信托财产的权利是否属于所有权还没有定论，也就是说受托人所有权可能会不被承认，这样一来，无论如何界定是否是避债目的，或者设立信托的时间节点，受益人或委托人被认定为信托财产所有权人而被要求偿债也是合理的。

　　我国信托业起步晚，发展时间较短，而离岸信托是近二十几年来出现的新事物，因此采取制度补足的手段需要了解借鉴汲取国外信托业发达国家地区的立法经验。笔者通过了解英国、X、日本、X等地区的相关法律规定总结并提出我国可采取的规制避税手段。

　　1.与避税地签署税收信息交换协议

　　随着离岸信托避税的行为日益严重，国际范围内采取了相应的反避税措施。其中经合组织的CRS（《共同申报准则》）最为典型。CR很好的解决了金融机构信息不对称的问题，我国过去没有建立信托所得税制度，很大程度是因为信托涉税信息获取不到，加之离岸的性质导致涉税信息的获取难上加难，没有信息基础，制度建立条件不足。通过与避税地签署税收交换协议可以补足CRS未全面覆盖的问题。中国版CRS将离岸信托列入信息交换范围，离岸信托的当事人都可以被识别，受益人不仅要缴税，还可以规定缴纳滞纳金和罚款，通过这种方式使得避税地的选择减少。

　　2.建立离岸信托申报制度

　　该制度是针对离岸信托私密性的，由国家公权力介入，要求委托人创立离岸信托需向相关部门申报，否则设立相当数量的罚款，这一制度灵感来源于X的实践。X《小企业工作保护法案》中创造了离岸信托声明系统。公民在设立离岸信托或者转移财产时都需要申报。该声明的主体也从委托人扩展到直接或间接受益于离岸信托的X人。此外，X税法对于违反规定没有按时按规定缴纳税费的惩戒措施非常严厉，并且X国税局有权对受益人直接采取行动，比如直接强制执行信托财产作为罚款。X税法对离岸信托的税惩罚是很严厉的，这点也的确值得借鉴和学习。我国也在这方面也有所实践，2017年中国银监会关于印发信托登记管理办法的通知中规定了强制登记制度，所有信托机构的信托产品只有通过登记才能生效。但是，此登记制度还有不少问题需要完善。一是此制度只针对集合资金信托计划，并不能覆盖非资金信托，而离岸信托的信托财产种类多样，不仅限于资金，这导致后者的特定问题依旧得不到解决；二是此制度登记的是信托产品而不是信托财产，非产品形式的信托无法覆盖；三是虽然确认了金融产品自身可开立受益权账户，但却无须“穿透”至实际的出资人[15]。由此看来，信托登记制度更多的是关注信托产品的合规问题，对于信托所得税与反避税工作而言不具有针对性。在信托申报过程中在合法合规的同时要注重保护隐私，信托的本质是私密关系，在申报离岸信托财产和相关当事人之后，申报的材料用途一定要管控好在国家公权力的支配下，设置查档的权限，保证离岸信托制度的安全。

　　93.完善税收制度

　　首先在拟建立相关税收制度时要坚持税法的原则即税收法定和实质课税的原则。在信托领域，我国理应建立相应的税收法律，从税收法定角度明确纳税主体（如：在岸委托人或在岸受益人是否是纳税主体），课税对象（离岸财产转移以及产生的收益是否为课税对象），征税环节（离岸的特殊性质要求征税机关必须和离岸地相关行政机构进行通力合作实现征税目标）等问题。从实质课税角度这正符合了信托的特性——实质所有权和形式所有权相分离[16]（当然与我国物权法一物一权的原则有所冲突，前文也有所介绍英美法双重所有权，在此姑且解释为委托人拥有信托财产实质所有权，受托人拥有信托财产形式所有权，我国很多学者将委托人或者受益人对于信托财产的权利归属于债权请求权，以避免冲突，但不影响实质课税原则的解释）。委托人是信托财产实质所有权人，按照实质课税的精神，委托人或受益人应当成为课税对象（应当区分不同信托形式的实质，由谁最终取得信托财产的利益，应当对谁征税），因此，实质课税原则兼顾效率和公平，在建立信托所得税制度和突破离岸信托转移财产以避税的问题上有重大的现实作用和实践意义。在反避税的制度设置中不乏有相关条款作出努力，例如，2019年实施的《个人所得税法》首次提出了境外所得的反避税条款，其中规定设立在避税地的空壳公司不分配利润的，将会强制分红。此举解决的是投资“所得”挂在避税地空壳公司账户上不分回的问题，对于结构更为复杂的信托架构则可能力有不逮。因此，依据实质课税原则，需要明确实际控制人从境外间接获取不同形式的收益，应根据所得性质适用相应税目，缴纳个人所得税（实际控制人为自然人）或企业所得税（实际控制人为法人）。

　　4.加强税收监管措施

　　离岸信托的监管缺乏着力点，其主要原因还是在于实体性制度的缺失。实体性制度未对离岸信托所得税进行特殊规制，自然无需监管，更何谈抓手问题，一旦相关离岸信托实体性制度建立起来，监管程序势必要配合建设，关键就在于从何处着手进行监管。强化所得税监管着力点建设，完善申报制度。可以参考加拿大、X的海外收入或资产申报制度[17]，建立我国自然人（法人）境外所得信息报告制度，要求纳税人将纳入年度综合申报的离岸信托所得单独申报，加强对信托主体自行申报的管理。配合建立离岸信托申报审查制度。对于《管理办法》以及CRS中产生的关于识别信托实际控制人方面存在的各项问题，实质上还是对于信托架构的各方当事人身份的识别，即委托人、受托人、受益人分别为哪一方，这种问题在多层架构中依旧适用。鉴于英国按期报送最终受益所有人信息等直接收集实际控制人信息的制度建立非常困难，我们可以先行建立离岸信托的申报审查制度以解决识别困难的问题。关于离岸信托的设立、存续、终止各环节都需由信托受托人向相关机构进行申报，不按照规定申报的受托人将会有相应的惩罚措施。虽然申报的情况可能是在实际情况下进行了一些“修饰”，但是也可以作为一种参考，一定程度上可以减轻识别实际控制人的难度。X对离岸信托申报的审查就非常严格，也确实使利用离岸信托进行避税的势头得到了有效遏制。其次加强税收监管需完善信托登记制度，加强对信托登记制度的管理。可以增加相应非资金信托的条款，争取覆盖到离岸信托，对这些信托以信托财产为主体进行登记，明确财产范围，细化财产信息和相应行政登记机构的信息实现共享。最后需给予税务机关相应的处罚权，只有相应的处罚措施更上，信托监管制度才不是纸上谈兵。

　　从司法角度击穿诈骗性质，虚假性质的离岸信托，通过法官判决认定离岸信托的效力以及承认和执行问题。司法机关在对具有管辖权的离岸信托案件中要极尽审查义务，对于具有欺诈债权人、婚姻财产转移、姻亲夺产目的的离岸信托准确识破，从信托关系的源头信托契约的效力来击穿虚假离岸信托。二十世纪初，一位中国富豪在开曼群岛设立了离岸信托，离岸信托的财产是夫妻共同财产。委托人本意通过离岸信托的隐秘性来转移夫妻共同财产但这个案件的结果打破了委托人的美好愿望，妻子在委托人去世之后发现了该信托的存在，该信托的受托人只能选择和他和解，即使她不是该信托的受益人，只能通过增设临时受益人支付一定数额的信托财产才可以避免信托被认定为无效。在面对婚姻问题的时候很多人会选择信托无论是离岸信托还是家族信托代替传统的法律协议，例如婚前财产协议、遗嘱等。很多人会认为离岸信托和民事协议相比，信托是委托人个人与受托人之间的协议，其保密性使得家族成员不一定会知道信托的存在和内容，再来就是通过设立信托可以排除婚姻继承有关法律法规中不符合当事人意愿的约束直接适用信托相关法律法规的约束。但为什么上述案件的委托人不能如愿实现信托目的呢，这是因为离岸信托并不能完全回避中国的婚姻继承法，这也是击穿依靠离岸信托转移婚姻财产，动摇婚姻制度基础的最主要手段。在开曼群岛、BVI、中国香港及新加坡等地区，法律都是这样明文规定的，“在10判断委托人是否有权设立信托或有权处分信托财产时，法院要依据国际司法冲突原则适用委托人住所地的法律”[17]。这几个离岸地的法院在审理涉及中国委托人的配偶挑战信托案件时，极有可能会适用中国的婚姻继承法，适用夫妻共同财产制度来判定信托设立的效力。中国的婚姻法规定了在没有约定的前提下，夫妻关系存续期间所获财产都是共同财产，未经对方同意无权单独处分该财产。益受损的一方可以通过诉讼途径挑战信托效力来击穿为转移夫妻共同财产的信托。在上文离岸信托问题中有关规避债权人追索内容中提到的国家储蓄担保银行诉沃尔特E·海勒公司一案也是通过司法途径，认为该信托的设置违反公共政策而导致离岸信托的效力被击穿。在司法实践中也有很多案例说明公共政策，公序良俗条款常常在判定离岸信托效力中被引用，但值得注意的是实践表明很多案例中公共政策被滥用，这个兜底条款的使用需要谨慎，法庭只有在全面审查信托当事人的关系，信托契约的条款，以及信托财产的分配，综合所有因素作出判断。否则公共政策条款的滥用容易导致离岸信托的不稳定，从而矫枉过正，遏制离岸信托的良性发展。

　　离岸信托的魅力之所在就是灵活，它有典型的合同法的特征已经私法的特征，在法禁止即自由的基础之上，利用本土的法律漏洞以离岸的制度优势，最大价值的发挥信托的作用。离岸信托的强大功能使得越来越多的国人关注到它，但正是因为它的“年轻”和复杂导致很多制度设备的不配套，使得离岸信托“避税、隐藏财产、洗钱工具”等负面性展现出来，金融市场运作行为具有突破规则的倾向，离岸信托的确存在“脱法”之嫌。然而，我们不可因为其负面性而全盘否定离岸信托的价值。

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