论我国法律对平行进口问题的规制

        摘要：平行进口也即灰色市场，是指在国际贸易时，一国未得到授权的进口商在未得到该国家独占许可证持有人或者知识产权人的统一的基础上，将其虽然在国际市场上合法流通的具有知识产权的商品在该国进口并销售的行为。近年来国际贸易中平行进口问题明显增多，这与知识产权国际保护进程推进及国际贸易的推进有着直接关系，平行进口不仅涉及到国际贸易问题，同时对设计知识产权的保护问题产生影响，导致这一现象产生的根本原因是知识产权保护与国际商品自由流通之间的矛盾。平行进口有着双面性，一方面通过进口商的这一行为能够打破垄断行为，实现世界贸易自由化，同时对于进口国的消费者来说价格降低；然而另一方面平行进口商的行为会对知识产权人的合法利益造成损害，尤其是进口国的知识产权被授权人。随着贸易范围的不断扩大，知识产权保护范围也不断增加，涉及的领域显著扩展，最易出现平行进口现象的领域主要为版权、专利及商标等，而植物新品种、集成电路布图设计等其他领域的保护也出现了平行进口现，因此如何保护本国知识产权所有人的合法权益已经被国际社会及国家所重视。

        本次研究中笔者主要对解决平行进口问题的传统理论等进行深入分析思考，并在此基础上提出自己的看法，就我国法律对平行进口问题的规制现状进行研究分析，对这一现象出现的原因进行分析，最后提出改善策略，以期为我国关于平行进口问题的规制法律提供参考。

　　关键词：法律；平行进口问题；规制

　　中国自加入WTO之后，关税总水平呈现出明显下降趋势，随着国家经济实力的显著提升，进出口环境已经得到了显著的优化，然而这也就为从前很少出现的平行进口问题的出现提供了经济基础与制度条件。现代国际贸易中，平行进口问题已经比较普遍，然而平行进口不仅涉及到货物问题，还涉及到知识产权，因此平行进口问题就成为横跨知识产权保护与国际货物贸易的两个综合性问题。平行进口问题最早在西方资本主义国家产省份，有近百年历史，从最初的无法应对，到上世纪50、60年代主要的西方国家形成了完成系统的立法与理论体系，从各国的立法来看，目前各个国家在制定法律时多是从保护本国人的利益角度进行规制，因此各国在对待平行进口问题时态度差异较大。我国在2009年颁布新《专利法》，认为专利平行进口并不涉及违法，然而我国的《商标法》并未对此进行明确规定，即使是在第三次修改也未作出规定，自上世纪90年代，我国在国际贸易中开始出现商标平行进口问题，自此国家理论界开始对这一问题进行讨论并研究，然而到目前国内仍然没有统一的认识，本文主要目的是为了对我国法律对平行进口问题的规制现状进行研究，找出其缺陷，并在此基础上提出对策。

　　国家XX与学者已经开始认识到发展中国家在国际贸易中所处的弱势，由于无自主品牌，而西方发达国家正在从“产能扩张、技术扩张转向品牌扩张”，民族品牌受到了严重的冲击，同时跨国公司则迅速提升了自身的品牌价值，更深的谋取超额利润，因此本文研究意义主要分为理论层面与现实层面。

　　平行进口最早产生于司法实践与国外立法，最早发生在西方发达国家。许多国家在对平行进口进行定义性描述时均会受到判例法的影响，因此定义平行进口时常受到判例法的特点，而未能够全部概括其可能性，这就导致平行进口的定义无普遍性的概括描述。本文尝试对其进行定义。

　　平行进口翻译自ParallelImport，是与垂直贸易对应的概念，平行进口是授权人或者知识产权人在对该知识产权产品进行销售时，未得到授权的进口商未经过授权人或者知识产权人许可而在该国内销售同样产品，也就是两条销售渠道的平行，导致这一现象发生的主要原因是不同主权国家的法律框架不同，而知识产权分别收到保护。X教授RayAugust曾经简单的定义了平行进口：只授权给国外被许可人制造并在国外销售的商品未经权利人同意又进口到本国销售的行为。而X另一名学者Wegner教授则认为平行进口是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品未经批准而输入本国，然而这一知识产权已经被本国被保护。无论是那个定义，均具有共同点：（一）未经授权的进口商为平行进口行为的主体，而平行进口的对象均是合法产品；（二）均认为平行是指同时存在两条独立的进口渠道，知识产权之间是“平行”关系；（三）均承认了进口国独占被许可人或者知识产权人的知识产权产品的知识产权、无授权的进口商进口的知识产权产品所有者均为权利人。然而这种定义关系较为简单，因此平行进口的完整定义构成要件被忽视。笔者认为平行进口产生的矛盾主要在知识产权保护与国际商品自由流通两方面，涉及国际货物贸易、知识产权的保护及反不正当竞争等系列法律问题。

　　通过对平行进口的概念进行分析，能够发现平行进口的法律特征主要体现在以下几个方面。

　　1.平行进口产品在出口国或者进口国均受到产权发的保护

　　实践性与地域性是知识产权法最为显著的特征，它并不是在任何时间受到任何国家的法律保护的，而是受到期限及地域限制的，一旦超出所规定的时间及地域，那么知识产权也就进入公有领域。

　　2.平行进口商品必须合法

　　首先平行进口产品是在本国受到知识产权法的保护的，是经过合法授权人及知识全产权的许可后在出口国投放的，不是伪劣假冒产品，也有学者在对平行进口进行描述时，采用“灰色市场”这一名词，由此可见，平行进口的商品与黑市交易的货物本质上存在着较大的区别，黑市交易上的交易货物基本上都是盗窃走私货物或者假货，而平行进口的商品其销售及生产在出口国是受到合法的保护的，只不过是在其他国家出口时可能影响到该国知识产权人的销售或者生产利益，当然如果进口商品为盗窃走私或者假冒伪劣产品，那么必定也会受到其他法律的制裁；其次，进口商的平行进口产品交易行为是合法的，是通过购买的合法手段取得产品的进口、所有权。本次研究中，非法商品并不在研究之列。

　　3.进口国与出口国的平行进口商品价格有差异

　　平行进口商主要目的是为了利用不同国家同一商品价格之间差异来获取利润，这也是导致平行进口出现的最为根本的原因。平行进口商为了获得更大的市场、取得更大的利益，一般产品价格都会比较低，在这种情况下，国内产品的竞争力显著下降，利润受到巨大影响，甚至出现亏损或者破产等。

　　4.平行进口问题受到国际法律规范的约束

　　平行进口是在国际货物贸易中进行的，作为一种进出口行为，必然受到国际法律规范的影响，它不可能出现在一个国家内。平行进口是一个国家对另一个国家的贸易行为，因此属于国际贸易中的交易行为，必然会受到国际法律规范的约束，然而目前国际法律对于平行进口的法律规制比较少，多是国家内部进行的法律规范。

　　5.平行进口存在双层法律关系

　　一个是出口商与进口商之间经商品买卖合同而形成的买卖关系；一种是出口商与知识产权人之间经过授权许可后建立起来的被许可与许可关系。

　　根据涉及的知识产权种类的差异进行划分可以将知识产权平行进口分为商标平行进口、专利平行进口、版权平行进口与其他知识产权的平行进口。这种划分有着显著的意义：在对平行进口进行处理时，各国的知识产权法是重要的参考依据，目前世界各国关于平行进口的不同类型的知识产权产品的态度差异较大。比如德国禁止专利产品的平行进口而支持商标商品的平行进口。若一件平行进口商品同时包含多种知识产权，那么权利人就可以选择性的采用适用的法律，从而得到更多更为有力的法律保护。目前国际上的平行进口案例较多的集中在专利领域和商标领域，对于集成电路、版权和其他知识产权领域则比较少。

　　根据销售国与购买国之间的流动轨迹可以将平行进口分为正向平行进口、反向平行进口及迂回平行进口；根据指示产权客体的差异对平行进口进行分类，可分为专利平行进口、商标平行进口、版权平行进口以及集成电路布图设计平行进口四种。平行进口中主要利益冲突的表现形式有以下几点：知识产权保护与国际贸物自由贸易之间的冲突；知识产权输出国与输入国之间的冲突；普通物权与知识产权的冲突；公共利益与个体利益之间的矛盾。

　　在自由贸易理论的条件下，各个国家在国家贸易时为了得到最大利益，均会专门生产本国比较有优势的产品，从而占据国际市场。随着贸易自由化的推动，平行进口也出现了较多的变化，而随着知识产权国际保护法与国际贸易的加深，平行进口也出现了新的特征。

　　1.涉及地域与范围越来越广

　　平行进口除了有形产品范围扩大外，越来越多的物性产品也成为了贸易对象，20世纪80年代，世界知识产权保护权利内容不断深化、范围不断扩大，保护范围已经由传统的商标权、专利权、版权等扩展到通讯、电子、生物及网络等领域，而发展中国家也对传统知识、遗传资源及民间文艺等提出了更多的保护，这就意味着平行进口的产品范围进一步扩大。平行进口最早出现在知识产权保护较早、经济较为发达的西方国家，而随着贸易全球化及贸易自由化的发展，平行进口所涉及的国家也越来越多，知识权产内容的丰富、在国际上受到的保护范围越大，则更有利于知识产权人得到国际保护。

　　2.平行进口合法化范围显著增加

　　不同国家对平行进口的态度不同，甚至在不同时期同一个国家的态度也差异较大，然而无论哪个国家均未将平行进口作为非法看待，而发展中国家为了鼓励自由贸易，或者是自身知识产权制度不健全，多是采取回避态度或者提出平行进口为合法行为。

　　3.平行进口逐渐成为国际贸易壁垒的新形式

　　在国际贸易自由化中，各国会遇到各种各样的问题，如过度保护本国同类产业、大量进口导致的严重贸易逆差等，比如X在1971年前，对外贸易抑制处于优势地位，而到了1971年之后，X首次出现贸易逆差，随之这种贸易逆差越来越大，由此可见，贸易自由化引起了更多的贸易冲突，最后表现在贸易保护主义倾向。目前国际上国家多事通过关税壁垒与非关税壁垒来进行贸易保护。世界贸易组织成立后，关税削减已经成为一种潮流，因此关税壁垒明显减少，在这种背景下，各国的贸易保护手段不断翻新，同时给予战略利益考虑而导致的贸易摩擦明显增多。

　　目前我国尚未明确规定专利平行进口的法律，仅是在《专利法》中规定了“进口权，而在司法实践中，也无影响力大的经典案例。1984年，我国制定首部《专利法》，确认专利权穷竭原则；1992年《专利法》第一次修改共做了两处重要修改；2001年，《专利法》再次修改，并增加了相关的“许诺销售”的规定，这一条款对专利权人赋予了进口权，然而关于其“进口权”是否能够对平行进口进行阻止则未明确规定，需要更加深入的探讨。

　　有学者在对《专利法》进行研究时，认为根据这一规定，则专利权人享有“进口权”，也就是说在未经过专利权人的许可的条件下，不能够向中国进口相同的专利产品或者直接获得的产品，并得到不允许平行进口的结论。然而我国《专利法》第63条则规定，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权，因此有人认为我国知识产权制度中，规定了平行进口是合法的，然而笔者认为这是国内权利穷竭，针对专利平行进口问题无明确规定。

　　我国并无针对商标产品平行进口问题的法律规定，2001年10月份，我国第二次修改《中华人民共和国商标法》，2002年9月份实施《中华人民共和国商标法实施条例》，者两条法规、法律均主要是针对非许可使用、商标假冒方面，并未明确规定商标领域的平行进口。我国商标法第52条规定，在未得到商标注册人许可下，在同一或者类似产品上使用注册商标或者相似商标则属于注册商标专用权，然而这一规定主要是针对假冒商标，对于具有真实商标的平行进口的商品并不适用。虽然我国并无这一明确规定，然而在司法实践中已经出现过几起这样的按键，最具有影响力的为北京法院的“AN、GE服装案”与广东法院审理的“力士香皂案”。总之，目前我国关于商标产品平行进口的法律规制现状为，缺乏立法明确依据，司法无指导性判例，学理上无切实可行、权威的意见供参考。我国未对商标平行进口问题进行明确规定，主要是受到两个方面原因影响：我国商品价格低廉，平行进口多是由价格低廉国家流动向价格高的国家；另一方面是，我国在加入WTO前，实施高关税政策，进口成本增加，因此平行进口现象出现较少。

　　我国版权产品多成本低，同时我国版权进口许可制度较为严格，因此版权贸易较少，然而新型的版权产品如录音、计算机软件、电子出版物及录像等价格优势较强，而平行进口也越演越烈。目前我国关于版权平行进口的法律主要有《中华人民共和国著作权法》以及保护版权的国际公约，如《世界版权公约》、《伯尔尼公约》。《著作权法》在2001年颁布，第10条明确规定了著作权人所拥有的著作权的范围，而第46条则规定了11中需要承担民事责任的侵权范围，第47条则规定了8条需要承担行政责任的侵权行为，均未对未经著作权人许可而进口其作品的问题进行阐述，由此可见，我国关于平行进口著作权问题尚缺陷明确规定。然而对我国与X签订的《关于保护知识产权谅解备忘录》中的第3条第4款进行观察能够发现，在版权作品首次售后，版权受让人的权利并未穷竭，因此在针对X图书版权的贸易中，并不允许平行进口。知识产权在数字化时代主要表现为应用及保护数字版权，我国目前关于网络版权产品、计算机软件的平行进口立法尚处于空白阶段，这一方面保护制度并不健全。目前国内计算机盗版软件现象严重，主要原因是正版软件价格过高。国家版权局、国家信息产业部、财政部、商务部在2006年下发《关于XX部门购置计算机办公设备必须采购已预装正版操作系统软件产品的通知》和《关于计算机预装正版操作系统软件有关问题的通知》，对计算机软件进行了保护，而这对于计算机软件的平行进口也产生了一定的刺激作用。我国进口音像制品数量呈现出明显上升趋势，而这一过程中音像制品的平行进口问题也变得更加突出。国家相关部门先后颁布四个相关法律文件，明确我国关于平行进口音像制品的态度，通过对四个法律条文进行观察能够发现我国严禁版权贸易与制成品之间、版权贸易之间平行进口，严禁进口非授权独家使用的音像制品。为了落实这一原则，进一步规定为了避免平行进口，音像出版单位在申报非原进口单位引进已在国内出版发行的音像制品时，需要提交这一音像制品原进口单位与授权单位之间的合同，明确载明清理授权过期音像制品，一系列法律条文有助于国家音像制品进口管理的更好进行。

　　目前基本所有法律均未涉及平行进口内容，虽然2000年与2001年我国分别修订了《著作权法》、《专利法》和《商标法》，然而这三部法律均未提到“平行进口”这一问题，同时，我国《反不正当竞争法》、《海关法》、《对外贸易法》及其相关税方面的法规、法律等也未对平行进口内容的法律进行相关规定，而现行的法律法规关于平行进口的内容规定也是涉及较少。

　　对我国现行的相关法律进行观察能够发现关于平行进口我国无整体有效地立法规划，不仅知识产权法没有将知识产权保护作为目的而限制平行进口，反不正当竞争法也未规制为了保护知识产权的垄断行为，而对进出口贸易进行调整的关税法及海关法也未明确。随着国际知识产权立法水平的提高，我国的国内知识产权立法已经与发达国家无明显差异，然而需要看到的是在满足需求的基础上，忽视了产业发展的长远需求及法律内的逻辑联系。

　　目前我国关于平行进口并未进一步规定，比如《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，虽然我国规定了当在“非常情况”、“紧急状态”以及“为了公共利益”的条件下，能够对传染病的治疗专利药品进行强制许可，我国若无生产能力的条件下可平行进口，然而我国并未对“非常情况”、“紧急状态”和“为了公共利益的目的”进行明确，因此需要立法进一步详细。

　　在对我国现有的涉及到平行进口的相关法律条文进行观察，无法明确推测出国家关于平行进口的态度，而综合所有条文仅能够得到以下规定：音像类版权产品禁止平行进口；集成电路布图设计产品、治疗传染病的专利药物均进口，无法推算出国家对于平行进口的整体态度，因此极易导致法律混乱。

　　近年来我国加入的保护知识产权的国际公约越来越多，而国家保护的知识产权范围增大，计算机软件、植物新品种、通讯、生物技术、网络等均已经纳入我国的知识产权保护体系，而平行进口的对象不断扩充，这些都需要我国进一步研究知识产权、新型技术，从而更好的面对平行进口。

　　我国国情决定了这一问题的出现，我国劳动力成本相对低廉，大多数与国外产品相似的国内品牌并不具备价格优势，而且目前平行进口利润不大，进口规模与数量有限，这就使得平行进口的规制不迫切。比如《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的出台便是在我国面临禽流感这一严重的公共健康的背景下做出的反应。

　　这一现象的出现主要是由于国内无平行进口影响评价机制，而西方发达国家常将这一评价机制作为立法平行进口的重要依据，如澳大利亚、欧盟及新西兰国家。欧盟曾经实施“区域内权利穷竭原则”前，要求涉及的各个国家提供法律依据与建议，并分析了不同原则可能对欧共体及各个国家带来的各方面的影响了让澳大利亚国家在取消音像版权限制前，也对这一立法可能对国内版权产业造成的影响进行了分析。我国目前无评价平行进口的机制，因此立法者也不知道从哪个方向来禁止或者允许，从而评价我国社会、经济各方面可能受到的影响，平行进口立法制定的紧迫性及必要性等，该以何种态度来面对平行进口，如何立法，采取何种方式来立法等，在无平行对口的分析、预测及评估的条件下，做出预防对策或者措施，盲目性较大。

　　立法必须在大量的实践、坚实的基础上进行，相较国外关于平行进口的理论研究，我国相关方面的理论研究比较稚嫩，仍然有较大的差距。首先我国分析国外平行进口制度不深入，关于国外的先进相关立法研究较少；其次关于版权、专利、商标等各个平行进口的领域研究理论需要进一步深化。

　　通过对其他国家关于专利平行进口的司法实践与立法研究能够发现，在设立法律时均是在本国基础上进行，主要目的是为了维护国家利益。欧盟、X及日本在进行立法时均是为了维护本国专利人的垄断地位，因此我国在进行专利产品时，需要从本国出发。我国目前尚处于专利引进国家，因此尚不会受到平行进口的消极影响，若禁止专利的平行进口，则会导致我国在国际竞争中处于被动地位，因此笔者认为在制定相关政策时需要符合本国国情，按照允许与特殊情况的禁止来制定，给予相对的自由与相对的约束，在平衡状态下实现我国外贸的更好发展，保护国内企业的合法权利。

　　我国立法虽然为成文法，然而笔者认为在对平行进口进行规制时，可参考日本与X的做法，在平行进口的审判规则确立时刻依据判例形式进行。虽然目前我国尚未出现专利的平行进口事件，然而随着经济发展，这一问题必然会凸显出来。在面对司法实践中出现的问题通过判例能够灵活应对，在保证法官有法可依的基础上，也不会影响我国法律的威信。我国的国际贸易起步较晚，因此遇到的问题也就相对较少，国家内相关规范法律尚不完善，这也是法官判决时难度较大的原因，通过建立相关的法律法规，法官在办案时能够有法可依。

　　平行进口是国与国之间发生的问题，国家作为国际关系的主体，直接对国际贸易的稳定性等产生影响，而在制定相关政策时，各国也会将自身利益作为首要考虑的条件，在面对平行进口这一利益冲突时，通过加强与他国、地区的沟通对于矛盾的缓和有着直接作用，能够实现两国互惠。我国目前与国家其他国家的政治、经济双边关系比较好，这也就为我国与他国建立良好互惠的双边关系提供了前提与基础。

　　我国海关知识产权保护法主要有《海关法》、《海关保护条例》、《公安部、海关总署关于加强知识产权执法协作的暂行规定》、《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》等，均只是规定了海关能够监管侵权产品，而未能够明确关于进出口贸易知识产权中保护的内容与客体，因此法律可给予海关监管平行进口知识产权产品的权利。反不正当竞争法主要是为了处理经济效果不确定的经济现象，笔者认为立法机关可对反不正当竞争法进行修改，使之成为应对知识产权产品的辅助法律。从我国知识产权现状来看，或者借鉴国外的成功经验均可以发现在对平行进口进行调整时，反不正当竞争法均是“兜底”法律，因此我国需要尽快对反不正当竞争法进行修正，从而使其能够作为知识产权产品平行进口的“兜底”法律，保护我国民族企业的发展及合法利益。

　　本次研究主要得出以下几点结论：平行进口势必对国内被许可人、知识产权人、平行进口商及消费者的利益造成影响，因此应当对市场主体的利益进行充分分析，并维护经济稳定。我国目前关于平行进口的规制尚不健全，因此笔者认为我们需要对国际公约及各国关于平行进口的规定、动态发展等进行观察，从而尽快实现我国保障商品自由流通与平衡保护知识产权的关系，在促进贸易进行的同时，保护知识产权，从而更好地保护我国企业应对日益激烈的国际竞争，提升我国企业在国际社会中的竞争力，实现经济实力的提高。然而由于笔者能力限制以及实践限制，在结论方面仍然有较多的不足，这就需要后来的进一步深化与补充。

　　[1]尹锋林,罗先觉.欧美商标领域平行进口规制及我国相关制度的构建[J].知识产权,2011,1:99-105 .

　　[2]储敏,曹宁.商标平行进口相关问题探讨[J].南京财经大学学报,2011,(1):77-82 .

　　[3] 吴娅民.“平行进口”政策在加拿大再次引发论战[J],出版参考,2010,(18):p37 .

　　[4]严桂珍.我国平行进口法律规制情况——以商标平行进口为视角[J].今日财富（中国知识产权）,2010,(8):38-41.

　　[5]吴丹.我国专利产品平行进口问题研究[J].价值工程，2012（27）.

　　[6]张兵.知识产权的平行进口问题研究[J].科技创新与品牌，2010（9）.

　　[7]张丽.试论平行进口的相关理论及其对缓解公共健康危机所起的作用[J].长春工业大学学报：社会科学版，2011（2）.

　　[8]储敏，曹宁.商标平行进口相关问题探讨[J].南京财经大学学报，2011（1）.

　　[9]严桂珍.论我国对商标平行进口的法律对策-兼评长沙MICHELIN牌轮胎平行进口案[J].同济大学学报，2012（3）.