论排除适用条款与《联合国国际货物销售合同公约》的适用

【摘要】《联合国国际货物销售合同公约》作为国际货物买卖最重要的国际条约之一，在国际货物贸易领域发挥着举足轻重的作用，并且其庞大的缔约国数量覆盖了全球最主要的贸易区，适用于缔约国当事人之间所签订的国际货物贸易合同。然而，该公约中存在的一些条款规定允许当事人及法律代理人等排除CISG的适用，并且众多相关案例的出现表明，该公约确实存在被大量排除而不能适用的现象。本文将会深入剖析其中的原因，以CISG诞生背景作为切入点，借鉴国内外的立法以及研究成果，分析排除CISG的合理性以及排除适用的方式，从中剖析我国排除CISG适用中所存在的一些问题，为我国关于CISG正确排除适用的实践提供切实可行的建议。

【关键词】CISG；排除适用条款；缔约国；当事人

1 前言

1.1 研究背景及意义

1.1.1 研究背景

当今在国际统一实体法领域里，谈到参与国最多、统一程度最高的国际条约，不能不提到1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（Convention on Contracts for the International Sale of Goods,下文简称CISG）。该公约目前缔约国数量已经达到了93个，覆盖了世界上经济发展最集中的区域，囊括了各种处于不同发展阶段、不同法律体系的国家。且缔约国的货物贸易量占了全世界国际贸易总额大约80%，在国际货物贸易领域发挥着非常重要的作用。尽管各个国家针对公约进行了非常多的研究并且取得丰硕成果，但可惜的是，大部分的研究是针对公约的具体条款内容以及和其它法律的适用问题的，对公约中的排除适用问题鲜少有专门的研究。事实上，这个问题应该得到高度重视，因为在实践中，CISG的适用状况，尤其是法院对于该公约的适用情况并不是很理想，在一些合同纠纷中，虽然合同适用CISG，但是当事人并未在合同中选择法律，也并未主张以CISG为依据推动诉讼程序，法院或仲裁庭便选择以适用一国国内法的方式来做出判决。这种情况出现的原因可能有两个：一是裁判者从未把CISG列入考虑的范围之内，直接以国际私法为准据法选择法律；二是裁判者可能考虑到CISG公约中第六条关于当事人排除或减少公约适用的规定，以双方均不以CISG为依据提出主张或抗辩的行为，默示排除了CISG的适用。在这种情况下，我们只有清楚了解公约在不同情况下的具体适用规则以及什么情况下规则受到限制，才能更好更公正地采用公约解决国际贸易纠纷。

1.1.2 研究意义

回顾CISG的诞生历程，可以很清楚地知道CISG是由不同法系国家经过相当长的时间摩擦碰撞最终达成一致而订立的协议，因此CISG经常因为不同法系国家的法律条文规则的不同在适用时困难重重。尽管公约中规定在对于一国国内法上能优先适用，但也因为公约中也定义自身是一部任意性规范性质的公约，优先适用也是存在规则限制的，并非所有情况都能适用。公约的第6条也规定了公约是允许当事人遵从意思自治的原则来对公约的适用，并且若是合同中存在一些特殊规则并指明需优先适用，那么这些合同在经济纠纷出现时即便满足公约的适用条件，公约还是有可能被排除适用。所以不管是对于执法者还是当事人而言，熟悉公约的适用规则显得尤为重要。执法者熟习公约条款能更好地发挥公约的功能，做出正确判断；而当事人熟悉公约条款则能更好地维护自己的合法权益。因此，研究公约的排除适用无论是对国际货物销售领域的统一化，促进世界经济全球化，还是对法律体系的完善与使用都有很重要的意义。

1.2 研究内容与方法

本文将从CISG的诞生开始展开，了解这部公约的诞生背景以及所代表的历史涵义，并通过查找数据并进行粗略统计的方式分析不同国家对CISG排除适用的频率，寻找规律，发掘排除CISG适用的深层次原因。具体分析个体行为排除CISG适用的方式以及存在的限制。最后根据国内的具体情况，尝试为我国关于排除适用的实践提供切实可行的建议。

本文将采用文献总结法和案例研究法对文章进行研究。

文献总结法是通过阅读大量相关文献，对《联合国国际货物销售合同公约》的适用性规则和排除适用规则进行梳理与总结，同时参考国内外先进的研究成果，在此基础上，提出自己的归纳结果，得出自己的研究成果，同时针对公约中的不合理之处，试提供切实可行的建议。

案例研究法则是在分析过程中，插入一些有关国际买卖合同纠纷的案例，分析当事人双方解决问题的办法，是如何看待公约的适用的，以此丰富自己的观点。

1.3 文献综述

如今，国内外对于CISG的研究成果丰硕，但大部分的研究是针对公约的具体条款内容以及和其它法律的适用问题的，对公约中的排除适用问题鲜少有专门的研究。事实上，如今国际贸易领域里由于CISG被排除适用的案例发生得越来越多，公约排除适用问题理应受到重视。

1.3.1 国内研究现状

在国内，大多数学者从公约第六条规则进行分析，研究排除适用产生的原因，并从多种角度对公约的条款提供较为合理的解释，其中比较具有权威性的是刘瑛，谢为民。

刘瑛（2009）在《论排除适用条款于CISG的适用》中着重对CISG第六条进行分析，她认为排除CISG适用是多方面构成的原因，规避CISG本身规定的限制，可以通过提高商业各方以及法律执法者对于CISG规则条款的理解，多加考虑在对CISG规则进行解释时经济因素的介入以及一贯以来在国际买卖上的习惯性做法，如此来降低排除适用CISG的频率。而CISG案件的不断积累与总结能够让CISG适用结果有更大确定性和可预测性，从而促进CISG的适用[1]。

谢为民（2014）在《论当事人对<联合国国际货物销售合同公约>的排除适用》中同样对CISG第六条规则进行分析，他认为要想排除CISG的适用，双方当事人的同意应当作为最主要的凭据；当事人有两种方式排除公约适用，分别是明示排除和默示排除CISG的适用；若双方当事人在订立合同前已经明确了采用其它法律，则该法律的效力层级应当优先于公约的条款规定；而不需作出明示的合同条款效力优先于《联合国国际货物销售合同公约》的约定[2]。

李巍（2009）在《联合国国际货物销售合同公约评释(第二版)》中对《联合国国际货物销售公约》（CISG）中的每项条文进行解释和评论，并将公约与相关国际商事法（主要有《关于国际货物销售统一法公约》和《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》）与国内法相比较，揭示其中蕴含的基本法律概念、原则以及现代国际商事法理念[3]。

张玉卿（2007）在《<联合国国际货物销售合同公约>的适用与解释》一文中对CISG的诞生过程与现状进行分析,继而从法律文本的角度剖析了CISG的适用条件，接着在关于中国与CISG的关系以及中国法院与仲裁机构对于CISG的适用与解释中提出了独到见地[4]。

陈治东,吴佳华（2004）在《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用———兼评我国<民法通则>第142条第2款》中认为只要当事人未提出其国内法限制其对国际条约的选择, 那么中国法院或者仲裁庭就应当尊守当事人意思自治的原则[5]。

1.3.2 国外研究现状

在国外，多数学者都是从公约的结构体系入手，分析公约与各国国内法之间的冲突，对公约中存在不合理的部分提供建议，其中以John O.Honnold，Christiana Fountoulakis，Universität Fribourg为代表。

John O.Honnold（1980）在《Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention》中认为《联合国国际货物销售合同公约》第一条（b）项的设立使CISG公约替代了各国国内法的适用。如果一个国家的国内立法不适应国际贸易的发展，且立法结构体系不完善，那么应该不对（b）项做出保留[6]。

Christiana Fountoulakis，Universität Fribourg(2011)在《Universität Fribourg，Remedies for breach of contract under the United Nations Convention on the International Sale of Goods》中则对CISG补救制度的结构和基本特征进行了分析，详细讨论了各种补救措施，解释了可获得特定补救的情况，各种补救要求以及违约一方是否可以阻止另一方使用补救[7]。

Clayton P. Gillette,Robert E.Scott(2005)在《The Political Economy of International Sales Law》一文中，从政治经济学的角度对CISG进行分析，认为制定统一的国际销售法(Isl)的努力未能为缔约方提供他们所喜欢的默认条款，从而违反了为商业行为者制定法律程序的规范标准。他们认为参与国际销售的商业行为者应该从竞相为当事人提供更可取的实质性条款的法律制度中选择管辖法律[8]。

1.3.3 文献述评

现如今，国际货物贸易已成为常态，大国之间的货物贸易来往越来越频繁，相应的跨国贸易纠纷也会越来越多，此时《联合国国际货物销售合同公约》发挥了很重要的作用，但由于公约任意性规范的特性，很多情况下公约的条款会被排除而导致不能适用。如果想提高公约的适用频率，除了通过CISG案件的不断积累，丰富在不同情况下案件处理的解决办法，增强CISG适用结果的确定性以外，还应该从公约的具体条款优化上入手，严格把控排除适用的频率。

2 CISG排除适用问题的基本情况分析

目前，CISG是统一国际贸易最成功的公约之一，全球有93个缔约国。虽然CISG的第1条规定了CISG直接适用，但是由于CISG中第6条规定允许商主体在买卖合同中排除CISG的适用，这就是CISG中的排除适用条款。这两条矛盾的规定使得CISG的最终适用有很大的不确定性，

2.1 CISG的产生

从20世纪初伊始，国际社会就已经想要协调各国间跨国货物交易的统一实体法，并为此订立一部法律。1935年，罗马国际私法研究所拟定了《国际货物买卖法》草案。二战后的1964年海牙外交会议上，对《国际货物买卖法》的规则进行完善补充后，海牙《关于国际货物销售统一法公约》（ULIS）和《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》（ULF）取得通过，后来统称为“海牙统一买卖法”。但是因为这两部法律并没有妥善考虑到不同国家法律体系的差异，采取比较激进的做法：排除国内法的适用[9]，这直接导致很多国家都不愿意加入这个公约，国际货物买卖法的统一进程频频受挫。

但是，国际货物买卖法统一运动并没有因为这次的失利而停下脚步。联合国大会在1966年12月“联合国国际贸易委员会”成立，继续为一统国际国际贸易法律做出努力。1969年，该委员会在此前两个公约的基础上，尽可能满足更多国家的要求以及缩小英美法系和大陆法系之间的差异，并于1978年，把CISG草案拟定出来了。在1980年3月10日在维也纳召开代表大会，对草案进行审议，并对其中的内容进行完善修改。1980年4月1日，经过表决，草案通过，《联合国国际销售合同公约》终于诞生[10]。

CISG的诞生是人类在这个领域研究成果的一大进步，它的出现减少了国际货物贸易的法律阻碍，把各国法制有机地统一了起来。中国是CISG的原始缔约国之一，参与了整个公约制定起草的过程。目前，CISG一共拥有93个缔约国数量。

2.2 各个国家排除CISG适用的频率

通过对CISG的制定历程可知CISG是不同法律体系国家呕心沥血、相互协调而诞生的，因此不免有这样的担忧：当一个国家的法律机制习惯了以国内法来判定国际货物买卖合同纠纷案件，在新的公约诞生以后，各国法律机构能否在国际货物买卖案件中，抛开国内法的规则，公正、正确地使用CISG？CISG能否降低当事人使用自己的惯用法律的频率来解决买卖纠纷？如果这些假设真的出现，则很有可能使CISG被经常性地排除适用从而影响CISG的统一。那么，CISG被排除适用的频率到底如何呢？

事实上，各国对于CISG的排除适用问题进行过一番调查研究，这些调查结果或许能够为我们对这个问题的基本了解提供一些提示。考察结果中，大部分德国和X的律师会在国际货物销售合同中明确或暗示性地排除CISG的适用。X有约55%以上的法律从业者表明会在实际案件中排除公约的适用，而在德国，这项数据约为45%到72.7%。在中国，有44.4%的法律工作者会排除CISG的适用；其它国家的数据则为：瑞士41%-62%，奥地利约为55%。

由上述调查可以发现CISG在很多国家里都经常性被排除适用。CISG被排除意味着他们基本选择了适用国内法，因此如前文所说，CISG高频率被排除适用将会严重影响CISG在国际货物买卖法统一方面的成果，其一便是执法者无需对公约条款进行了解，遇到国际货物贸易纠纷直接排除适用公约条款，选择国内法进行裁决，这可能会对当事人的一方或双方造成损害；其二，CISG作为一部促进国际货物买卖统一，旨在减少不同法系法律的差异的公约，若被大量排除适用，则可能使其成为一部可有可无的法律，这将导致两大法系的差异越来越大。因此，CISG的排除适用问题理应得到认真重视。

2.3 排除CISG适用的因素

由上文的调查结果可以看出，CISG在实际运用中的使用频率其实并不高。下面对排除CISG适用的因素进行归纳总结，笔者认为主要有一下几点：

2.3.1 对CISG的熟悉程度

对CISG的熟悉程度较低是目前国际货物贸易中双方当事人排除CISG适用的主要原因之一。一般来讲，CISG被排除适用的频率与当事人或者法律执法者对公约的熟悉程度是成反比关系的，当事人对公约越熟悉，CISG被排除适用的频率会越低。甚至一些当事人可能都不知道有CISG这部公约，因此也就不会主动去选择CISG了。但一些对CISG稍微有些了解的当事人也可能因为不能判断适用CISG对己方是否有利从而稳妥起见排除了CISG的适用[11]。并且相对于CISG，大部分人显然更加熟悉本国的国内法条款，所以在订立合同时更加倾向于把国内法来作为准据法来排除CISG的适用。

除了当事人或代理人对CISG的条款普遍不熟悉以外，不少法官或仲裁员也因为较少接触这类案件从而未对CISG有太过深入的研究，这会影响CISG的合理适用。实际情况是，即使订立的合同中的条款满足了CISG适用的条件且双方当事人并未对公约有排除适用的意思表示，一些法官或仲裁员也会因为更加熟悉国内法而把CISG无根据地进行排除，这在我国时常有这种情况发生，CISG在我国法律的定位仅仅是对国内法所不能解释的问题进行补充说明。事实上对CISG的不熟悉也会影响CISG适用的可预测性和确定性。另外，法官或仲裁员对CISG熟悉程度的差异也可能会导致在相似案件中对CISG适用问题进行解释说明时有所出入，严重则会影响判决结果，这很大程度上动摇了当事人或代理人对CISG的选择。

不同法律体系的法律从业者对CISG的熟悉水平也是有所不同的，而这也会对CISG适用产生一些影响。总体上英美法系国家对公约规则是比较不熟悉的，譬如X，55%的法律从业者对公约比较陌生。而大陆法系的国家对公约的熟悉程度则相对来说比较高。我国对公约排除适用的频率从全世界范围来看也是相对偏低的，属于公约熟悉度比较高的国家之一。

2.3.2 法律传统的差异

与大陆法系国家相比，英美法系国家对CISG是比较陌生的，因此常常出现公约被排除适用的情况。在英美法系国家中的法律人士看来，他们更加熟悉UCC，而这部法律与倾向遵循大陆法系的CISG有很大差异。CISG是由两个法系长时间协调统一而诞生的，其不可能完全适合一个法系的法律。若英美法系国家固执地使用自己的法律体系而排斥CISG，那么一定程度上会影响公约的适用性。英美法系国家对于法律术语及规则上的表达是较为严谨的，但CISG并不是这样，它更倾向于大陆法系的立法习惯，把术语模糊化、制定有歧义甚至互相矛盾的规则，让裁判者在对这些术语规则熟悉了解后再进行解释，而这种情况在大陆法系国家比较常见，但在英美法系国家来说是几乎不可能发生的，英美法系国家法官喜欢咬文嚼字，严格依据法律的字面意思知晓立法者的原意。之前立法的经验教训令CISG不可能采用英美法系严谨的限制解释方式，而应该采用大陆法系国家相对比较宽容的解释方式[3]。

CISG缔约国对待国内法的态度也在一定程度上对CISG的适用存在一定影响。英美法系国家对本国法律及制度上普遍有强烈的归属感，对国内法依赖程度比较高，对其它法律就会有一种排除心理，这会对CISG的适用产生很大的阻碍。而大陆法系国家对国内法依赖程度比较低，对其它法律的可接受程度比较高，而这也是CISG在大陆法系国家普遍被使用的原因。

2.4 CISG排除适用的合理性分析

首先需要明确的是，CISG之所以规定当事人可以排除公约的适用主要是为了尊重各国合同法立法上的差异[12]。公约的缔约国数量非常多，囊括了世界上不同法律体系、不同制度的国家，若是执意把各国法律进行统一或者完全舍弃，断然会导致缔约国数量锐减。公约之所以被普遍应用，正是因为其融合了各国合同法的精华，相对来说比较公平，是各国国内法在特定领域上和条款上的统一，但并非绝对的统一，本质上是“求同存异”的结果。

其次，CISG被排除适用规则的出现充分体现了对当事人意思自治权的尊重。CISG是一部具有任意性规范的条约，其中的第六条规则并非表明其对自身规则的否定，而是为了遵从合同法的一个基本原则：尊重当事人意思自治。这个原则体现了契约自由精神。CISG的作用是调整商人间的跨国货物交易，商人需要在从事的商业活动中自己为自己的利益负责，为所发生的风险负责，对自己在商业活动中的所得享有不违背法律法规基础上的处分权。而国际贸易的方式多种多样，每种交易都有其独特的规则，法律不可能完全把所有交易进行统一规定，因此需要赋予商人一定的处理交易的自由。如此商人能够对自己的行为有所预知，对于一些争议也能及时预防或解决。

最后，公约自身存在的缺陷也决定了排除适用的合理性。一部法律，无论诞生之时有多么的先进，伴随着社会的不断发展，社会形态的改变，都会使法律不可避免地滞后，出现不少漏洞。CISG就是这样的情况。在实际案例中，经常出现这样的情况：当事人双方产生的合同纠纷明显是在CISG管辖范围之内的，但因为之前所说的，需要给予商人一定的处理交易的自由，而CISG并没有针对具体的问题给出详尽的解释，那此时应该如何选择该适用的法律呢？这个问题其实在立法初期就已经出现了。当时有观点认为CISG第7条就已经很明确地解释了本法确定的一般原则，但是另一种观点则认为这项条款中的“一般规则”字眼过于模糊，而CISG从未对这个“一般规则”进行过严格的规定，在解释时有较大的不确定性。此时应该由国际私法规定的国内法去对公约产生的漏洞进行填补。最终，公约对这两个观点进行整合，即为CISG第7条第2款规定。目前，由于国际货物销售合同的完整内容，公约并未进行完全的涵盖，完全排除国内法是不太现实的[13]，所以CISG也是留给了国内法适用的余地。

3 当事人意思自治对CISG适用的排除

由《中华人民共和国合同法》第四条规定可知，当事人意思自治原则是最基本的、最广泛受到认可的原则，CISG也遵从这个原则把它收录进自己的条款规定里。而对CISG排除适用的最常见的方式就是利用这个原则进行排除，依据是CISG第6条中的规定。

3.1 排除适用的方式

CISG的排除适用方式可以笼统地划分为明示排除和默示排除两种。明示排除即明确示意排除公约适用，采用这种方式排除CISG适用是最有效最直接的方式。而默示排除的意思是合同中并未明确表明是否排除CISG适用，但通过对当事人的真实意思表示理解过后确认需排除适用。在CISG中并没有很明确地规定默示排除这种方式不可行，所以这是一个非常具有争议性的问题。与CISG排除适用相关的第6条内容来源于《国际货物买卖法公约》第3条的内容。但CISG引进这条法规后，把“明示”和“默示”两个用语删除了，这就导致了排除适用的方式变模糊化了。公约没有特别规定“明示”一词，说明公约适用的排除其实也并不拒绝“默示“这种方式，但是必须是有真实依据而并非是简单的推测。

3.1.1 CISG的明示排除

CISG的明示排除中第一类情形是当事人在订立合同的过程中双方就约定好排除CISG并且指定了合同适用的法律，这是明示排除CISG适用最主要最直接的方式。在一个德国与加拿大的跨国贸易纠纷案中，德国生产商Beechy Stock Farm Ltd.在与加拿大卖家Managro Harvestore Systeams Ltd在合同中曾明确：“本合同不适用CISG，德国法为合同的准据法。”这样明确地说明以某国国内法用作法律条款，且当事人双方没有争议，才能最直接地排除CISG的适用。而且，在法院地允许的情况下，双方当事人也可以在争议发生后及时指明合同应当适用的法律，法院地或仲裁庭也会给予当事人一次适用法律补正的机会，因为一些当事人由于法律知识的欠缺，可能并不清楚合同中约定适用某一国法律产生的后果。而若当事人之间选择的法律条款是无效的话，则合同适用的准据法应当根据法院地国际私法的规则来确认。

第二类情形则是当事人双方虽然在订立合同时就已经协商好排除CISG的适用，但要用哪部法律代替？这个问题并未特别指明。对于这样的情况，一般认为合同的准据法应用法院地的国际私法作为参考来进行确定。如果适用的法律是某个缔约国的国内法，那么即使CISG是国内法的一部分，在适用时也应该把CISG的法律条款排除，因为当事人已经在合同中明确排除CISG的适用了。若是当事人在合同中仅仅约定部分排除CISG适用呢？在这种情况下被排除CISG适用的那部分法律应该如何去填补呢？一种解决办法是采用CISG第7条第2款规定来解决这个问题。而另一种解决办法是根据法院地的冲突法规则来确定使用的法律，因为当事人已明确排除了CISG的适用，如果继续采取CISG的其它规则，则使得明示排除失去了意义。笔者认为第二种解决办法更加合理，部分排除不应仅仅是对某项条款或者CISG一般原则进行排除。若双方当事人早在合同订立之前就约定好排除CISG的适用，却在争议发生时选择适用CISG来解决纠纷，这样就使得合同中的约定失去了意义，合同中排除适用CISG的条款完全没有效果。因此更好的解决方法是根据法院地的冲突规则来明确合同适用的准据法。

3.1.2 CISG的默示排除

CISG的默示排除有好几种途径。第一种途径是双方当事人协商好以某国国内法作为合同的准据法，以此来对CISG的排除适用。但是真的能排除CISG的适用吗？这里的关键是看所选择的准据法所在国是否是公约缔约国。若选择非缔约国的法律，则就不在CISG管辖范围之内了。而如果选择的是缔约国的国内法，则需要仔细进行斟酌。1980年维也纳会议上，曾经有代表提出应该以当事人选择的法律为准，因为假设当事人选择的某个缔约国国内法不能对CISG默示排除，那么将国内法作为准据法的行为将失去意义。而当时则存在另一种声音，认为约定适用缔约国法律作为准据法并不意味着对CISG的排除，因为CISG已经成为了缔约国国内法的一部分了。而且，CISG调整的是商人之间的货物贸易，而国内法是对国内货物销售进行调整，两者有质的区别。要解答这个问题，则必须要对双方真实的意思表示进行正确的解读。若双方很明显想要排除CISG适用，并且已经对合同所适用的法律明确了，则可构成对CISG的排除。一般情况下，仲裁机构会依据合同上确定好的准据法具体条款来解决争端。如在American Biophysics v. Dubois Marine Specialties, a/k/a Dubois Motor Sports一案里，美方卖家和加拿大买家签订的协议里已经约定以X佛罗里达州的法律作为合同适用的准据法。后来双方产生纠纷，法院在审理时认为该案双方当事人所选择的法律条款明确，合法有效，并且选择的佛罗里达州的法律是对CISG适用的排除。但是，若当事人仅仅笼统地约定适用某一国的法律，一般来说不能视为对CISG的默示排除。但是若当事人已经在合同上明确指出应适用的某一国具体的法律，则可以认为默示排除了CISG的适用。

第二种途径是通过标准合同和法院选择条款对CISG的默示排除。当然，要使标准合同构成对CISG的默示排除，需要满足以下条件：第一，这份标准合同在内容、概念、术语方面与CISG有冲突，且在条例制定上深受某法律体系的影响，双方当事人有强烈意愿通过这份合同适用该法律体系。第二，完全排除CISG适用是这份标准合同的目的。如果当事人采用标准合同的目的仅仅是为了把与CISG不同的条款进行排除，那么可认为是部分排除CISG适用。

3.2 CISG排除适用应该受到的限制

CISG并非是允许无限制的对公约进行排除，而是存在一定限制的，它主要限制对公约的部分条款进行取消或者更改的效力，具体有以下规则：

首先，CISG的基本原则、宗旨及国际公法的条款不能够排除。作为一部国际性法律，尊重其宗旨和基本原则是每个CISG缔约国最基本的义务。而作为贸易当事人，其权利仅仅是维护自身的合法权益，除此之外不能够改变不构成对其合法权益产生影响的CISG宗旨和基本原则。

其次，当事人需满足公约第12条的条件方能对CISG条款的效力进行取消或改变。CISG第6条规定了当事人必须在满足CISG第12条的条件下才能取消或改变CISG条款的效力，这意味着不是无条件允许利用当事人意思自治来排除公约的。由以上规则可以看出，CISG第12条是具有一定强制性的条款，营业地在对上述条款作出保留的缔约国境内当事人，该保留效果不能在合同中改变或减少。

CISG缔约国做出的第96条所允许的保留，会造成当事人不适用CISG的部分条款。假设同在CISG缔约国境内设有营业地的双方当事人签订了一份合同，一个国家有保留，另一国家没有，那么双方当事人产生的合同形式的争议该用哪种法律来进行调整？一种观点认为若一个缔约国对第96条提出了保留声明，那么该国当事人在和其它国家订立合同时应该要让其满足国内法规定的合同采取书面要求，否则对CISG做出保留就没有必要了。但另一种反对观点则认为应根据法院地国际私法规定来确定准据法，若应适用的准据法为作出保留声明的国家国内法时，销售合同必须采用书面形式才符合适用要求[6]。笔者认为第二种观点更具备合理性，因为在一国进行保留的情况下，并不能将保留效果强加于另一当事人身上，否则会扩大CISG部分排除适用的范围，对CISG的统一适用不利正确做法时由国际私法规则来确定法律并进行下一步的判断。

4 我国关于CISG排除适用存在的问题及相关建议

4.1 我国排除CISG适用存在的问题

中国是CISG的原始缔约国，自CISG诞生之日起，中国一直承担着适用CISG的义务。我国在处理国际贸易纠纷时也经常运用CISG来解决争端，但同样也存在着本应适用CISG却适用了国内法的情形。我国法院在排除适用CISG上有这几个问题：

首先，用国际私法规则判断法律适用，排除了CISG的适用。很多法院在审理案件时，即便满足CISG适用条件，仍然采用国际私法规则来对案件进行裁决，这大大提高了CISG被排除的概率。如“韩国正龙贸易社与大连宏丰家居用品有限公司国际货物贸易纠纷上诉案”中，由于当事人未选择准据法，法院依据司法解释的内容适用了中国法来对本案进行判定，却忽略了中韩两国同时适用CISG的事实。这类情况在国内时常发生。

其次，以《民法通则》第142条第2款为依据排除CISG适用。该条款规定当我国缔结的国际条约与我国民事法律有冲突时，应当优先适用国际条约。对于这个条款，有的法院对此错误地把它解读成：只有CISG与国内民事法不一致的情况下才会适用CISG，这就是该条约条款模糊术语的弊端所在，不同法官对条款的解释不同，造成的裁决结果就可能完全相反。

第三，对意思自治存在误解而排除CISG的适用。CISG充分尊重当事人的意思自治权利，这体现了一部任意性规范的法律的人性化设定。而当事人在合同中排除CISG的方式，一般应采用明示排除的方式，明确合同纠纷应当以一国国内法作为合同的准据法，而并非是采用CISG。但实际上，法院在处理当事人意思自治与CISG适用的问题时容易出现几种情况，第一个是仅仅因为一方当事人的不同意而排除CISG的适用。要排除CISG的适用，双方的意见必须明确、统一，否则，应当在符合CISG的条件下适用CISG来解决争端。法院仅凭一方当事人对适用CISG存在异议或者双方就适用CISG未达成一致就排除了CISG的适用，这种做法显然是欠妥当的；第二个是因为当事人都同意使用国内法从而排除了CISG的适用。多数法院或仲裁机构均认为，当事人选择缔约国的法律作为准据法的作用仅仅是为了填补CISG的空白，所以一般来说CISG应优先于国内法适用，所以选择国内法并不意味着排除了CISG的适用，只是对CISG无法解释的其它情形进行补充而已。

4.2法院排除CISG适用问题的成因

首先，CISG在我国法律体系的定位仍然比较的模糊。将CISG纳入该国的法律体系内，是CISG各缔约国付诸实施的义务，也是CISG在各个缔约国家适用的前提条件。但由于我国宪法并未明确地规定国际条约在国内的适用方式，加上一些法院对CISG在我国法律体系中的定位比较陌生，在判断是否适用CISG上，运用冲突法规则或者以其他法律规定为凭据把CISG进行排除，对当事人真实的意思表示造成误解，导致CISG的适用受到了阻碍。

其次，对CISG的适用未遵循统一解释。CISG的起草者专门订立了CISG第7条第1款规定，以此来降低文本外的因素影响公约解释的可能性，尝试解决公约跨越不同法域作统一解释的难题；采用CISG自成一体的法律概念，避免与其他法律体系产生混淆。而且，为了把有关公约解释的资讯更客观、方便地给需要对CISG进行研究的人，联合国国际贸易法委员会最终对CISG采用了汇编形式。但可惜的是，司法人员目前来说极少有意识地在该汇编中找寻对CISG的权威解释。

再者，司法者对CISG规则的陌生。由于CISG的起草者采用一套自成一体的法律概念，可认为是一套与各法域都不同的条约体系，这会造成很多司法者对CISG的相关条款不够熟悉或者理解偏差。客观来说，对比以汉语为文本的国内法，包括CISG在内的国际商事条约对于国内各个司法者而言都是一套新的法律规则体系，自然接受程度比较慢。而且，缺乏对CISG的深入了解必然会导致错误地判断其适用性，从而选择更为熟捻的国内法。因此，接受包括CISG在内的国际条约都不可避免要经历一个从陌生到熟悉的痛苦阶段。

4.3解决问题的对策或建议

4.3.1立法上的建议

我国国内法与国际条约关系不明确，是CISG的适用性被理解错误的一个很重要的原因。《民法通则》第142条和CISG的差异导致CISG经常性被排除适用。我国宪法还未就国际条约和国内法的关系列出明确的规定，但相关的规定分散在其他的法律和一些司法解释里，并且有些规定还是相互矛盾的情形，不能对确定CISG适用性有很好的帮助。所以，为了解决这个问题，必须要在立法层面上进行明确的规定，清晰国际条约在中国法律体系的地位，并明确规定CISG在我国的适用方式。

4.3.2司法实践层面上的建议

尽管目前来说CISG在国内并未做出原则性规定，但是依据既有的司法实践，法院可通过司法解释、指导案例等来实现CISG在国内的统一适用。所以，重视案例的做法是值得肯定的，如果能被最高法院视为典型案例加以公布，那么对于以后遇到类似的案件的处理方式能起到统一性作用，因为即便案例不具有法律的约束力和司法解释的效力，但对于司法实践有比较大的参考价值及约束力，遇到相似的案例也能更有效率地作出裁决，如果有违误，当事人也能就典型案例为由提出异议。这样的典型案例可能具有比司法解释有更强的规范性，保证了司法判决的统一性，进一步增强CISG适用的可预见性。

4.3.3法学教育层面上的建议

公约的正确适用，离不开审判法官的公正判决。一支具备高法律素养的法官队伍是CISG案件公正审判的保证。但是目前，我国精通CISG的法官数量还比较少，所以，加强对涉外法官的专项培养应该要提升日程，以满足对国际货物贸易领域的审判需求。首先，必须加强涉外法官对国际法知识的知识储备水平，并提高英文能力，可定期组织培训，邀请一些对CISG有深入了解的学者专家进行研究讨论。其次，要加强各对外司法机构的交流，通过案例分享或者对CISG理论研究成果的分享，来共同成长，一同促进公约在我国的适用。

4.3.4对贸易当事人的建议

CISG作为国际贸易买卖法中最重要的国际条约之一，对于贸易当事人来说，要想在国际贸易纠纷中最大程度维护自己的权益，就必须要对CISG中的条款相当熟悉，并且能够主动视实际情况考虑排除公约的适用是否能够保护自己的合法权益，避免因为执法者或案件代理人对CISG的不熟悉而产生错误判断。再者，在定立合同之前，当事人双方最好约定好是否排除CISG的适用，若排除适用，则需要明确指明合同所应适用的法律，并且当事人双方都没有争议，如此通过明示排除的方式才能最直接地排除CISG的适用，在往后出现合同纠纷时能最大程度地减少沟通与谈判的成本。

5 结论

1980年诞生的《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)是目前覆盖范围最广、参与国最多、统一程度最高的国际条约之一，为国际货物买卖的统一做出了巨大贡献。正常来说，该公约理应得到广泛的适用。可是由于公约本身内容上的缺陷以及不同法系的存在等原因，该公约被排除适用的频率比较高。所以，公约排除适用的问题值得我们去重视。本文以CISG作为研究背景，运用文献总结法和案例分析法等方式，对CISG中的排除适用条款进行深入分析。

本文第二章从它的诞生历程开始展开，分析它的诞生背景以及它所代表的历史涵义。并尝试通过查找相关的数据分析各个国家排除CISG适用的频率，初步得出英美法系国家的法律从业者排除适用的频率普遍比大陆法系国家的要高。这可能是以下两个因素引起的：对CISG熟悉程度的不同和法律传统的差异。这也使得排除CISG适用的行为具备一定的合理性。

第三章分析了当事人排除CISG的几种方式。CISG沿袭了合同法中充分尊重当事人意思自治的原则，这是排除CISG适用的最主要的方式，而这种方式又分为两种，分别是明示排除和默示排除。明示排除即是在合同定立过程中双方便明确排除CISG的适用；默示排除分为几种情形，一种情形是双方当事人选择某国的国内法来排除CISG的适用，但是否真正构成排除CISG的适用还需要看所选择的准据法是否是公约的缔约国。第二种情形则是通过标准合同及法院选择条款来对CISG进行默示排除，但在这种情形下到底是全部排除CISG适用还是部分排除CISG适用呢？通过分析CISG中的部分条款，我们可以知道该公约对于部分排除CISG适用的权利还是会存在一定的限制的，所以是否部分排除CISG的适用还得看标准合同中的相应条款是否与CISG的条款相冲突。

第四章主要分析了在我国关于CISG排除适用所存在的一些问题，分别是因为国际私法规则判断法律适用从而排除CISG适用、以《民法通则》第142条第二款规定为根据排除CISG适用以及对意思自治存在误解从而排除CISG适用。这充分反应出CISG在我国的普及程度还有待提高，明确其在我国法律体系上的定位非常重要。最后，针对以上指出的关于CISG排除适用所存在的一些问题，分别从立法、司法实践、法学教育和贸易当事人等角度尝试给出一些建议，希望从