论承租人的优先购买权

摘要：国内当前的法律制度承认了承租人的优先购买权，不过没有详细地规定承租人如何申请优先购买权侵权赔偿以及可以寻求的救济，使得学界对此未达成共识，司法审判中也出现同案不同判的现象。

基于此，本文在现有研究成果的基础上，进一步论述承租人优先购买权行使过程中的相关问题，以期完善相关制度建构。

关键词：承租人优先购买权损害赔偿

引言：

随着人们经济生活水平不断提高，房价逐年上升，为了满足日常生活所需和越来越高的房价，使得很多人选择租房来住。与出租人相比，承租人处于弱势地位，因此完善这方面法律法规，对于保护承租人的租房利益是十分必要的。《民法典合同编》中的优先购买权制度能够起到维护承租人合法利益的作用。

优先购买权制度，各国法律中均有规定，我国法律也在不断完善关于此制度的规定。关于该制度的规定《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的若干解释》第21至24条、《商品房租赁管理办法》第13条、《民法典》第726条都有所涉及。在审判过程中，法官自由裁量权的大小会影响对同一案件的审判结果，并损害司法的公正性，司法资源不能得到有效利用。目前的法律法规还并未明确规定承租人优先购买权的法律特征，因此，要建立健全优先购买权制度，需要先明确其法律性质。

其次就是针对承租人在履行优先购买权时可能遭遇的实际问题，提出应对办法。出租人通知承租人、通知的方式、通知的期限以及通知的内容等，都需要进一步完善，从而在行使优先购买权过程中更好的解决租赁纠纷。当前的法律法规还没有对承租人优先购买权的损害赔偿范围作出明确规定，所以承租人面对权侵犯问题的时候无法寻求有效的赔偿。维护承租人的合法利益，加强救济帮扶力度，在承租人优先购买权受遇到侵害时，能够得到合理的赔偿。同时也要平衡善意第三方、出租人在租赁房屋时产生的冲突。通过对优先购买权制度的完善和发展，使其能更好应用于司法实践中，从而实现该制度的立法初衷。

一、优先购买权存在的合理性及其性质

（一）优先购买权制度具有的合理性

承租人优先购买权制度仍然有其存在的合理性，理由如下：

1.如今经济水平的不断的提高，仍有许多居民通过租房来解决自己日常住房所需。租借人这一群体仍然存在，所以为维护其合法权益，实施优先购买权制度是具有一定的现实意义的。

2.在实际过程中，承租人对于外部信息获取有一定的劣势。因此，在房屋出售过程中，可为承租一方提供更多的权益保护，尽量避免因双方所处差异对承租人所带来的影响，最终保障了承租人合法利益。

3.由于承租人长期租住出租人的房屋，租住过程中熟悉并与周围环境相融合，双方对于彼此有了一定程度的了解。在出租人出售房子之时，承租人能够结合自己的实际情况，进而做出是否与出租人成立房屋买卖的交易选择。“这样很好的节省了双方的交易成本，同时简化了法律关系主体变动，维持已经建立起来的法律关系”。这样能够使得双方不需要为了此次交易而投入多余的时间和精力。

4.在租住出租人房子这一过程中，房子的使用人为承租人，所有权人为出租人，因此，房屋使用权与所有权是分离的。承租人在租赁期内将部分精力投入到房屋的装修和装修上，在出租人出售房子时，允许承租人根据优先购买权取得该房屋，因此，房屋使用权与所有权不再分离，更好地实现和利用了目标房屋的价值，真正实现了物尽其用。同时承租人之前对房屋做的装饰物和装修仍然可以发挥其价值，减少资源的浪费。

“买卖不破租赁”是债权物权化的表现，在一定程度上保护了承租人的利益。但是笔者认为，这一规定是为了使承租人在出售房屋时主动放弃相应权利的行使。房屋出售给他人时，为保护其合法权益，不可由于变更房屋所有权而对承租人的正常居住产生影响。优先购买权制度和“买卖不破租赁”原则有所差异，在出租方进行房屋交易的过程中，优先购买权侧重于房产权的交易，出租方可自由决定房屋所有权的出售与否。

因此，“买卖不破租赁”尽管能为承租人提供一定的权益保护，但与优先购买权仍有所差异，二者可形成相互补充，为承租人提供更有效的保障，优先购买权制度仍有必要存在从而起到维护承租人法定权益的作用。

（二）优先购买权法律性质

权利性质的不同导致权利的效力和救济方式也有所不同。当前优先购买权的性质仍然存在争议，学界未形成一致看法。鉴于此，定性承租人优先购买权的法律性质，能够解决其行使及其救济问题。以下有几种不同的学说：

1.形成权说

形成权指的是根据权利人一方的意愿就可以变更或取消有关法律的权利，达到权利人的预期结果，而不需要义务相对人的承诺。德国和我国X地区学者持该观点。根据《民法典》，出租人如果有出售租赁房屋意愿，要在交易前的适当期限内告知当前的承租人，在相同条件下其拥有优先购买权。在满足权利行使条件的情况下，权利人可以自由选择行使权利，在行使权利后对法律效力有一定的认识，而不考虑义务相对人的不配合行为。“对于优先购买权来说，不管这种权利来自法定或约定的方式，就它的性质来看，属于形成权范畴，也就是说，优先购买权人得依一方的意思，就可以形成以义务人与第三方协商的同样条件为内容的契约，而不必得到义务人在这一权利上的承诺”。

2.请求权说

请求权指的是要通过他人不为一定行为或为一定行为以实现权利，要求义务相对方的协作和承诺。请求权说提出，承租人不得独立取得房屋所有权。承租人在同等条件下有优先购买权。但是，为获得房屋所有权，承租人要先签署交易协议，并与出租人一同办理房屋所有权转移的必要手续。获得房屋所有权后，出租人和承租人仍具有合作关系，所以请求权是包含优先购买权的。

3.期待权说

期待权是尽管目前不具备权利行使的所有条件，但该权利未来确实能够使用，并获得权利人期望的法律结果。换句话说，期待权是目前未拥有的，而未来在特定条件下可能获得的权利。期待权说指出，承租人和出租人的租赁合同签订之后，前者不享有优先购买权利，在出租人对房屋进行标的出售后，才可以享有同等条件下的优先购买权。

4.笔者观点

在相同条件下，出租人和承租人签署交易合同，不必向出租人作出承诺，所以形成权中就包含了优先购买权。承租人对于优先购买权的行使实际上是一个招标、定价的过程，最高价者获得。出租人第一次与第三方交易失败后，出租人改变房屋售价，应当重新履行通知义务。如果承租人想要在同等条件下优先购买房屋，在和出租人签署了交易合同后，就能凭借其具有的优先购买权获得房屋所有权。出租人要对承租人作出承诺，所以优先购买权准确说来是承租人的优先要约权。并且，出租人可以和第三方协商价格，使其能够以更高的价格出售该房屋。从而合理保护出租人和第三方的合法权益，保障交易自由。

二、优先购买权的效力及与其他权利的冲突和处理

（一）优先购买权权利效力

权利的性质决定了其法律效力。关于承租人优先购买权的效力认定，学界有物权说和债权说两种不同界定。

1.物权说

史上宽先生认为“在将来满足了一定条件的情况下，获取的不动产物权，能够具有排他性这一特征时，就可以看作是物权取得权。”物权的对世性是其最本质的特征。物权效力的实质是，所有没有指明者均属于权利另一方，不能影响物权人使用物的过程。权利人可依自己自由意志占有、使用、处分标的物，并独自占用收益。

物权说观点认为优先购买权具有物权效力，理由如下：

（1）承租人实际占用和使用出租人的房屋，是房子的实际使用者和占有者。占有和使用是物权的基本权能。承租人根据协议对房屋进行使用。在进行房屋交易的时候，承租人仍享受房屋的暂住权，他人不可对其进行干预。承租人具有优先购买相同条件下的房屋的权利，这一权利具有排他性，且出租人不可以再和其他方签署别的房屋交易协议。所以，在出租人卖出房屋前，承租人对出租房屋的占用和使用属于物权权能。当出租人出售房屋，承租人也能够通过优先购买权维护自身权益。

（2）在相同条件下，承租人凭借优先购买权可和出租人签署房屋交易协议，此时物权优先性通过优先购买权得到体现。物权的排他性与绝对性即表现为物权优先权。第三方侵犯承租人优先购买权的，承租人可以根据物权对他人的排他效力行使优先购买权，以取得所售房屋的所有权，保护其合法权益，从而使优先购买权更符合物权的特征。

2.债权说

债权与物权最大的区别在于其具有相对性。根据这一理论，优先购买权只与债权有关，只能在特定的主体上行使。若出租人未根据优先购买权而进行了房屋的交易，承租人可向出租人索赔损失，但不能向通过合法途径获得房屋所有权的第三方追责。笔者同意这一观点。

（1）承租人享有的优先购买权与第三方不具有对抗关系，第三方与出租人所签署的房屋交易协议仍具有法律效益，且可享受房屋的所有权。因出租人损害了承租人的优先购买权，后者可依法向其进行索赔，要求其承担侵权赔偿责任。

（2）物权法定是物权法的根本原则，也就是说物权法中明确提出了物权的效力与种类。优先购买权由法律规定，却不是物权法规定的一类权利，物权应当由物权法明确界定，而不是由其他民事法律规定。认为优先购买权具有债权效力更符合我国现行法律制度的要求。

（二）优先购买权与其他权利的冲突和处理

1.承租人与次承租人优先购买权的保护

《民法典》第716条提出，在没有获得出租人许可的情况下，承租人将房屋转租给他人，出租人可终止与其的租赁关系。

在这种情况中，两者的优先购买权均将不再存在。因此，确定谁行使相应权利只考虑法定转租时。由于这方面法律不明确，学术界对这一问题没有形成统一的认识。

笔者认为：在该种情形中，权利主体应为次承租人。虽然上述观点认为，在转租的情况下，承租人应当行使相应的权利，尽管理由是合理的，但在转租的情况下，次承租人享有该项权利，可以更好地体现出法律规定的相应权利的立法理念，符合立法意图，同时又符合公平合理交易原则。

简言之，在这种情况下，次承租人对于房屋是实际占有和使用的情况，承租人与房屋分离。此时，次承租人应当是权利保护的对象，并非承租人，所以次承租人拥有更高的优先购买权。

2.承租人之间权利的冲突与解决

随着租赁成本逐渐上升，房地产价格的上涨，越来越多的人选择转租，而合租的现象也越来越普通。出租人出售房屋时，如果多个承租人主张其权利，如何确定权利主体仍是一个亟待解决的问题。

此时应当分情况予以讨论。

（1）只存在一份租赁合同

这种情况是指几个承租人作为一个集体，共同与出租人签署房屋租赁合约。即甲乙丙三人作为一个整体共同与出租人丁签订了一分房屋租赁合同，三人共同对房屋为占有和使用。现出租人丁准备出卖该房屋，而甲乙丙同时主张行使权利，那么此时应当如何确定权利主体呢？

当出租人和第三方协商确定好房屋出售的条件并告知各承租人时，此时如果有多名承租人都主张行使权利时，笔者认为最好的方式应先让主张权利的主体协商解决，协商不能解决的则竞价购买。通过这种方式来确定权利的最终行使主体，可以有效避免承租人之间效力矛盾问题，在确保公平交易的前提下简化了交易秩序，提高房屋利用率，可以减少不必要的纠纷。

即多个承租人作为一个整体与出租人共同签订房屋租赁合同，即三方共同占有和使用房屋。目前，出租人已准备好出售该房屋，而三方也主张行使该权利，此时确定权利的主体是个问题。

在出租人与第三方通知各承租人，而且已经协商确定好房屋买卖条款，如果有一个以上的承租人主张行使权利，最好是通过协商渠道解决。协商无法通过的话，可以报价购买。遵循着公平交易原则的同时还可以提高购买效率。

（2）存在数个租赁合同

这种情况是指数个承租人分别都与出租人签署了房屋租赁合约，各自对各自所租赁的一部分可以为占有和排他性使用，数个承租人之间并不是一个整体。当出租人出卖房屋时，如果数个承租人均主张行使相应权利，仍然应当由其协商解决，协商不成的，笔者认为，可根据承租人租住房屋的时间长短来确定权利行使主体。租住的时间越久，对房屋的依托性越强。由于租住的时间久，该承租人已经融入了周围环境，此时由其行使相应权利，不仅可以简化买卖秩序，同时还可最大程度维持现状，提高房屋利用效率，符合相应的立法理念。

在这种情况下，多数个承租人都与出租人签订了房屋租赁合同及协议，每个承租人都可以排他性的占有和使用租赁部分。仅当如果有多个承租人要求行使相应的权利，出租人想出售该房屋，仍需通过谈判解决最为妥当。如果协商不成，作者认为通过租房时间长短去衡量。这样的话可以维持房屋不变性和稳定性行使优先购买权存在的问题

（一）同等条件的认定

法律在赋予承租人优先购买权的同时，也限定了优先购买权的行使条件，即为承租人利益提供了保障，又防止了对承租人权益造成较大的损害。承租人要在提供和第三方相同条件的前提下，采可享受优先购买权。承租人提出第三方和出租人相同的房屋交易条款，并在此条件下同意与出租人订立房屋买卖合同。在这种情况下，如果满足相同的条件，承租人可以通过优先购买权取得出租人出售房屋的产权。对于同等条件的认识，学术界还没有达成共识。存在以下几种认识：

1.绝对同等说

该理论认为，承租人与出租人达成的房屋买卖合同的条款，应当与他人和出租人达成的内容完全一致，不应有区别。

2.相对同等说

相对同等说认为，承租人和出租人订立的房屋出卖合约，涉及双方重大利益的条规内容与出租人和他人协商订立的房屋出卖合同一致即可，并不要求所有合同条款内容完全一致。只有当大体条件相同，不相上下的时候，优先购买权才可以行使。它维护了承租人的优先购买权，使承租人、出租人、第三方之间的权益冲突变得更平衡，笔者同意该观点。价格应该以平等为核心，同时应合理考虑其他因素。以同样的价格购买房屋，是最直接的反映方法，能够合理平衡利益诉求，减少不必要的交易矛盾，符合立法理念。

（二）承租人行使优先购买权期限的认定

根据《房屋租赁合同纠纷司法解释》，承租人在收到通知后十五天内要表明其意愿，超过期限没有表示的，法院可拒绝其请求。该规定确定了行使权利的具体期限，接到通知后，15天内未做意思表示的，不再享有优先购买权。

1.出租人没有履行告知义务，权利的存续期间

形成权和优先购买权具有一定的相通之处，所以把优先购买权的行使期限设置为除斥期间是较为科学合理的。

2.明确了解出租人出售房屋后，主张权利的期限

出租人未履行通知义务，承租人了解出租人售出事实后，应当及时主张权利。若承租人怠于行使优先购买权，导致买卖事实不明确，为确保交易秩序的稳定，对此期限加以明确的规定。

（三）出租人通知义务的履行

承租人确实知道出租人有卖出租赁房屋的意愿，这是承租人行使优先购买权的前提。出租人要明确告知承租人其出售房屋的计划。我国《民法典》第726条和《城市私有房屋管理条例》第11条中都有相关的内容。根据《城市房地产抵押管理办法》，出租人将已抵押的房屋资产交由抵押权人处理的过程中，要先通过书面形式明确告知承租人。

由管理办法可知，通知义务的主体并不限制在出租人一个主体上，此时抵押权人履行通知义务也是应当的。现有法律并未明确通知方式，即应该何种方式通知承租人呢？使得司法实务中分歧有之。

笔者认为采取书面或电子渠道等通知承租人较为容易接受,而不应当通过口头等方式随意通知。采取第一种通知方式既可以给予相对人合理考虑是否主张相应权利的时间，同时便于双方在承担举证证明责任时，证明其已履行通知义务。

通知内容，为确保承租人可以充分考虑是否主张优先购买权，应当包括其和第三方形成的具体的房屋出卖条件。如果通知的内容太过笼统只包含出租人准备出售房子的意愿，并没有说明出售人出卖房屋的具体条件，则承租人将无法考量是否主张优先购买权，以后发生纠纷，并不能将此认定出租人已经全面履行了通知义务。如果出租人为了让承租人自己表明愿意放弃优先购买权，而在通知的内容中为虚假的意思表示，比如虚报房屋出卖的价格，此时如果承租人表明基于此价格愿意放弃行使优先购买权，日后如果得知房屋的真实出卖价格时，在权利存续期间内，依然可以主张行使相应权利。之前因为虚假的通知内容而做出的意思表示将不产生任何效力。

通知的内容，以确保承租人能够充分考虑其是否主张优先购买权，应包括他与第三方达成的共识条件。通知内容过于含糊不清，仅包含出租人出售房屋的意图，未明确出卖人出售房屋的具体条件。承租人将无法确定是否主张优先购买权，并且在随后的诉讼中，承租人将无法得出出租人已完全履行其义务的结论。

四、承租人优先购买权的完善与救济

虽然法律规定了承租人的优先购买权，但由于具体法律的一般规定以及对出租人侵害承租人相应权利的责任没有明确规定，因此，在实践中，承租人的权利往往受到侵害。出租人对承租人的侵害做法、行为可以概括如下：

出卖人未在合法期间内完成通知义务出租人出卖租赁房屋时，应当在合理期间内通知承租人，并询问其是否行使优先购买权。在出租人没有告知承租人的情况下，承租人知道了出租人和其第三方签署的房屋交易协议，也可继续享有优先购买权。

出租人没有在规定时间内告知承租人，即损害了承租人的权益。关于不合理履行通知义务的行为，现行法律法规没有单独规定出租人应当承担的法律责任，因此该义务是一项不真正义务。

承租人行使优先购买权过程中出租人将房屋所有权转移给他人优先购买权的预期效果是保证承租人能够自愿与出卖人建立房屋买卖关系。承租人收到出租人出售房屋的通知后，如想取得房屋所有权，应当通知出卖人，出卖人收到通知后可以生效。

但当时，由于承租人未与出租人办理房屋所有权变更登记，未取得房屋的实际产权。建立房屋买卖关系与实际取得房子的期限内，出卖人向承租人虚假告知或者隐藏实情，将该房屋的所有权转让给他人同时办理物权变更登记，承租人将无法取得该房屋的所有权，出卖人侵犯了承租人的优先购买权。

日本学者本田纯一指出“形成权人与其相对人的法律地位应作如下理解：在交易合同一方当事人预约等情况下，在预约完成之前，预约义务人有‘不干预该形成权或不造成该行为落空’的责任。”

在出卖人接到承租人表明意欲行使相应权利的通知后，就应当负担不可阻碍其行使优先购买权或使权利行使的后果无法兑现的义务。此时如果出卖人将房屋物权移转于第三方，则承租人虽行使了优先购买权，但却没有实现行使该权利期望的法律后果，出租人的该行为仍然侵害了其享有的合法权利。

（三）出租人存在价格欺诈的行为

出租人在商议告知承租人房屋的销售具体情况时，恶意提高该房屋的销售价格，以达到故意使承租人放弃行使优先购买权。出租人收到放弃行使优先购买权的通知后，和买受人商议销售，比如以低于通知承租人的销售价格与买受人订立房屋销售合同。因此，承租人就不能再继续行使优先购买权，侵犯了承租人的合法权益。

在这种情况下，笔者认为出卖人首次向承租人发出的房屋买卖通知无效，承租人放弃行使相应权利的通知也无效。承租人仍可以在相同条件下行使优先购买权在了解到出租人和第三方已建立销售房屋关系。

（四）损害承租人优先购买权的法律责任

据前文所述，侵害优先购买权属于侵害债权，但是具体为哪种性质的债，理论界和实务界并未达成一致，主要有以下几种观点。

1.侵权责任

部分专家学者认为《民法典》第726条已对承租人优先购买权进行明确的规定，在法律有明确规定的情形下，出租人仍然违反该规定，侵害承租人被法律直接赋予的权利，属于侵权行为，理所当然对承租人承担侵权损害赔偿责任，该侵权行为应当由《民法典》中的侵权责任编进行规制。

2.缔约过失责任

在同样的条件下，承租人应将其行使优先购买权的意图通知出卖人，当通知送达出租人时，合同在出卖人和承租人之间成立。部分专家学者认为，当时，承租人根据自己的意思可以与出租人订立房屋买卖合同，出卖人应当承担强制缔约义务，也就是和承租人签署房屋交易协议。

如果出租人没有根据优先购买权和承租人签署房屋交易协议，违反合同义务强制性的，违约发生在买卖双方订立合同，履行义务的阶段，给承租人造成损失的，应当承担独立的合同过失责任。

3.违约责任

梁慧星教授认为，《民法典》合同编对承租人优先购买权的规定，应当将其认定为一种法定债权。如果出卖人在出卖房屋时未通知承租人便将房屋产权让渡于其他人，则承租人优先购买权不得侵犯已经取得房屋物权的第三方，而只能根据《民法典》第726条的规定，要求出卖人承担违约责任。

王伯琦提出，不管是协议明确规定的，还是强行法和任意法要求的，全部与债务人义务相关的事项都属于债务内容，如果违背，都要承担相应的法律责任。据此，承租人权利受到侵犯时，应当以出租人对所承担债务的不履行为理由，要求出租人承担违约责任。

4.笔者观点

笔者以为，界定为违约责任和侵权责任竞合比较合理。就违约责任角度，《民法典》中对承租人的优先购买权与出租人的通知责任做出了明确的界定。根据这一规定，出租人向承租人告知自己的房屋出售意愿，确保其可享受优先购买权，为出租人所负担的法定义务，因此违反此条款的行为负担的应当是违约责任。

与此相对，就侵权责任角度而言，《民法典》对承租人的优先购买权作出了详细的说明。在与出租人存在具有法律效益的房屋租赁关系的前提下，承租人所享有的优先购买权为法定的权利。出租人没有通知承租人或存在其他不合法行为，使得承租人无法实现优先购买权时，属于侵害其法定权利的行为，此时出租人所负担的应当是侵权责任。