民事诉讼中“新证据”问题研究

　　在民事诉讼中，证据居于核心和基础地位。在司法实践中，它不仅是立案的依据，而且在整个诉讼过程中，一直发挥着灵魂的作用。长久以来我国在诉讼理论和实践中一直奉行“实事求是，有错必纠”的思想。对于证据的提出，时间并无特别要求，实行的是证据随时提出主义。为防止严苛的证据失权对实体公正的过分侵害，提出“新证据”作为举证时限的例外，以减缓证据失权对实体公正带来的冲击。由于“新证据”界定不明晰，制度保障不健全。通过借鉴别国的和其他地区的法律中“新证据”的问题研究，也发现了许多我国可以借鉴可以改正的不足，也有助于我们的下一步发展。通过对我国国情的分析，对制度化以及正当化危机的认识，对“新证据”的改革已是迫在眉睫，良法之治力于行，所以法律制度的完善，现在是国家的重中之重。因此，迫切需要结合我国现实国情将“新证据”规则加以完善，解决其在适用过程中出现的问题。本文以“新证据”概念入手，结合我国国情深刻剖析“新证据”存在的问题及原因，并在此基础上提出完善我国“新的证据”规则建议。对我国存在的不足，提出了具体思路，在审判程序过程中加以完善，对制度的正当行危机进行评析，对缺乏的配套制度进行补充。通过对外国及其他地区的借鉴，完善我国在“新证据”中存在的不足，提供一些具体思路，为祖国尽一份绵薄之力。

　　在我国民事诉讼过程中，当事人提出“新证据”是一个颇为常见的现象。然而，在人类社会早期的诉讼制度中，并无“新的证据”的身影。“新的证据”现身于民事诉讼有一个漫长的历史演变过程。实体公正、程序公正、诉讼效率、程序安定都是民事诉讼追求的价值目标，“新证据”正是民事诉讼诸多价值相互博弈的结果。

　　对于“新证据”概念早在2001年最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》作为界限，总体分为两个阶段：第一个阶段是传统观点依照字面解释的方法对于民事诉讼中“新证据”进行理解的阶段。其主要是在《证据规定》出现之前，依照《民事诉讼法》第125条关于“当事人可以在法庭上提出新的证据”及第179条关于“有新的证据足以推翻原判决、裁定的，法院应当再审”的有关规定来理解，即，只要是当事人在此之前曾经没有向法庭提交的证据都应视为新的证据。第二个阶段是《证据规定》公布以后，并在第41条和第43条以及第44条分别作了以下规定：《证据规定》第41条：“《民事诉讼法》第125条第一款规定的‘新证据’是指以下情形：(1)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。(2)二审程序中的新的证据包括：庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”《证据规定》第43条第二款又规定：“当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据。”《证据规定》第44条解释为：“《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定的‘新证据’,是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出”[1]。

　　至此，传统观点中字面阐述的方法被抛弃了，“新证据”一词成为具有特定内涵的专有术语，对于这个术语的一切解释都必须依托《证据规定》中的相关文本展开。在此基础上，现有理论与司法实践中，有关“新的证据”概念的论述有两种观点：第一种认为实践中“新证据”应理解为在原审庭审中，没有经过双方是人质证和人民法院认证，当事人提供的新的证据材料；第二种观点认为“新证据”是指某一程序阶段或某一程序从未出现过，而在该阶段或者该程序以后才出现的事实材料。第一种观点因为是发表在《证据规定》公布之前，所以具有一定的局限性，排除了一审存在“新的证据”的情形，但是它却揭示了“新证据”的合理内涵，并表达了其本质的东西；第二种观点是在《证据规定》公布之后，涵盖了该规定有关“新证据”内容的表达，但是没有表现出“新的证据”的本质内涵。两者都有不足之处，而且都没有提到“新证据”的未失权效果这一重要属性。因此，我认为应把“新证据”界定为某一程序阶段或者说某一还未曾出现的程序，而在该阶段或该程序以后才出现的，未经当事人质证和人民法院认证，但并未失去证据一般时效的证据材料[2]。

　　“新证据”作为举证时限的一种例外，不是独立存在的。它经历了一个从无到有的的过程，和举证时限制度变革是密不可分的。所以从举证时限制度的发展过程来探讨“新证据”问题的历史沿革，其大致可以分为三个阶段：

　　第一是法定顺序主义阶段。在德国普通法时代，由于受到罗马教规式的诉讼程序影响，所以当时的民事诉讼实行的是书面审理主义，双方当事人向法院提出诉状的方式是逐步进行的，并具有严格阶段性。一旦当事人错过举证时机，则导致证据失效，此后再也不能提出证据证明。其优点是保证诉讼程序处于稳定状态，但当事人为避免失权而提出的主张和抗辩及有关证据，使得诉讼资料过多，审理变的僵化，并难以避免诉讼拖延[3]。

　　第二是随时提出主义阶段。为了避免法定顺序主义产生的弊端，法国民事诉讼采取口头审理主义。当事人可随时提供诉讼资料和证据，还可以在后续阶段提出之前未曾提出的证据。这种制度可以使当事人双方可以自由灵活的提出证据，但也导致了当事人对举证的滥用。因此，此方法在弥补前一阶段的缺点的同时，也出现了另一些弊端[4]。

　　第三是适时提出主义极端。为解决随时提出主义滥用诉讼权利的问题各国当事人对举证时间规定了临界点，既可以保证诉讼过程的灵活性，又保持了程序的稳定性。所以适时提出主义确立了严格的举证时限制度，证据失衡制度又重新得到了重视，但是绝对的证据失权导致逾期的证据不得进入诉讼程序，任何有关涉及案件的重要事实也不例外，这就实体公正和程序公正矛盾加剧。为避免实体公正受到证据失权的损害，各国规定在某种特定环境下可以接受当事人的的逾期证据，叫做“新证据”[5]。

　　纵览各国各地立法，限期举证已基本取得共识，使之成为证据立法普遍适用的规则。但是，世界各地不是完全都适用“新证据”的适用，根据不同的传统、观念、以及审判的模式等各方面差异，都为“新证据”的出现埋下伏笔。

　　在《X联邦民事诉讼规则》第16条第3款第15项也有规定，法院可以在审前会议的事项中确定允许提出证据的合理的时间限制；在法官作出的最终审前命令中，主要就双方当事人将在法庭审理时所需证据开列证据目录，未列于审前命令中的证据，不允许在开庭时提出；若当事人违反审前命令提出新的证据，法官可拒绝审理或者限制当事人的证明活动[6]。并且在第五款中，也规定了例外情况，该命令可以被随后的命令所修改，但在最后一次审前会议之后所作的审前命令是决定性的，除非存在明显的不公正，否则不得变更修改。因为严苛的失权制度的存在，所以并不符合X宪法规定的正当程序。但是，证据失权制度却被看作是正当程序或正当程序的必然结果。因为证据失权制度有非常完善的程序保障和良好的法治环境以及相关制度的支持，倘若离开其法治环境和制度支持，证据失权制度也丧失了正当性[7]。

　　德国实行的是证据随时提出主义。设立了口头辩论和加强了法官职权，根据《德国民事诉讼法》第282条第1款规定，当事人各方在诉讼程序的要求上，在适当的时间提出攻击和防御方法。如果当事人没在期限内举证，就将致使证据困难，法院将不予采纳，因此丧失效力。所以，言词辩论终结后，当事人不能举证。在德国，逾期证据一般是失权的，而且德国的司法实践对于失权制度控制非常严格[8]。另外，在德国，当事人逾期提交证据只需要对其无过失的部分解释。在大陆法系的中，解释的标准会更低，只需要法官心证即可。

　　在日本，对于攻击和防御法则引出的失权问题，肯定者提出新的攻击和防御法则；反对者认为其法则将导致证据整理失去实际意义。根据日本新民事诉讼法第167条的规定，准备性口头辩论之后，当事人提出的攻击或防御法则，若对方当事人提出要求，提出方当事人负有向对方当事人有义务说明其没有提出的理由。法官是否采纳，依其自由心证作出决定。第157条规定，由于当事人故意或重大过失延误时机的攻击和防御法则，法院则认为是使诉讼终结迟延时，可以裁定驳回[9]。因此，日本新民事诉讼法对新证据有较为宽泛的可采取性。当事人对于新证据的需满足两个要求：(1)对方按说明理由承担“说明义务”；(2)不会导致诉讼迟延。在日本，逾期证据不会失权，只有法院认为当事人是在故意拖延诉讼，才会导致证据失权。综上，在日本不存在证据失权。

　　我国X地区采取适时提出主义和集中审理主义，新修订的民事诉讼法规定,不能提出逾期证据，但有有些情况例外。此外，在X一审失权的效力不会延续到二审程序中，二审当事人仍可提出新证据。如果二审发回重审，其失权效力就自然消灭。二审阶段的当事人原则上就攻击防御方法可以提出新的举措。但被一审整理并简化了的，便不能再主张，以及当事人延滞诉讼或重大过失迟延诉讼终结的，不能再提出。因此，我国X证据失权也是比较轻微的。原则上二审辩论前可提出新证据，总体上其失权效果重于日本但轻于X和德国。我国澳门民事诉讼法第条规定，证明和防御的文件与诉辩书状同时提出在一审辩论终结前提出，但应判当事人缴纳罚款。在当事人提出上诉时,不可能于辩论终结前提交的文件应与接纳。综上可知,我国澳门只是在二审才存在证据失权制度。

　　在《证据规定》颁布施行以前，我国《民事诉讼法》及其相关的司法解释对于“新证据”问题很少涉及。即使对其有规定，一般比较宽泛。这与我国长期以来坚持证据随时提出主义的观念是不可分割的。

　　《证据规定》对“新证据”问题作了明确规定，也向法院提供了审判依据，但还是存在着不足。比较发现，我国对“新证据”的规定相当严苛。并且没有相应的法制背景、制度保障，缺乏正当性和合理性，导致审判实践中的问题不断。

　　4.1.1制度的正当性危机

　　根据我国立法法的相关规定，司法解释只能对法院审判工作中的应用法律、法令等问题作出解释并符合立法原意，不得超越法律规定的范围。目前我国法治尚不健全，所以通过实践摸索和经验积累完善法律规则是必要的，也是司法改革所需要的，但通过规范性的文件将其变为具有适用性和约束力的法律规范，则应当谨慎处理。目前，因为时限问题，当事人丧失证据提出权和证明权，迫于没有法律依据，举证时限制度很难实施。而“新证据”作为举证时限制度的例外，其正当性危机也自然也很难实施。

　　4.1.2配套制度的缺乏

　　（1）缺乏完备的审前准备程序。我国《证据规定》中关于审前准备活动的内容还不完善，调查收集证据的能力薄弱。对当事人获取证据的方法手段没有明确保障，导致当事人不能有效收集证据，所以很难在开庭时做好充足的准备。

　　（2）缺乏强大的高素质的律师群体。高素质的律师群体的缺乏，当事人在很多时候不可能获得必要的法律帮助，对案情的明了、证据的收集，当事人也就有点不知所措。即便是委托了律师进行代理诉讼，有些审前活动也是律师难以代理的。因而使当事人的权利无法得到保障。

　　（3）缺乏强制答辩制度。我国现行法律及司法解释的规定，被告没有义务强制进行答辩。《民事诉讼法》第113条规定了被告应在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩，但没有规定不按时答辩的法律后果，相反却规定了被告不提出答辩状的，不影响法院审理。而《证据规定》第32条要求被告应当在答辩期间届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见，同《民事诉讼法》相比有了进一步的完善，但也没规定未在答辩期内提出答辩会产生何种法律后果。

　　最高人民法院颁布了《证据规定》，致使其具有跨越性的意义，它标志着我国由证据随时提出主义向证据适时提出主义的转变。基本上形成了对“新证据”完整的法律规范，在举证时限的观念上也形成了质的飞跃。

　　4.2.1一审中的“新证据”

　　根据《证据规定》第41条第1款的规定，一审程序中的“新证据”包括两种情形：(1)当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。可以认为这种证据在举证期限届满之前客观上不存在，而在举证期限之后才产生。无论证据在举证期限什么时候出现，当事人必须是在一审举证期限届满后发现这种证据才行，并且是由于当事人的客观原因产生。(2)当事人因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。可以理解为当事人在一审举证期限届满之前已经知道证据出现，但在正常情况下，经当事人在举证期限内无法完成举证责任，经申请延长举证期限，并经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据，该证据若在一审举证期限届满后的庭审中提交，应视为“新证据”。

　　4.2.2二审中的“新证据”

　　关于二审程序中的“新证据”问题，《证据规定》第41条第2款列举了两种情形：(1)一审庭审结束后新发现的证据。即一审庭审结束前就存在，但因客观原因，当事人在一审庭审结束后才发现或产生的证据。不论哪种证据，都应在二审法院指定的举证期限届满前提交，最迟在庭审或法庭调查前提交，才视为“新证据”。(2)当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。二审法院对案件的基本事实有更为全面的了解和把握，故经审查认为应当准许当事人的证据调查申请的，这类证据也属于“新证据”范围。

　　4.2.3再审中的“新证据”

　　《证据规定》第44条规定了当事人在再审程序中所提出的“新证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。所谓新发现，是指在此之前客观上没有出现，但因当时的条件当事人无法得知该证据确已出现。应当是当事人在原审程序中没有发现该证据，因客观条件无法提供该证据。不是当事人知道该证据的存在而是因自己能力、手段等条件所限没有提供，而是因某种原因等而没有向法庭提交[10]。

　　《证据规定》明确规定的举证时限制度改变了《民事诉讼法》所采取的证据随时提出主义，建立了我国民事诉讼中的证据适时提出主义，提高了诉讼效益，完善了我国民事诉讼制度体系。但我国毕竟经历了几十年的证据随时提出主义时代，事实真相的发现、依据客观的真实作出裁判的思想一直是我国诉讼程序中的指导性原则，在较短时间内很难改变。如果严格实施法院规定的“新证据”，会导致案件的判决与客观事实冲突。败诉方就会认为法院判决不公，到处上访、申诉。而如果法院迁就一方，对方又会认为法院违反《证据规定》判案，使得法院在审判中处于两难的境地。因此，法官在适用“新证据”规则排除关键证据时，宁愿找各种理由让超过了举证时限的证据进入诉讼之中，而不是按照《证据规定》的要求使之排除在外。《证据规定》对一审、二审、再审及可视为“新的证据”分别作出了规定，并把一审和二审中“新证据”分为新发现的证据和因客观原因未收集到的证据两种情况，而因客观原因未收集到的证据在一审、二审中需要分别满足以下条件：一审：(1)当事人在一审举证期限内确因客观原因无法提供；(2)当事人在举证期限届满前提出申请；(3)经人民法院准许，当事人在延长的期限内仍无法提供；(4)证据的提供时间应当在举证期限届满后，在一审开庭前或开庭审理时。二审：(1)当事人在一审举证期限届满前已经按规定申请人民法院调查取证；(2)一审法院没有准许当事人的申请；(3)二审中当事人又向人民法院提出调查取证的申请；(4)二审法院经审查认为应当准许当事人在一审举证期限届满前已经按规定向人民法院提出的调查取证申请；(5)这类新的证据属于人民法院依当事人申请调查收集证据的范围，即属于国家有关部门保存并需人民法院依职权调取的档案材料以及涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料和当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料；(6)这类新的证据的调查收集符合人民法院调查收集证据的程序要求[11]。

　　任何制度的建立和有效运作，仅仅在法律上设立相应的规范是远远不够的。要使之能够在司法实务中发挥其应有的效用，更为重要的是进行诉讼理念的转换并确立与之协调的制度基础，从而为其创立一个良好的运行环境。“新的证据”规则也不例外，只有具备了完善的制度保障，才能为其正当性和合理性提供扎实的理论基础。首先，建立强制答辩制度，是指在法律规定的期限内，被告应提交答辩状，针对原告所主张的诉讼请求及事实理由进行答辩。其次，完善申前准备程序，指的是在民事诉讼中，法院从受理民事案件后到开庭审理前所进行的包括交换收集证据、确定争点等一系列诉讼活动的总称。最后，强化法官释明权，在民事诉讼过程中,为救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，在当事人的主张不明确或者有矛盾、或者不正确、或者不充分时，可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据,澄清当事人所主张的某些事实,引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论,以查明案件事实的权能。

　　《证据规定》第41条、第44条列举了“新证据”在一审、二审和再审三个阶段的五种情形：(1)当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；(2)一审中当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；(3)一审庭审结束后新发现的证据；(4)当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据；(5)原审庭审结束后新发现的证据。总体上规定得相当全面，第二种所提到的“客观原因”也实际适用于其他四种之中，五种情形均突出强调“新的证据”发现上的客观原因。考虑到审理程序的不同反映出程序特点的不同，也包括价值追求的不同，一审、二审、再审新证据都是对举证时限的例外，都是出于发现事实真相、维护实体正义的目的，但是这种目的的出发点有所不同[12]。就一审中的“新证据”而言，应对当事人承担举证责任时可能遇到客观困难的可能性进行预测，在审理程序中为当事人提供充足的举证机会。笔者认为，一审中的“新的证据应界定为因客观原因未能在举证期限内提出的证据。审判实践中应当结合各种因素进行综合判断。同时，可以参考德国的相关规定来解释客观原因，从而避免法官自由裁量所导致的尺度不统一的问题。还可以依照事物变化发展的规律、客观障碍的形成原因、当事人的主观态度、举证能力、经济能力、文化程度、是否有律师代理、XX职能部门的保密规定等方面把握。根据“新证据”判断标准由宽到严的原则，二审中的“新证据”对一审中的“新证据”来说更为严格，因此有必要采取一定的补救措施。但是由于一审已经为当事人提供了大量的举证机会，而且二审是在一审程序的基础之上建立起来的，其更侧重于法律审，所以无论是法条规定的判断标准还是法官的内心裁量尺度都应当较一审严格得多。正因如此，“新证据”在整个体系中才能更好的兼顾各种诉讼价值，实现其原本的立法目的。就再审中的“新证据”而言，在裁判生效之前，如若当事人不存在故意拖延诉讼、故意实施证据突袭的情况，就可以考虑对于当事人提供的“新证据”作从宽把握。但是由于再审阶段利益的重要性，譬如判决的稳定性以及法的安定性的维护，因此“新证据”应当采取从严控制的原则。在保留再审中“新证据”的同时，也应当通过总结司法实务中把握“新证据”尺度的实践，对再审中“新证据”从立法及司法适用上从严掌握。在这一点上明显要与一审、二审中“新证据”有所区别。可以将再审中的“新证据”界定为新产生的及当事人非因故意或过失而新发现的可能推翻原裁判的关键证据。

　　对“新证据”问题的探讨还远远没有达到深入的程度，它必定是一个长久的理论话题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在一定程度上完善了我国“新证据”规则，并使之更具有一定的操作性和可适用性，但它不会对“新证据”问题妄下定论。“新证据”规则的完善不仅仅是其自身系统完善的问题，它还涉及到民事诉讼中的一些重大理论问题，如民事诉讼的价值、目的、既判力，等等。同时，“新证据”规则的完善与其他配套诉讼制度息息相关。相信随着民事诉讼法的修改与证据规则的完善，“新证据”规则体系将逐步健全。

　　当然，我相信随着我国法治社会化进程的推进与公民法治观念的树立与成型化以及司法理念的转变，“新证据”规则也将会像其他法治相对完善的国家一样逐步弱化，甚至消失。但这是由一个国家历史文化背景、传统习惯与诉讼模式的选择等多方面的因素综合决定的结果。

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　　[2]徐文园，韩巍巍.法制与社会[J].2008，3：160-163.

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　　[6]黄松.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2007：190-195.

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　　[10]毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].人民法院出版社年版，2008：1-6.

　　[11]张卫平.民事证据制度研究[M].清华大学出版社年版，2010：65-70.

　　[12]毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].人民法院出版社年版，2009：67-69.

　　本次论文写作是在任广志导师的指导下完成的，在论文写作期间占用了任老师大量的工作和休息时间，从最初的选题到定稿都给予了学生宝贵的意见，对本次论文的完成起着建设性的作用，对此，十分感谢任老师的帮助。专升本二年的学习生涯马上就要结束了，回想起来，入校时的情景还历历在目，学生怀揣着梦想来到这所学校，经过两年的拼搏努力，学习了很多，也得到了很多，知识和心境都得到了很大的提升，在此，我感谢那些在我的学习和生活上都给予帮助的老师们，你们更是我人生的导师。最后，由于本人学术能力有限，所提设想和建议难免有些瑕疵，还请各位学者和导师批评指正，万分感谢！