我国劳务派遣法律问题探讨

　　摘要:劳务派遣是具有鲜明时代性色彩的新型用工方式。近年来，劳务派遣以其优势在企业用工中占据了重要的位置。但伴随着市场经济的发展，出现了派遣单位经营混乱，用工单位滥用劳务派遣制度，派遣员工维权困难等诸多问题。针对我国派遣行业的现状，从完善派遣单位的准入规则，加强市场监管，推进同工同酬，帮助劳动者维权等方面入手提出的建议和对策，来规范行业发展，保障派遣员工的合法权益。

　　关键词:劳务派遣；派遣单位；用工单位；派遣员工

　　第十届XXXX，我国首次对劳务派遣进行立法，《劳动合同法》的立法原意是想通过立法来规范劳务派遣，继续推进市场经济的发展，但现实中的劳务派遣已经成为企业规避法律责任的一种方式，是降低劳动力成本的捷径，大量使用劳务派遣工，违背了立法者的初衷。修正后的《劳动合同法》以及人力资源社保部门颁布的《劳务派遣暂行规定》，都针对劳务派遣作了进一步的规范，但在新形势和“一带一路”建设持续推进的背景下，仍存在一些问题有待改善。

　　劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁，是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。简单地讲，劳动者与其工作的单位不是劳动关系，而是与另一人才中介等专门单位形成劳动关系，再由该人才机构派到用人单位劳动，用人单位与人才机构签订派遣协议。劳务派遣亦称员工租赁，即用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣公司提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，公司通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交用人单位，用人单位进行选择并确定。然后用人单位和派遣公司签订劳务租赁（派遣）协议，派遣公司和被聘用人员签订聘用合同。用人单位与派遣公司的关系是劳务关系；被聘用人员与派遣公司的关系是劳动关系，与用人单位的关系是有偿使用关系。

　　我国的劳务派遣出现于改革开放初期，我国XX出于对国家安全的考虑而向外国驻华机构派遣相关服务人员。在上世纪90年代的国企改革中，为了安置下岗职工，我国劳务派遣行业便应运而生。伴随企业的日益竞争和市场经济的高速运行，派遣行业发展异常迅猛，派遣单位如雨后春笋般出现，通过劳务派遣方式就业的人数也在迅猛增长。据全国总工会的调查报告数据显示，目前我国企业劳务派遣工占企业全部职工人数的13.1%，大概3700万人。从我国行业分布来看，我国大多数行业基本都在使用劳务派遣工。[1]相较于国外，劳务派遣并不是主流的用工方式。大部分国家的劳务派遣工所占的就业人口比例都较低，如英国大概2.6%，X只有2%，而法国、德国、日本等也都低于3%以下。

　　原本，就我国而言，劳务派遣只是一种劳动用工形式的补充，但是其发展速度却远远超过立法者的预期。在实践中出现的一些制度上的漏洞和缺陷，让部分企业有机可乘，导致劳务派遣被滥用，严重损害派遣劳工的合法权益。不仅仅是国内派遣劳工的合法权益，在经济全球化和“一带一路”建设持续发展的背景下，海外劳工的权益也面临着巨大的危机，海外劳工保护的条款少之又少，过于重视劳务，轻视劳权。因此，填补劳务派遣制度的漏洞，完善国内海外劳工权益保护的立法，是当前亟待解决的问题。

　　1.派遣单位准入条件过于简单

　　我国之前对设立派遣公司的门槛要求较低，不需要有足够的资质或者充足的管理经验，所以好景不长，大部分派遣公司都是因为自身专业水平不够，缺乏管理经验而渐渐退出劳务派遣市场的舞台。为了扭转该局面，帮助派遣单位提高自身责任承担能力，2013年7月1日正式修改实施的劳动合同法修正案，将派遣公司的注册资本提高到200万元。可是，仍有部分企业为了盈利，规避法律责任，成立假面公司，隐藏其派遣性质。这些企业表面上是以其他名义注册成立公司，私底下却从事劳务派遣业务，甚至与用工单位相互勾结，大面积长期雇佣廉价的劳务派遣工，逃避法律责任，规避法律义务，从中谋取私利。甚至还有部分企业作为行政部门附属机构“以权谋私”，打着扩大就业的旗号在外拓展业务，谋取私利。

　　况且，修正后的法律法规目前只对派遣企业的注册资本做了限制，并未进一步对派遣企业的设立条件作出细致严格的规定，甚至没有规定注册资本的缴纳方式。所以当前派遣企业的准入门槛只需注册资本的200万元，不需要其他的条件，甚至对于注册资本不达标的从业者来说，他们也可以借其他名义注册成立公司暗自经营派遣业务。再者说，就算企业注册资本200万元达标也并不能代表企业的资质达标，劳务派遣公司还需具备属于自己的公司规章制度以及高级管理型人才。如果不对劳务派遣公司的高级管理以上的从业人员入职资格做出严格规定，某些企业可能为了降低成本，雇佣不具备专业知识或者缺少相应工作经验的廉价劳动力进而导致经营过程中违规、不当操作屡见不鲜，公司整体专业水平低下，其对内对外拟定的劳务合同都存在很大的隐患，难以确保被派遣劳动者的合法权益。企业内部甚至没有建立人事档案保管部门，严重影响了派遣工自身人事档案的正常流转和其他企业对派遣工的人才调度安排。最后，注册资金并不是保证金，如果企业资金出现状况，无法承担相应的费用，注册资金无法用来赔偿相应的损失，所以注册资本具备并不代表企业就具有足够的赔偿能力。

　　2.监管工作不到位且处罚力度不强

　　在监管方面，我国现阶段缺乏具体的监管细则，劳动执法力量较弱。据数据统计，我国每个劳保监察员大概要监管1500户用人单位，监管范围包括他们的规章制度的制定、劳动合同的订立、企业财务和税收等情况。但目前我国基层监察执法人员严重缺乏，难以适应繁重的执法任务需求。而且，现行的法律法规中关于行政监管的条款缺乏可操作性，让监察执法无从下手。

　　在处罚方面，虽然修正后的《劳动合同法》提高了罚款标准，加强了处罚力度，但从处罚来看，处罚措施主要是以“责令改正”“给予警告”“承担赔偿责任”“罚款”等居多，总体上处罚力度偏弱。

　　1.对适用岗位和派遣人数的限定相对模糊

　　虽然《劳务派遣暂行规定》和修正后的《劳动合同法》增加了对“三性”的限定，并对“临时性”和“替代性”进行了明确的的界定，但“辅助性”的界定仍然不清晰，这使得相关利益主体在实施方面很容易钻法律的空子。而且“临时性”和“替代性”岗位的劳务派遣用工本就不多，大部分都是借“辅助性”岗位之名使用劳务派遣。在《劳务派遣暂行规定》条款中明确辅助性岗位的使用，用工单位应当经职工代表大会讨论，与工会平等协商确定，并公示。但我国现行的工会制度并不完善，有的企业没有成立工会，大量劳务派遣工也没有加入工会，有的工会没有发挥工会的真正作用，而且处罚力度过轻，违反该规定仅是“相关行政部门责令改正，给予警告”来处理，大大降低了该规定的实际执行力。因此，有些企业在执行该规定时也只是象征性地走走过场，仍然继续使用劳务派遣工。条款中也限制了劳务派遣的用工数量，但事实上根据全国总工会的调研报告显示，大部分企业的派遣人数已严重超限，其主要集中在国家机关和国有企事业单位，如果一旦缩减用工人数或者解除劳动合同，那将导致大面积的人员失业，用工单位也要面临巨大的经济损失及对被派遣劳工的补偿问题。

　　2.同工同酬原则难以落实

　　不论是《劳务派遣暂行规定》还是修正后的《劳动合同法》均专门针对正式工和被派遣工作出了同工同酬的要求，但是同工同酬的概念依然难以界定，只是作为法律原则出现，没有细化条款，在实践中难以操作。一些潜在的社会保险、福利仍然只有正式工才能享有，虽然法律明确赋予了派遣劳工享有与正式工同工同酬的权利。但在实务中，这项权利很难实现，更是没有具体的标准，比如什么同工，什么是同酬。况且，派遣员工和正式工不在同一个单位领取薪酬和社保，他们的标准也不尽相同。就薪酬方面而言，在国企中派遣工与正式工在相同的岗位、相同的业绩的情况下，工资待遇差别最少一半，多则三四倍。在其他普通行业比如通信行业，在同岗位同职级的情况下，正式工的待遇也优于派遣工，派遣工的薪酬为3000元，而普通的移动正式工的收入至少比派遣工多一两倍。而在福利待遇方面，正式工劳动保险为五险一金，而在有些单位，派遣工基本保险是有，但并不缴纳一金。且正式工死亡后，享受安葬费、抚恤金等，而派遣工辞职或死亡，没有任何补偿。所以，不管是工资待遇还是福利待遇的方面，派遣劳工与正式工之间都存在着较大的差异，就当前这项权利对被派遣劳动者而言，仅仅停留在纸面上，现实中并未真正享有。

　　1.工会组织无法有效维护劳工权益

　　工会组织维护劳动者的合法权益主要采取集体谈判的方式，通常来说劳动者选择参加集体谈判关键是因其稳定性，工作越稳定，集体意识就越容易形成，维权效率自然也高。而对于派遣劳工来说，他们经常不与其他劳动者在同一个用工单位工作，所以缺乏集体意识，也会很难与其他劳动者形成较稳定的工作关系，更别说要求相同的利益意识。他们经常因为不同的派遣需求被派遣单位派往不同的用工单位，其工作的场所、工作性质，所享有的工作条件和职业待遇也不尽相同。所以就算是来自同一个派遣单位的派遣劳工，他们在同一个工会里，他们的诉求也是不尽相同。此外，其实在现实中，派遣劳工经常遭受来自两方单位的歧视，被他们看作“外人”，而且派遣劳工的劳动报酬和就业条件是两方单位相互签订的劳动合同和协议确定的，存在不公平的因素，工会在举行集体谈判时也无法脱离其所属的企业单位来单独维护派遣劳工的就业利益。所以，无论派遣劳工加入哪个企业工会，其参加集体谈判所表达的权益诉求也不会得到有效的维护和解决。再者说，部分派遣劳工因其自身文化水平有限且不具备集体意识，导致其在参与集体谈判时的积极性不高，缺乏主动维护自身权益的意识以及集体谈判的技术能力。再加上，派遣工对集体维权费用承担上的顾忌和不断的成员变动，使得工会无法在集体谈判进程中发挥更好的维权作用。

　　2.海外劳工权益缺乏足够的法律保障

　　随着我国改革开放的深入，我国XX提出“走出去”战略和“一带一路”建设并且积极的推动和倡导，得到许多沿线国家的支持，对外劳务合作稳定增长，海外劳工需求不断增加，但是在给海外劳工带来就业机会和财富的同时，也会使其面临诸多的风险和危机。长期以来，我国海外劳工保护偏重于劳务保护，而忽视海外劳工的人身权利和劳动权利的保护。将海外劳工等同于对外贸易的商品，轻视劳权，对海外劳工权益保护的相关救济条款也只有《对外劳务合作管理条例》中的三条（第27,28,29条），使得受到权益侵害的海外劳工难以通过法律途径来寻求救济。现行的法律不仅仅对海外劳工权益的保护力度不够，对违法的外派企业的行政制裁力度也较轻，不能很好的维护海外劳动的权益和规范外派企业的经营行为。

　　我国立法已经对派遣公司的准入资本、用工单位派遣人数的限制以及劳动者同工同酬等问题作出了规定，但是，这些规定仍存在诸多漏洞，大多都是以原则性为主导，缺乏实际可操作性，并不能切实的保障劳动者的合法权益，反而让部分企业钻了法律的空子。因此，建立健全劳务派遣的法律体系是极其必要的。

　　1.设立保证金并建立健全行政许可制度

　　隐名派遣、自设派遣等违法法律的派遣现象时有发生，为了避免此类情况的发生，我国法律应当对劳务派遣单位的行业准入的规定加以完善和细化，可以明确规定劳务派遣企业不得隐匿经营，不得混业经营。行政部门应及时的审查劳务派遣单位资质并对不符合法律规定的劳务派遣单位进行整顿。在《公司法》中注册资本的本质是股东对公司出资，是一项股东应当承担的义务，而不是公司对外担责的保障。因此我国可以针对派遣单位的派遣劳工人数来设立保证金制度，缴纳保证金来确保劳工的合法权益，派遣工人数与保证金缴纳的数额成正比，并将这些保证金存入特定的银行账户中作为专项资金，即派遣单位损害了派遣工的合法权益时，保证金可用来赔偿派遣工所遭受的损失。

　　我国《劳动合同法》第57条增加了设立行政许可的相关规定，具体来讲是经营劳务派遣业务的单位需要获得行政许可方能营业。提高劳务派遣业的准入门槛并出台相应的配套措施，能从根源上解决劳务派遣业的准入问题。当然，有准入门槛是不够的，应该继续对行政许可的审批等后续环节加以规定，并对劳务派遣单位的资信能力、保证金等方面进一步加以限定，使得派遣单位无法律漏洞可钻。另外，行政许可设立不仅要针对劳务派遣单位，也要针对用工单位。《劳务派遣暂行规定》中规定2016年3月1日前用工单位要将派遣工的人数减少至用工总人数的10%，但实际上，用工单位为了规避这条规定，通常会采取以下三种方法：第一，将派遣工转为正式员工；第二，辞退派遣工；第三，以外包的形式使派遣工的性质发生改变而规避上述规定的比例。第二种和第三种方式是立法者不愿看到的。虽然《暂行规定》规定过，顶着承揽、外包的名义以劳务派遣用工形式使用劳动者的，按其规定处理。但行政部门没有严格执行该项规定，对用工单位的监察力度也没有到位,甚至对违反规定的用工单位处罚无法做到罚当其罚。所以，行政许可的设立也应针对用工单位，在给予行政许可之前应当审查清楚用工单位派遣工的数量、比例等内容，对那些已经有派遣工的用工单位，还需要审查其发放给派遣工的工资是否符合同工同酬的标准、是否有为达成派遣工人数比例而使用上述第二种和第三种方式。当然，行政部门在用工单位取得行政许可后不能懈怠对其的监察，可以对用工单位的用工实行年检制度。

　　2.加强同工同酬制度的可操作性

　　对于那些在薪酬和社保遭受不平等待遇的派遣工来说，法律等同虚设。因此，如何加强同工同酬制度的可操作性是当前亟待解决的问题。所以当前第一步应当细化《劳动合同法》第六十三条的内容，将劳务派遣工与正式工纳入同一套岗位薪酬标准和管理体系中，明确规定劳务派遣工的薪酬和社保也由用工单位发放。一来可以消除派遣工和正式工之间身份差异对劳动报酬的影响，二来也可以给派遣工提供正常的晋升机会，从而减少或避免对企业认同感与归属感缺失、工作积极性低等消极影响。第二步规定用工单位建立“转正”制度，即派遣工经过一段时间符合用工单位的用工标准即可转为正式工，进而从根本上解决派遣工与正式工“同工不同酬”的问题。

　　3.明确劳务派遣的适用岗位且严控用工比例

　　我国当前已经就关于派遣员工的适用岗位和人员数量进行了规定，但仍存在些许不足。《暂行规定》也只是原则性的解释了暂时性、替代性的工作岗位的认定问题，并没有规定怎样认定辅助性的岗位的问题。当前国内就怎样对“暂时性、替代性、辅助性”岗位作出合理的认定存在两种观点:第一种观点认为应该由用工单位自由把握“三性”岗位的认定，而不是由法律加以明确规定;第二种观点认为法律应明确规定派遣工的适用岗位，并对“三性”岗位加以严格限制，以防用工单位滥用劳务派遣制度。其实，第一种观点更加合理，如果只是严格限制“三性”的岗位，这样极有可能导致劳务派遣行业止步不前，所以，我国应当根据行业的性质对派遣工适用的岗位分别加以规定，也可反向规定派遣工不适用的工作岗位。虽然无法做到面面俱到，但在一定程度上可以避免用工单位对派遣制度的滥用。在日后实施的过程中，如果遇到了新的法律问题，立法者也可以及时的根据实际情况改善相关的制度政策。此外，行政部门还应当根据《暂行规定》中有关对派遣工人员数量比例的限制，对用工单位和派遣单位进行监督和审查，对违反该项规定的用工单位和派遣单位进行处罚或加以整顿。

　　4.加强对海外劳工权益的法律保护

　　“一带一路”倡议的全面展开带动中国海外派遣劳工数量直线增加，在促进世界经济发展的同时海外劳工面临的安全问题也日渐突出。[9]所以，当前我国XX应当尽快加强海外劳工权益的法律保护并且制定一系列的应急措施。首先，我国应当尽快制定并出台一部内容详细具体且实用性强的海外劳工安全保护、管理的综合性法规。其次需要在各国建立专门针对海外劳工管理的常设机构并且完善海外劳动行政服务，这个常设机构专门负责海外劳工劳务纠纷，为其提供海外法律援助和领事保护。将外交保护与法律保护相结合，来保障海外劳工的合法权益。所以当海外劳工合法权益侵害时，或者难以调解的劳务纠纷，可以向常设机构或者中国外交领事部门求助。常设机构和领事部门的官员会派出相应的专业人员，对海外劳工进行法律指导，协助其聘请律师，申请法律援助。

　　最后，我们可以效仿菲律宾设立法律援助基金。基金主要用在三个方面：第一是用于解决突发的自然灾害或者其他危机事件发生时，无支付能力的海外派遣劳工的遣返费用；第二是用来帮助存在劳务纠纷或者权益受损害的海外劳工进行法律维权，提供法律援助，为其支付相关诉讼费用和聘请外国律师的费用；第三是为了给家境困难的海外劳工们提供的贷款担保基金以及帮助海外劳动的直系亲属在海外求学的援助基金。该援助基金可以由XX、派遣企业、海外劳工个人三方统筹，帮助抵御海外风险。

　　随着我国派遣行业的持续发展，我国劳务派遣制度也在不断的改进当中，但是仍有很多人为了自身的利益而滥用劳务派遣制度。因此，我国行政部门应当尽快建立长久有效的监督管理体系。

　　1.严查派遣方的准入资质

　　我国行政部门应当全方位地严查派遣单位的资质能力及其业务经营情况。对那些资质能力较低，业务水平极差以及出现混业经营、隐名派遣、自设派遣等现象的单位进行严整。企业经过整改，还是没有达到应有的标准，行政部门可吊销该企业的营业执照。

　　2.严查派遣方的财务状况

　　严查派遣方的注册资本，流动资金的使用情况和财税的缴纳，实时监控派遣单位的业务经营状况，确保派遣单位健康有序的发展。

　　3.建立人事档案保管部门

　　派遣单位应当在企业内部建立人事档案保管部门，方便派遣工自身人事档案的正常流转和其他企业对派遣工的人才调度安排。行政部门也应当定期对企业内部的人事档案保管部门进行严格审查，以便掌握派遣工的工资状况、、福利待遇、社会保险缴纳状况以及工会维权等情况。

　　4.加大执法监管力度

　　整肃派遣市场，保障派遣劳工合法权益，就必须加大处执法处罚力度，提高违法成本，使法律法规对违法行为具有一定的威慑力。另外，劳动监察要到位，加大执法人员的投入力度，完善劳动监管措施，提高监管效率。

　　1.提高工会的独立性和代表性

　　保持工会的独立性是工会有效维权的关键，如果工会无法脱离雇主和XX的控制，那么集体谈判的效力会显著降低。但是在我国，工会明显缺乏独立性，主要体现在两个方面：第一，工会的运作受到XX的支配，既要考虑到国家的利益也要照顾到企业的利益，不能切实维护员工的合法权益。故应推进立法工作增加工会谈判的权利并通过立法使工会参与集体谈判的独立性能法制化，然而法律在赋予工会权利的同时必定要设定相应的义务，如果工会的领导和工会不履行法律赋予的职权，就应当追究他们的法律责任。第二，工会设立在企业之内，而且工会的运作费用由企业提供，更重要的是工会成员是公司的员工，所以工会会受到来自企业在经济和人员两方面的压迫，这使得工会不愿也不敢和企业谈判。故应通过立法改革企业工会的组织形式并改变工会的经费来源，使其在经济上独立，隔绝企业对其形成的支配性影响。对于雇佣派遣工较多的企业可以单独设立派遣工分工会等，其中的领导者必须得到绝大多数派遣工的支持。立法还应当授予派遣工更多的选择权，让其能自主选择加入哪个工会组织以及自主决定与用工单位的权利与义务关系。在集体谈判失败，无法签订劳动合同的情况下，派遣工拥有在符合法律规定的前提下启动或终止后续集体行为的决定权。而要解决如何使工会不再依靠企业提供的资金运作的问题，应采取派遣工自行缴纳经费方式或者用扣除工资的一部分做工会运作费用来源的方法，并建立工会独立的账簿以及建立摆脱企业经济控制的职业化工会干部队伍，从而杜绝用工方以经济手段支配控制工会。工会从XX和企业的掌控中逃离出来，不再受XX命令的支配，也不再受派遣单位或用工单位的限制，将维护派遣工合法权利作为其最根本的目的。

　　2.成立劳务派遣行业协会

　　我国劳务派遣市场缺乏有序的管理制度，所以长期处于混乱的状况。因此，为了改变这个现状，维护派遣劳工的合法权益，我国派遣行业必须在全国各地成立劳务派遣行业协会，实现行业内部的自我管理和实业指导。第一，各个地区行业协会可以建立一个全方位网络劳务派遣服务信息系统，把每年或者每一季度对各个派遣单位做的调研数据，输入系统内，系统自动为劳动者和用工单位筛选出符合他们条件的单位数据以供参考。第二，各地各级行业协会可以根据本地市场情况制定相应劳务派遣的管理制度包括用工标准、工资待遇、业务流程等，实现对用工单位和派遣企业的有效监督和管理。第三，协会还可以开设一个派遣劳工法律咨询窗口，专门为派遣劳工普及法律知识，为其维权、投诉提供便利。派遣劳工可以通过网络、电话、书信或者到场咨询了解相关维权知识，为被派遣劳动者提供法律援助和维权援助。

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