浅论行政不作为的若干问题

　　公民甲某的房屋因年久失修不能再继续居住，2010年4月建房时，甲某与其邻居丁某发生争吵，丁某说甲某多占他家的宅基地，并向甲某出示了某县人民XX颁发的土地使用证，甲某发现县XX发给丁某的土地使用证上记载的宅基地使用面积侵占了其宅基地使用范围，遂向县XX多次提出申请，要求重新确立丁某的宅基地使用面积，以维护自己的合法权益，但该县人民XX置之不理，2010年8月，该县人民XX仍未处理此事，遂以县XX行政不作为向法院提起诉讼，要求法院判令被告旅行法定职责。

　　学术界对行政不作为的构成要件有两种主张。一种主张是，行政不作为由“行政主体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要件构成。而另一种是行政不作为的违法要件除了需要具备行政违法行为的一般构成要件，如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外，行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件（“法定的作为义务、履行义务的可能性、履行义务的必要性”三要件）和选择构成要件-相对人的合法申请。而笔者认为，这两种主张和看法其中都有非常精辟的见解和看法，对此，笔者将其归纳，与自己的看法相结合作出以下几项。

　　其原因很简单。行政主体可能在各种行政法律关系中存在，但在各种行政法律关系中，它只是关系的一方当事人（一方主体），与另一方当事人（对方主体）共同构成相应关系的双方。根据我国法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织，具体指能独立双自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织。

　　如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。

　　虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。如果你申请的行政主体没有履行你所申请的义务的职责，无外乎烧错了香，拜错了神。找医生灭火，找消防员打针，这样的行为即使大家说他不作为，他也不违法，必竟我们找错了对象。

　　行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在行政复议案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在在法定的期限内既没有向相对人作出复议决定，也未向相对人告知不作出决定的理由。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

　　（1）在依申请的行政案件中，对行政相对人的申请不予受理或受理后不予答复。

　　（2）在依职权的行政案件中，对受害人请求保护人身权、财产权的申请或行政主体自己发现的需要立即实施救助义务的情形视而不见、置若罔闻。

　　（3）在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发现相对人需要立即实施救助义务的情形后，借故推脱，无正当理由在法定的或合理的期限内拖延履行行政义务。

　　（4）不履行行政合同中约定的行政义务。

　　（5）不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确认为违法后，赔偿请求人向行政主体请求行政赔偿，行政主体不予受理或受理后在《国家赔偿法》规定的两个月的期限内不予答复。

　　行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，xxxx受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。

　　在现代，XX本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，XX就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面XX经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致XX行为缺位。行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。同时，行政不作为是违背依法行政基本原则和背离职责职权统一规定的。违背了这两项原则，就是与行政立法相想违背，使合法人的权益进一步的受到侵害。

　　要从根本上解决行政不作为问题，必须建立行政行为的规范制度体系，构建预防与矫治行政不作为的长效机制。

　　预防和矫治行政不作为必须完善立法,对行政不作为的法律后果及惩治措施作出明确规定,对行政机关及其工作人员的权责进行明确的界定。明确规定行政行为的实施主体、方式、时效和法律后果。以便于有关国家机关在实施救济时判明行政主体是否超越法定期限,是否构成行政不作为,从而为采取相应的救济措施创造条件。其次,建立不作为赔偿制度。对此,应修改《国家赔偿法》,明确规定行政不作为损害应承担赔偿责任;“行政不作为一旦构成,并侵犯了相对人的合法权益,造成相对人的损害,就应该承担赔偿责任”。

　　对各XX部门之间的职能分工进行合理调整和配置,撤并职能交叉、重复的机构,合并业务相近的机构,减少中间层次,理顺关系。同时要改革行政审批制度,最大限度地减少行政审批项目,推行“一站式”集中审批和政务公开制度,增加公开性和透明度,提高办事效率。

　　预防和矫治行政不作为,必须进一步深化人事制度改革,完善公务员制度,强化对行政执法人员的法制教育和职业道德教育;必须进一步强化公务员的思想政治工作,激励其冲破各种干扰,破除“不敢为”的思想顾忌,刚正不阿,秉公办事;尤其是要强化其积极履行行政管理职责的意识,使法制观念和职业道德内化为行政执法人员的行为准则,以切实提高依法行政水平。同时,行政执法机关还应配备法律专业人才,以增强行政程序意识和依法行政水平,兢兢业业地为人民服务。

　　公民是行xxx的直接作用对象,公民以个人名义实施的非组织化的监督能对行政活动产生强大的制约力量。为了使公民的监督更有效,行政机关应变被动接受监督为主动征询民众批评与建议的主动接受监督。要积极吸收民间专家、学者和社会有识之士参与行政监督工作;加强XX与民众的对话,主动收集有利于改善XX工作的信息,为民众提供便捷的监督途径。并善于从群众的不满和意见中反省自身,自觉改进XX行政能力

　　提高社会关注程度“建立‘行政不作为’现象的新闻曝光追查制度是监督行政不作为现象的捷径所在”,也是监督行政不作为现象的重要手段。通过“曝光———追查”,最大限度地避免了以往司空见惯的不了了之的情形。目前,在媒体监督实践中,曝光出来的问题不少是靠有关领导的批示才最终得以顺利解决的,这种方式带有一定的偶然性、随意性甚至带有一定的人治色彩。因此,还应将这种行为置换为行政监察部门和XX法制机构的行政行为。

　　总之,在全面推进依法行政的进程中,期望一下子就完全遏制住行政不作为是不现实的。我们要做的是不断完善预防行政不作为的机制,并采取切实可行的措施对仍然发生的侵害行政相对人合法权益的行政不作为进行救济,从而加快依法行政的进程。

　　1、孙国华：《法理求索》，中国检察出版社，2003年版。

　　2、刘连秦：《行政法与行政诉讼法》，厦门大学出版社，2008年版。

　　3、林春霞：《对行政不作为说“不”》，中国经济时报，2000年版。

　　4、陈易夫：《预防“行政不作为”应有所为》，法制日报，2001年版。

　　5、士心：《对“行政不作为”下猛药》，人民日报，2004年版。

　　6、刘武俊：《预防行政不作为需刚性屏障》，京华时报，2004年版。