关于同性婚姻的冲突法调整问题研究

　　近年来，随着人权运动、性解放运动的不断发展，人们对自由、平等的追求愈发强烈，特别是隐忍、沉默了几百年的同性恋者，他们寻求反歧视、社会认可、获得与异性恋者同等法律地位的呼声愈发高涨。显而易见的是，经过大家的共同努力，同性恋者的地位也实现了从“医学承认”到“法律承认”再到“婚姻承认”的转变。而二十一世界最伟大的社会景观之一就是同性婚姻合法化运动。

　　还有一个问题，就是在一段婚姻关系中喜欢同性别的人和喜欢异性别的人在法律上的地位是不是一样的，关于这个问题不同的国家和地区由于在历史文化和风俗习惯等方面存在差异，因而其赋予同性恋者在婚姻关系中的权利义务范围在一定程度上存在差异。在我国，尽管很多学者都提出了关于同性婚姻合法化的建议，但我国传统文化对公众影响较为深远，两性结合是为了“传宗接代“的思想根深蒂固，因而在审理涉及同性婚姻的案件时，我国法律并不承认同性婚姻的法律效力，这就导致当事人所享有的各项人身财产权利无法得到有效地保护。就目前的状况来看，同性婚姻合法化在我国的实现，还要经历一段漫长而曲折的道路，甚至可能不会实现。然而，在经济全球化的大背景下，我国作为世界上最大的发展中国家，又不可避免的要与已经实现同性婚姻合法化的国家进行经济文化的交流与往来，这就不可避免的会在司法实践中涉及到对于涉外同性婚姻关系中相关人身权利和财产权利的保护和冲突的解决。

　　本文运用实例分析法结合我国社会现实提出同性婚姻这一概念，以及关于涉外同性婚姻案件在我国应如何适用法律这一问题的思考；再运用比较分析法，分析国外各国关于同性婚姻的不同立法模式，结合我国法律中关于同性婚姻的相关规定，分析我国在冲突法调整涉外同性婚姻中存在的问题和困境；然后用文献阅读法通过阅读相关文献、期刊、著作了解国外对于同性婚姻的冲突法调整这一问题的相关规定和理论；用经验总结法借鉴国内学者提出的理论和世界各国的经验针对我国在处理涉外同性婚姻案件中所遇到的和可能遇到的问题，提出法律适用的建议。从而正确对待同性婚姻的域外效力，保护国内外当事人的各项权利，完善我国法律制度。

　　与传统的异性婚姻不同的是，同性婚姻指的是两个性别相同的人经过一系列的法律程序相结合，形成一种共同生活，彼此之间负有一定的配偶义务的婚姻形式。同性婚姻有狭义与广义之分。狭义上的同性婚姻，仅指婚姻法调整范围内的同性婚姻，在称谓、婚姻成立要件等方面，与传统的异性婚姻并无明显不同。此时的婚姻关系中的同性伴侣与传统婚姻中的异性伴侣在一国法律制度中处于同一级别的法律地位。而广义上的同性婚姻，既包括狭义上的同性婚姻，又包括准同性婚姻，也就是指那些在一定范围内获得法律承认的有别于婚姻的一种身份关系。在称谓和成立要件等方面与婚姻相比存在一定不同，仅在某些方面获的法律的认可与保护，在权利义务方面，享有部分异性婚姻当事人的权利义务。本文所指的同性婚姻，指的是广义上的同性婚姻。

　　截止到目前，已有多个国家和地区在不同程度上承认了同性婚姻的合法性，他们的立法模式和法律赋予婚姻关系中双方当事人权利义务范围存在一定差异。德国的克思特尔教授将同性婚姻的立法模式总结为一下几种：

　　3.1.1同性婚姻的模式

　　在这种模式中，一些国家将婚姻在婚姻法中的概念直接进行了修正，把可以缔结婚姻关系的群体从不同性别的人拓宽至相同性别的人也一样可以，此时由性别相同的人结成的婚姻关系就和由性别不同的人缔结的婚姻关系在法律上的地位就是一样的了，同等的受到法律的认可与保护，享有相关的婚姻权益。这一模式是对于同性婚姻保护最直接和有效的方式，法律对于同性伴侣所享有的各项权利义务都有了明确的规定，同性婚姻关系中的各方当事人对自己的行为后果有了较强的预见性。荷兰、加拿大、比利时、西班牙等国家采取了此种立法模式，这是同性伴侣们最愿意选择的结合方式。

　　3.1.2注册伴侣模式

　　采用这种模式的国家针对同性之间所结成的伴侣关系，通过修改现有的《婚姻法》或直接制定新的法律，对同性伴侣结合的形式、法律程序、双方所享有的权利义务等进行了规定，创新性的设置了一个与传统婚姻相似却又不同的法律身份。这种模式既满足了同性伴侣寻求法律认可和保障的需求，又在一定程度上避免了与反对同性婚姻合法化群体的冲突，协调了各方的利益主张。英国、挪威、德国等国家采用此种立法模式。

　　3.1.3家庭伙伴（同居者）的立法模式

　　这种模式下同性伴侣之间的关系是一种同居互助的关系，是两个成年人为共同生活而订立的一项协议，他所关注的是同居者之间是否在事实上形成了长久的、稳定的、共同生活的关系，对于同居者之间的权利义务则没有相关规定。这种协议实质上是一种无民事合同，并且是没有期限的，要想缔结这种协议，必须符合特定的实质要件和形式要件，除了简单的同居关系，兼顾了自由契约的效力和婚姻的承诺。法国就采取这种立法模式。

　　3.1.4零星规制模式

　　采用这种立法模式的国家，会通过制定不同于其他规则的，从而对同居关系和同居者形成法律上的制约的同时赋予同居者传统婚姻中异性伴侣的某些权益，以此来解决一些涉及到继承权、抚养老人、收养子女、债权债务等的现实问题。这些不同于普通规则的特别规定，排除了性别的限制，不论是同性伴侣还是异性伴侣都可以被纳入其调整范围，并且这种互惠关系的缔结并不会使当事人的民事身份发生改变，缔结者仍为单身，依然可以与他人缔结婚姻关系。并且任何一方都享有在任何时间单方面终止此种关系的权利。X夏威夷州的《互惠关系法》就是此种模式的代表。

　　目前我国关于同性婚姻的相关规定，在法律制度上体现出的特点是“一个国家两种制度和四种法域”，并且我国的四个法域即大陆、X、澳门和香港均不承认同性婚姻。

　　3.2.1大陆地区婚姻家庭法对同性婚姻的规制

　　对于由相同性别的人结成的婚姻关系，我国相关法律并没有进行规制，但“实行男女平等、婚姻自由、一夫一妻的婚姻制度”是作为一项规定被写在我国《婚姻法》第二条之中的，同时“结婚必须男女双方完全自愿”也被作为第5条的内容写入了我国《婚姻法》。由此可以看出我国认可和保护的的婚姻为主体为异性自然人的婚姻，同性婚姻的效力并未在我国获得承认，对于在国外成立的同性婚姻也是一样，我国一律以公共秩序保留制度为由，否认了他的域外效力。

　　然而我国婚姻法所规定几种无效婚姻中并不包括同性自然人所缔结的婚姻，而在民法这样的私法领域，根据“法无禁止即可为”，同性婚姻是双方当事人自由选择伴侣的结果，是双方真实意愿的表达，应当作为婚姻法的调整对象之一。我国著名的社会学家李银河老师曾多次向XXXX和政协会议提交议案，请求将同性婚姻纳入婚姻法婚姻法调整范围，均以失败告终。

　　3.2.2澳门、香港地区相关法律规范对同性婚姻的规制

　　1979年施行的《香港婚姻改革条例》中的一个规定就是不管在什么地点什么时间以哪种形式成立的同性婚姻，香港法律一律不承认其合法性。澳门地区的法律也和香港地区的规定差不多，不论是什么形式，只要是由相同性别的人结成的婚姻关系，他的合法性都不会被澳门地区的民法所认可。同性恋群体就涉及同性别的人组成的婚姻在澳门、香港等地区提起的诉讼，都被当地法院驳回了请求。

　　3.2.3X地区的相关法律对同性婚姻的规制

　　在四种法域中最与众不同有自己特点的就是我国X地区的法律规范，虽然由同一性别的人所结成的婚姻关系的效力在X地区同样不肯定，可是在2001年6月，由X法务部修订的《人权保障基本法》草案中的相关规定，却在一定程度上保护了X地区同性恋者的人权。草案中明确指出，同一性别的自然人可以自由组建家庭，以家庭伴侣的关系共同生活居住，并且赋予这种家庭中的伴侣以收养子女的权利。“相同性别的人伴侣在一起共同生活并住在一起，那么他们就可以被看作是对方的家属可以称为家庭”，同性伴侣在这种由相同性别的人组成的身份关系中所享有的相关权利义务被纳入《人权保障法》的调整范围而不是《婚姻法.》中，既不会对“男女结合”的传统异性婚姻及社会理念造成过大冲击，又在一定程度上认可和保护了同性恋群体的利益诉求，同时立法者也表示，尽管该草案承认同性之间组成家庭的合法性，但这种结合与婚姻家庭法中所认可的“婚姻”还是存在一定差异的。尽管如此，X地区的立法，与大陆、香港、澳门等地区的法律而言，还是在一定程度上保护了同性伴侣的权利。

　　综合上述内容不难发现，尽管随着时代的发展，社会各界对同性恋者的态度虽然不再抵触和反感，但是在法律方面对同性恋群体的相关权利特别是婚姻权益的认可和保护仍然处于空白状态。而近年来的司法实践表明，完全否认同性婚姻的域外效力不仅会使相关当事人的合法权益受到损害，并且不利于我国与他国的交流与往来。而在人权运动此起彼伏，公民民主意识觉醒的今天，同性恋与同性婚姻已成为我国立法不容忽视的问题，我国理应顺应时代的潮流，在一定程度上对涉外同性婚姻的合法性予以承认，而不是一概排除其域外效力。

　　我国大陆国际私法领域中所说的法律规避制度被规定在由最高人民法院在1988年印发的《关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中的第194条之中。仔细阅读这一规定不难发现，法律规避制度的设立意在规制那些涉外民事关系中的一些当事人故意通过改变冲突规范中的联结点，从而避开本来应该适用的准据法，规避该国家不利于自己的强制性规范的适用，从而使自己期望的有利于自己的法律规范的得以适用的行为，显而易见的，该行为是一种钻法律空子的逃法行为。

　　认真分析这一制度不难发现，这一制度涉及到两个问题：其一是关于强制性规范的定义。此处所指的强制性规范，是任意性规范相对应的一个法律概念，这类法律规范在各国的法律中都有明确的规定，不论是肯定还是否定，都具有绝对性和必须服从的效力，即当事人只能按照法律规定行事，不存在自由选择，自主协商的情况。而从前文内容可知，我国法律并未对同性婚姻的成立要件作出规定，也就是说所谓的同性婚姻在我国属于未婚同性同居的身份关系，并且这种关系并不是我国法律所禁止的，同时我国婚姻法中规定的无效婚姻的几种情形中，并不包括同性婚姻这一类型，因此同性婚姻并不属于我国强制性规范的调整范围。

　　其二是将某一涉外民事法律关系的效力通过法律规避这一制度进行否定，这在国际私法领域，属于冲突法调整涉外民事关系的结果。与我国相关的涉及到外国人的由同性别的人结成的婚姻关系，被纳入我国大陆国际私法领域中婚姻家庭法的调整范围之内，在有关法律规避的具体的司法实践中，我国婚姻家庭法中的某些强制性规范就是国外法律规范的效力不被承认的直接法律来源，而我国婚姻家庭法中并没有对同性婚姻做出明确的规定。那么运用这一点来否认同性婚姻这一涉外民事关系的效力的理由就不那么充分了。

　　而众所周知，国外很多国家现在都已承认同性婚姻的合法性，并有相关的法律进行规制。根据同性婚姻的形成原因，X西北大学的安德鲁·考伯曼教授将其分为四类：其一是迁徙婚姻，其二是游客婚姻，其三是域外效力婚姻，其四是规避婚姻，涉及到涉外同性婚姻的情况这么多，一律适用法律规避制度予以排除显然是不合理的。法律规避制度中很重要的一点在于当事人主观上是出于逃避法律的故意，通过分析不难看出，第四种情况确实符合法律规避的相关要件，此时对其同性婚姻的效力予以排除并没有什么错误，但是剩余三种情况下，同性伴侣本身并没有规避法律的故意，此时仍旧运用法律规避制度排除其婚姻的效力，不得不说有失公允。

　　“公共秩序保留”是我国法律规范中的称谓，英美法国家习惯用“公共政策”来称呼它，在法国被称之为“公共秩序”，在德国则习惯被称为“保留条款”。它指的是一起涉外民事案件在一国法院被审理时，按照法院地国冲突规范的规定，审理该涉外民事案件的准据法应该为某一外国的规定实体权利的法律，但是由于适用这一国外的法律规范会使适用后的结果与法院地国的基本政策、基本法律原则、基本道德观念或者重大利益重发生冲突，从而不再适用这一外国法律规范的保留制度。作为维护国家社会利益的“安全阀”一般的存在就是公共秩序保留制度。“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这一内容被规定在我国《涉外民事关系法律适用法》第5条，由此可以看出我国公共秩序保留制度的态度是肯定并认可的，在我国国家利益的维护、国民权益的保障上也经常可以见到公共秩序保留的运用。尽管通过运用公共秩序保留制度给我过带来了很多的好处和收获，但是他所存在的不足仍然是不容忽视的，在这个制度的运用过程中，赋予了法官极大地自由裁量权，也就容易导致法官权利的滥用。

　　在我国，由于缺乏对同性婚姻的相关规定，因此法官在审理有关涉外同性婚姻案件的时候，出于稳定国内传统异性婚姻模式，安抚公众情绪的目的，会以公共秩序保留制度排除该民事法律关系的域外效力。那么这一做法是否是合理的呢，很显然是不合理的，

　　首先，我国法律明确规定了，只有外国法律的适用结果会导致我国社会公共利益受损时，才适用我国法律。此处所指的造成我国社会公共利益受到损害的原因并不是外国法律其本身，而是适用外国法律来解决法律问题所产生的结果。因此如果只是因为外国法律规范在内容上的一些规定与我国法律中的相关规定发生了冲突，则不能成为我国排除其适用的理由。

　　其次，外国法律在损害我国公共利益时才适用我国法律，而社会公共利益是与个人相对应的一个法律概念。而同性婚姻被纳入婚姻家庭法的调整范围，表明其首先是一种人身关系，其次才是一种基于人身关系而形成的财产关系，是一种属于私人领域的关系，这就表明承认涉外同性婚姻的效力并不会导致公共利益的损害。同时婚姻家庭关系的绝对私人性也表明其其对政治层面的影响是很小的，更不要说动摇我国在政治、法律等方面的根本制度或原则了。

　　第三，要想运用公共秩序保留制度否认涉外同性婚姻的效力，那么一定是因为该外国法的适用结果与我国婚姻家庭法中规定的一夫一妻、计划生育、婚姻自由等基本原则、基本政策，以及我国的公序良俗相违背，或者是符合我国无效婚姻的几种情形。而同性婚姻的成立，显然是当事人双方自由协商的结果，并且也是一对一的结果，只不过此处的一对一由一男一女变成了同性别而已，但这也并谈不上与我国的法律基本原则、基本道德观念以及基本政策相违背。

　　最后由于公共秩序保留制度赋予法官以极大地自由裁量权，这就导致公共制度保留的结果具有极大地不确定性，这也就极易导致公共秩序保留制度的滥用，从而带来司法上的不公正，损害我国公民的合法权益，甚至还可能会影响国家之间的友好关系，无法真正发挥公共保留制度的作用。

　　综上所述，一味的在涉及到同性别自然人缔结的婚姻案件中运用公共秩序保留政策排除外国法律规范的适用，从而否认这一婚姻关系的合法性这样的做法显然是不合理的，只有在承认涉外同性婚姻的域外效力会对我国婚姻基本制度的执行造成影响的时候，我国法院才能对外国法律规范的适用以公共秩序保留为由来排除其适用。

　　国际私法中所说的识别就其本质而言，是一个法律认识的过程。就是对国际私法领域的案件中所涉及到的法律问题或者法律事实，在确定其性质的过程中以某些特定的法律概念或者法律观念为依据，使其纳入相应的法律范畴，且将其用特定的法律名词表达出来的过程。在国际私法领域，涉及到程序问题的案件，一般都选择适用受理法院所在地区或国家的法律规范。这是由于程序法具有公法性质，适用法院地法，法官对法律的理解更加到位，也更有利于当事人进行诉讼活动，维护自己的合法权益。而涉及到实体问题的案件则根据冲突规范援引适用不同的准据法。但具体的司法实践显示，世界上其他国家进行识别的主要依据也都是法院所在地区或国家的法律规范。我国法院在审理涉外民事案件时关于“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”这一规定被写入了我国《涉外民事法律关系适用法》中，可见在我法院审理涉及到由相同性别的人组成的婚姻关系的案件时，关于该婚姻关系的识别，依据我国法律定性。

　　在某些国家，将同一性别自然人和不同性别自然人组成的婚姻识别为同一种婚姻，在对两种婚姻关系进行法律规制和调整的时候，适用的都是用来调整传统异性婚姻关系的法律规范。而包括我国在内世界上还有很多国家并不承认这种由相同性别的人缔结的婚姻的合法性，此时按照该国国内内法律规范就很难对这种婚姻关系进行识别，既然对这一婚姻关系无法识别，也就无法适用调整异性婚姻婚姻家庭法。这种做法，不仅无法很好的保护同性恋群体的合法权益而且在一定程度上会使我国法院丧失部分管辖权。此时就有必要针对这一问题制定专门的冲突规范，从而有效地保护同性伴侣的的权利义务关系。

　　另一种办法是将同性婚姻关系识别为一种同性同居的事实关系，这是一种民事法律关系，此时就可以运用《涉外民事关系法律适用法》中关于婚姻家庭中的条款，来解决涉外同性婚姻中的冲突和相关法律问题。

　　要想解决涉外同性婚姻的冲突法调整问题，那么首先要解决的就是先决问题。在法学界，关于先决问题的构成要件一直没有达成一个一致的意见，英国法学家莫里斯认为构成先决问题应具备三个要件：其一，该问题本身有自己可以适用的法律规范，可以独立于主要问题之外单独存在；其二依照法院所在地的冲突规范的规定，主要问题的解决需要依靠某一外国的法律规范；其三，依照不同的冲突规则会导致不同国家的法律规范作为解决问题的依据，并且所产生的法律后果也是完全相反的。莫尔斯的这一观点受到法学界学者一定程度的认可的拥护。在我国法学界关于先决问题的论断，也同样在很大程度上受到他的理论的影响，关于先决问题到底应该以何种法律规范作为法院审理案件的法律依据，我国法学界同样提出了两种主张：一是在选择先决问题的准据法时依照法院所在地国家的冲突规则进行选择；二是以主要问题的准据法所在的国家的冲突规则为依据进行先决问题准据法的选择。

　　以我国法院审理的涉及到同性别婚姻关系中有关人身权利的案件为例，该婚姻关系在我国是否具有域外效力就是这一案件中的先决问题，而我国相关法律目前没有对先决问题的具体规定，更没有对同性婚姻的相关规定。那么同性婚姻的先决问题应该如何解决，笔者认为可以先不进行立法规定，但是可以比照其他国家先制定一些特殊规则：首先，是管辖权的问题，这就要将先决问题和主要问题区分开来。既可以按照主要问题的准据法所属于的国家的冲突规则来处理先决问题，又可以按照有管辖权的国家的冲突规则来决定先决问题如何解决；第二，在具体的司法操作中，要区别看待这一由同性别的人组成的婚姻关系本身以及依附这一婚姻关系而产生的其他身份关系。如果一个案件涉及到依附同性婚姻而产生的的其他民事法律关系，那么此时同性婚姻是否有效成立是作为先决问题存在的，就可以按照婚姻缔结地的法律，承认同性婚姻的合法性。如果案件是与同性婚姻本身的身份关系有关，比如婚生地位等问题，那么就应该依照保护弱者的原则，倾向于选择法律关系成立地的法律规范，从而更有效的保护老年人和未成年人等弱势群体的合法权益；最后，如果一个国家或地区与先决问题的解决有关的话，就可以用该国家或地区所属国家的实体规范来解决先决问题。除此之外解决先决问题的依据还有当事人意思自治原则、公共秩序保留政策和法院所在地的法律等。

　　近年来，随着人们思想观念的解放，社会民众对同性恋者也多了许多的包容性，从蔡康永当众宣布出柜到许多同性恋者当众求爱或者求婚，都不难看出越来越多的同性恋者逐渐由自卑变得自信，他们不再躲避人们的眼光，选择将自己的爱表达出来。就在今年一月，我国首例同性恋维权案在长沙法院开庭，但是却以败诉告终。尽管如此，同性恋群体寻求更多包括婚姻权在内的合法权益的呼声已不容忽视，作为一名法律人，我们更应当关注社会现实需要，紧跟社会发展潮流，适时的对我国法律进行制定和修改。

　　在我国，同性恋群体已经成为社会生活中不容忽视的群体，随着社会的进步，人们思想的解放，社会公众对于同性恋的态度也愈发宽容，对不同价值取向的选择也更加尊重，社会对同性恋群体的包容性也在不断提高，因此在一定程度上承认同性婚姻合法性，赋予同性伴侣一定的权利义务是具有现实可能性的。

　　目前，我国之所以还未承认同性婚姻合法性的一个重要原因就是我国传统文化的影响较为深远，家庭作为组成一个国家的基本单位，肩负着传宗接代的重任，从而忽视了婚姻关系中当事人双方的个人情感。但是近年来，丁克家族、不婚族的产生和增多，已然对婚姻就是为了传宗接代这一思想造成了一定程度的冲击，以同性婚姻家庭无法生育为理由而反对同性婚姻合法化已然站不住脚了。

　　同时，传统异性婚姻在社会价值取向中占据了主导地位，这就导致同性恋者在社会上会受到一定程度的歧视，甚至同性恋群体的平等权、人权也在一定程度上被践踏，也正是由于我国法律缺乏对同性恋者的规制和保护，同性恋群体的行为缺乏法律的制约，而仅仅依靠社会道德予以约束，这就导致同性恋者隐瞒自己的性取向，与异性恋者“假结婚”仅仅只是为了完成传宗接代的任务，或者是同性恋者可以频繁的更换伴侣而不会受到法律的制约，以及同性之间强制发生性关系等社会问题的频繁发生，一旦我国法律承认同性婚姻的合法性，对同性恋群体的行为就受到来自道德和法律的双重约束，这些情况的发生也能得到改善。

　　目前，经济全球化趋势不断加深，我国与各国之间的经济文化的交流越来越密切，传统的婚姻家庭观念已不再被人们所接受，而以个人本位、注重个人情感、强调婚姻自由为中心的新的婚姻家庭观正逐渐被公众所接受。同性婚姻作为双方当事人自由选择的结果，应该得到承认。笔者认为，在解决涉外同性婚姻问题之前，先实现同性婚姻合法化会使涉外同性婚姻的问题更容易解决。综上所述，尽管我国现在仍然没有关于同性婚姻的相关立法，但是不难看出，在我国实现同性婚姻合法化是具有可行性的。

　　5.4.1类推适用涉外结婚的法律适用原则

　　这就是说将我国涉外的由同种性别的人结成的婚姻关系类比为与我国涉外的由不同种性别的人组成的婚姻关系，此时就可以运用类推的方法，在审理该类案件的时候适用《涉外民事关系法律适用法》中与涉外结婚有关的法律条文和规定了。仔细阅读我国《涉外民事关系法律适用法》不难发现，为了尽可能的避免两大法系关于某一问题产生分歧和适用结果的冲突，我国,《涉外民事法律适用法.》中大量采用经常居住地作为连接点，其中涉及到涉外婚姻的法律适用的规定也不例外。比如第21条规定几乎涵盖了涉外婚姻在确定冲突规范中的全部可能出现的情况，从而使双方当事人缔结的任何形式的婚姻都有法律依据。而第22条规定“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”因此不难看出，结婚条件是作为婚姻的形式要件被规定在《适用法》第21条中的，而不是既包括形式要件又包括实质要件，然而我国《适用法》又没有对实质要件的效力大小进行相关规定。

　　而同性恋群体依据21条所缔结的婚姻关系又可能出现这样的情况：如果当事人的共同居住地在我国大陆境内，那么不论外国人的国籍相同与否，他们依本国法合法成立的婚姻关系，在我国大陆境内则不成立。这显然不利于我国的涉外民事交流与往来。针对这一点，同样提出了两个解决办法，一是对第21条进行修改，将有条件的选择改为无条件的选择；二是适用认定涉外婚姻效力的司法解释，即“认定涉外婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法。”原因有二，其一是该规定内容的适用并不与《适用法》的立法精神立法原则相违背；其二是从现实层面考虑，我国国内法并不允许同性伴侣登记结婚，那么涉外同性婚姻当事人就不存在在我国境内缔结同性婚姻的可能性，而根据该司法解释，不论该涉外同性婚姻当事人是中国人还是外国人，当事人双方是相同国籍还是不同国籍，以及当事人的经常居住地是何地，只要按照婚姻缔结地的法律是有效成立的婚姻，那么我国法院同样承认其同性婚姻的合法性，这样的解决方法，为同性伴侣的合法权益获得充分保障提供了条件，在处理涉外同性婚姻案件时操作性很强。

　　5.4.2依最密切联系原则确定同性婚姻的法律适用

　　我国《适用法》中规定，没有规定法律适用的涉外民事法律关系，则可以根据最密切联系原则，确定审理案件时的准据法。这一规定表明，最密切联系原则作为我国处理涉外民事关系的重要原则，赋予仲裁机构或法院一定程度的自由裁量权。

　　最密切联系原则作为重要的补充性法律适用原则，仅在适用法没有规定且国内法也并未禁止的情况下可以适用，这在一定程度上弥补了成文法存在法律空白或滞后性的缺陷，具有一定的现实性与前瞻性，显示出我国国际私法领域先进的立法技术。最密切联系原则的立法目的，在于当法官遇到国内法没有规定的涉外民事案件时，为法官提供办案依据，使法官在审理案件过程中根据案件的具体情况，能综合考虑与案件有关的各种因素，最大限度的保护当事人的各项权利，维护司法公正。

　　具体到涉外同性婚姻而言，同性婚姻的本质属性是一种身份契约关系，那么就可以像合同关系一样，类推适用最密切联系原则的实施准则。而涉外同性婚姻关系的最密切联系地可以是当事人的国籍地、婚姻缔结地等。而婚姻缔结地是众多因素中与婚姻这一身份联系最密切的地点，当事人依据婚姻缔结地法律依法成立的婚姻自然是合法有效的。但如果该涉外同性婚姻的法律效力在中国不被认可，就会出现该婚姻关系中的当事人可以在中国与他人另行缔结婚姻，造成事实上的重婚。因此，适用最密切联系原则来处理涉外同性婚姻案件，不仅具有现实可能性，而且符合社会现实需要。

　　目前我国正处于经济社会转型的关键接管，与世界各国的经济文化交流日益密切。同性婚姻合法化已成为不可逆的发展潮流，一味的采用公共秩序保留制度或者法律规避制度来否认同性婚姻的域外效力，不仅不利于维护公民各项权利义务，而且不利于我国与世界各国经济文化交流，甚至会导致我国与国际脱轨。

　　因此，同性婚姻已经成为我国发展过程中一个无法忽视的问题。但是要解决我国涉外同性婚姻的冲突法调整问题并不能急于求成，而应当充分研究比较国外立法模式，对现行法律进行制定和修正，弥补我国法律体系中的空白部分，弹性适用公共秩序保留制度，以切实维护同性伴侣的的各项合法权益，紧跟时代发展的潮流，共同促进国际社会的健康长足发展。

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