中国企业海外并购的法律风险研究

　　4.1.1构建海外并购法律制度的框架设计

　　4.1.1.1国际上海外并购法律制度的借鉴

　　从国际层面来看，针对企业海外并购相关的法律制度，一般有两种立法思路。一种就海外投资制定相关基本法予以法律指引。X、英国、法国、德国、日本等发达国家，也包括一些发展中国家与地区，都已通过立法手段来保护和支持本国（地区）的对外投资。[沈四宝、伏军：《构建我国境外投资促进立法的若干思考》，载《法学家》2006年第4期，第122页。]比如X是世界上最早通过立法对企业海外直接投资经营进行法律保护和支持的国家[王鹏、郭剑萍：《论中国直接投资法律体系的重构——监管逻辑、历史演进与政策挑战》，载《国际经贸探索》2016年第2期，第110页。]；韩国在推行鼓励企业海外投资政策不久，就制定了几部海外投资促进法，作为鼓励、保护和促进企业海外投资的基本法。[谈萧：《韩国海外投资法制评析及启示》，载《国际贸易问题》2006年第9期，第133页。]而另一种立法思路则是奉行投资自由化，不就对外投资进行专门立法。这种做法的理由在于东道国对于海外投资的交易行为享有属地管辖权，除了少数可能涉及本国安全（经济安全或国家安全）、市场竞争等问题外，交易行为基本不在本国法律监管范围内，因此，客观上并不需要建立一部面面俱到的海外并购法律。[王仁荣著：《跨国公司跨境并购法律问题研究》，法律出版社2012年11月版，第498页。]

　　4.1.1.2我国海外并购法律制度的立法选择

　　鉴于我国当前没有一部基本法层面的有关海外投资的法律，多数学者认为应制定一部《海外投资基本法》[梁开银、卢荆享：《论中国海外投资的立法原则和体制》，载《河北法学》2001年第2期，第31页。]，就海外投资促进、项目管理及海外投资者保护等方面提供统一的指导。而我国现在海外投资迅猛发展的现状客观上也产生了制定海外投资基本法律的现实需要。但是，除制定统一的《海外投资基本法》之外，也有另一条道路可走，即以制定和完善单行法律的方式填补目前存在的海外投资法律空白，待时机成熟之后，再制定一部法律层级较高的基本法。这种立法模式的好处在于，一方面海外投资立法涉及内容较为繁杂，牵涉的部门较多，短期内制定这样一部法律有一定困难；另一方面，“先单行法后基本法”的立法模式，可以在比较短的时间内，改变我国海外投资无法可依的现状，也有利于不断积累立法经验，制定出高质量的海外投资基本法。逐步形成以《海外投资基本法》为统筹，其他海外投资促进法、海外投资管理法以及海外投资者保护法律等单行法律为重点，国内法与国际法相协调，实体法与程序法相衔接，法律、法规及行政规章相互补充的完备相近的法律体系。

　　4.1.2构建海外并购法律制度的指导原则

　　4.1.2.1促进为主，监管为辅的指导原则

　　我国海外并购立法的核心应是“促进”，也就是说，立法工作应以鼓励和促进我国对外投资为出发点，通过各项制度便利我国对外投资的发展。这是由海外投资对于提高我国企业国际竞争力、促进我国经济发展的重要意义所决定的。[前引35，沈四宝、伏军著，第374页。]

　　具体来说，在法律制定上，进一步促进海外投资便利化，简政放权，改变过去监管为主的立法理念。考虑到海外并购活动同时涉及国内和国外的制度和程序，促进投资便利化的现实需求更为强烈，因此精简不必要的审批程序，缩短审查期限等措施显得尤为重要；在监管方面，不仅需要对一般海外并购项目进行适当监管，更需要对具有较高风险、容易产生矛盾和纠纷的海外并购项目进行重点关注，以保持我国海外并购活动的健康发展。

　　4.1.2.2国内法与国际法相协调的指导原则

　　由于海外投资交易涉及母国与东道国法律，同时包含国内法与国际法，故在完善海外投资法律体系过程中与国际法律相协调至关重要。正如学者所言：“为了实现本国生产和经营全球化战略、保证海外投资成功，我国的海外投资法律制度应与国际投资法律制度相接轨，这符合国际经营的惯例，也符合适者才能生存、才能发展的硬道理。[漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2004年版，第166-174页。]”

　　国际化的立法思想，即在法律制定与完善过程中应当具备国际法的视野，借鉴发达国家法律体系以及国际条约、公约，取其精华，将其吸收、内化至本国法律体系中。在经济全球化时代，国际视野和国际法意识尤为重要，在立法时应注意国内法与国际法相协调，以保障国内立法跟得上国际立法。国内投资法律中与国际法律密切相关的，比如海外投资保护方面的法律，目前国内与国际法律方面还未能有很好的衔接，存在大片空白，国家在完善该方面立法的同时需要格外注意与中国对外签订的国际条约和公约中的相关内容相协调，确保国际法律制度能够在国内法律中得到落实，使相关制度发挥其应有的作用。

　　4.1.3构建海外并购法律制度的主要内容

　　4.1.3.1完善海外并购促进法律制度

　　中国企业海外并购交易遭遇法律风险的原因之一是投资者掌握的信息不充分，对境外国家和地区的法律规范以及相关政策缺乏充分的了解，海外并购交易因此而失败并遭受重大损失的可能性也相应增加。如果仅依靠企业自身来了解境外国家或地区的相关法规及政策，所需的时间成本和资金成本将会很高，但是XX相较于企业而言有更强的政治优势和信息优势，若XX能够更好地提供信息情报服务，则对于促进中国企业海外投资便利化大有裨益。

　　从范围上说，XX的信息情报服务需要囊括我国企业在东道国境内可能遭遇的各种法律风险，比如在东道国国家安全审查方面需要及时更新和明确最新的安全审查范围和审查机构的监管趋势；在反垄断审查方面，为企业提供最新的各国家或地区的反垄断申报条件和审查流程信息；在税收、环境保护、劳工政策及可能涉及的其他方面也要及时地提供最新信息。从手段上说，XX可以通过国家行政机关设立的海外市场信息服务中心及驻外使领馆所设立的经济、商业情报中心，向投资者提供海外投资信息，并可以利用人才储备的优势，编订涉及东道国的税收政策、环保和劳工法律政策等信息的投资指南，以便给投资者提供更好的投资服务。

　　4.1.3.2完善海外并购监管法律制度

　　目前我国海外投资管理体制中存在的两大问题：一是在监管方面强调对海外投资项目的事前监管，而忽略了事中和事后监管，二是XX的监管能力与企业海外投资方式多样化的需要不匹配，这就要求在制定海外投资监管制度方面，在进一步促进投资自由化的同时完善XX的监管职能。

　　首先，XX要继续完善“备案为主，审批为辅”的项目核准制度，积极推进“鼓励发展+负面清单”管理方式，负面清单明确限制类、禁止类对外投资行业领域和方向，这有利于有效引导境内投资主体预期和行为，提高政策透明度和稳定性，进一步便利境内投资主体开展对外投资。其次，在监管方面，将所有对外投资备案（核准）报告信息纳入检查对象名录库，对容易遭受较大风险的重大投资重点关注，对其他投资项目进行常规督查，以实现对外投资事中事后监管全覆盖。第三，建立一个部门专门负责海外投资的国内程序，为企业提供信息咨询服务及项目可行性研究服务，指导企业重视环境保护、尊重劳工权利等社会责任，对海外并购交易各方面进行综合管理，是一种能够提高审核效率的方式，也是促进投资便利化的可行方式。四是通过与其他国家签订双边投资保护协定，与多个国家签订基础设施领域合作协定、投资促进备忘录等，为企业对外投资合作创造稳定透明的外部环境。

　　4.1.3.3完善海外并购保护法律制度

　　保障中国企业安全“走出去”至关重要，因此，完善海外投资保险制度和投资争议解决制度在构建我国海外并购法律制度中至关重要。首先，需要做到有法可依。一方面，作为预防风险的手段，现有的海外投资保险制度在面对我国海外投资规模迅速增长，新的风险不断涌现的现实中，已经略显滞后，而国内没有相应的海外投资保险制度与我国签订的双边协定中关于投资保险制度相配合的内容，使得协定中关于我国海外投资保护的规定更多地流于形式，无法发挥应有的作用，[]因此改革我国的海外投资保险法律制度对保护我国海外投资者来说尤为重要。具体来说，我国目前的海外投资保险采用单边模式，合格投资项目的条件未包括投资于与中国签订双边投资条约的国家，这种模式不以双边投资协定为法定前提[。]，但我国签订的双边投资协定中国家的代位求偿权是重要内容之一，现有的制度无法与之衔接，故应将单边模式改革为双边模式。其次，从险种上看，既有的几类险种与目前中国企业遭遇的多样化风险的现实不符，适当增加险种以应对愈发多样的投资风险尤为重要，譬如恐怖主义险、营业中断险及并购限制险等。

　　另一方面，海外投资争议解决制度尚不健全，需要中国XX在积极地与重要投资东道国进行双边或多边投资协定谈判时，应注意将争议解决规则纳入，以便日后中国企业与东道国发生投资争议时可以做到有法可依。其次，由于企业遭遇法律风险，利用诉讼或国际仲裁的方式维护自身权益的费用较高，往往难以负担，XX应当联合行业协会，为中国企业在维权方面提供资金和人才支持。再次，投资者保护平台建设，在利用ADR方式与东道国进行沟通时，XX提供帮助。第三，注重创设由中国主导的国际组织，并构建一个以国际贸易规则、投资规则和争端解决规则为核心内容的，代表21世纪最新国际经济发展成果的国际条约体系，使其成为国际贸易投资法的规则。

　　首先，提前做好反垄断审查的准备。许多反垄断执法机构，如X的司法部和联邦贸易委员会、欧盟委员会等，都会发布相关反垄断审查的指引，因此提前对相关规则有一定的了解和熟悉是交易的准备工作之一。鉴于XX有着更强的政治优势和信息优势，若能为企业提供最新的各国家或地区的反垄断申报条件和审查流程信息，对企业来说大有裨益。而企业可以在交易的准备阶段就引入外部法律顾问、经济学家、XX公关机构顾问等智囊，分析、论证交易是否带有反垄断规制的风险，可否化解该风险，如何与相关机构进行积极沟通等，争取提前识别可能发生的问题。

　　其次，从交易开始就遵守反垄断相关的法律法规。在未得到审批之前就违反反垄断法规的行为被称为“抢跑”（Gun Jumping），很容易遭到反垄断监管机构的处罚。其中，未得到审批就交换竞争信息也属于“抢跑”行为的一种。特别是交易双方属于竞争者关系，且均占有较大市场份额的情况下，对彼此披露价格、市场情况及敏感性的竞争信息时，需要特别小心。为防范此类风险，建议交易双方将相关敏感信息的披露放在交易后期进行，或者在已经获得相关反垄断审批或交易完成后再行披露。实务中，一些大型并购交易的交易双方已开始采用清洁团队的做法（clean team）的做法，即除了清洁团队的成员，交易双方的任何人（包括高管、参与交易的项目人员等）都不能接触到可能触犯“抢跑”限制的敏感商业信息，以保证并购交易过程的合规性[张伟华：《迎击跨境并购反垄断审查》，载《中国外汇》2017年第6期，第64页。]。

　　最后，积极采取反垄断审查救济措施。反垄断审查的结果包括：禁止、无条件许可和附条件或义务许可。介于无条件许可和禁止之间的附条件或义务的许可，是监管机构常常使用的一种决定形式。[前引22，史建三、钱诗宇等著，第311页]对于附条件或义务许可的交易来说，最终完成交易需要根据反垄断执法机构对交易审查作出的条件或义务来采取救济措施对交易框架进行调整，包括结构救济、行为救济和混合救济。结构救济包括业务剥离、资产剥离或者要求转让股权或出售知识产权等；行为救济可能的类型包括终止排他性协议、技术许可等类型；而混合救济既包含结构救济又包含行为救济。在大型并购交易中，提前就反垄断监管机构可能提出的要求制定应对措施。不少并购交易的双方在交易之前就做好了剥离资产的准备，以求获得反垄断监管机构的审批，有的甚至会在提交反垄断审查的同时，就向监管机构提交处置资产的方案。除行政救济之外，还可采用司法救济，但由于国际并购交易的时机和时间对交易双方来说都是非常重要的因素，一个比预期时间要长，未来不确定的交易是交易双方都不愿意看到的，因此除了因操纵市场价格、限制市场竞争行为等因素而受罚的企业会去挑战反垄断机构的决定外，很少有国际并购交易的双方会这么做。

　　4.2.2.1XX层面

　　在面对世界上更多的国家和地区愈加重视国家安全的情形时，我国现有的外资并购国家安全审查制度仍然处于起步阶段，我国自2015年起在自贸区试验实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查措施，但范围仅限于自贸区范围，也没有建立起专门的国家层面的审查机构，与X等发达国家的安全审查制度相距甚远。因此，我国应当进一步继续完善我国的国家安全审查制度，包括对国家安全的界定、对外资的界定、对审查机构的设置及国家安全审查程序的设计等，使之形成系统、可复制的经验，并逐步向全国推广，以对其他发达国家如X的严苛的安全审查制度形成反制。

　　4.2.2.2企业层面

　　首先，对东道国国家安全审查制度做好充分调研，做好面对审查的准备。对于国家安全审查制度已经发展地比较完善的东道国国家，如X和欧盟等，一般都有比较系统的规则和程序，我国企业要事先有所了解和熟悉，以便能够提前为该等法律风险做好准备。另外，企业也应当重视咨询机构的意见，专业的中介机构一般会对投资国和东道国双方的法律法规、政策规定等比较熟悉，以及对各国XX方面的动向也都比较了解。因此，这些机构能够帮助投资企业进行尽职调查，以便于在风险防控方面给予帮助。

　　其次，积极应对东道国国家安全审查，我国有不少因东道国安全审查而折戟的跨国并购案件实际上多为企业自己放弃交易而非完全因为无法通过审查。一些国家的安全审查制度允许投资者诉诸法律寻求救济，以X为例，企业除了可以利用X国家安全审查的国内可诉性，通过X的司法途径，对XXX做出的决定提起诉讼，我国的“三一重工诉XXX案”就是一个成功的例子；另外，可以通过国家安全例外的定义角度，来认定X的做法涉嫌违反非歧视原则[应品广、翁启标：《X国家安全审查最新进展及中国应对》，载《WTO经济导刊》2017年第11期，第56页。]。

　　4.2.3.1国家层面

　　首先，国家之间的税收协定是应对我国企业海外并购涉税风险的有效方式，是维护我国“走出去”企业的税收权益的重要依据。而避免双重征税条款、无差别待遇及税收争议解决条款等是中国企业最为关注的问题，我国应当及时修订落后的税收协定，并与尚未与我国签订双边税收协定的国家签署双边税收协定，以建立起完整的税收协定网络，为中国企业在海外的投资行为创造更好的投资环境。

　　其次，在新一轮税制改革中，需要完善税收抵免制度，更好地解决税收抵免问题，进行免税法的税收抵免政策，进一步降低企业的税收负担，使企业能够真正实现海外投资避免双重征税，并在关税和出口退税问题上给予企业进一步优惠，以鼓励企业更加积极地参与到海外并购活动中来。

　　再次，对特定产业和地区，制定有利于引导企业海外投资产业结构和地区结构的税收优惠政策，以鼓励企业投资并购对我国国家经济安全，促进国民经济可持续发展的产业。

　　4.2.3.3企业层面

　　一方面，企业在进行对外投资之前，应当事先就并购整合之后的税务问题进行预先筹划。具体来说，企业首先做好东道国税收政策的尽职调查，充分了解东道国的税收政策和发展趋势，评估可能产生的税务风险并做好面对风险的准备。然后在此基础上，合理设计企业对外投资税收战略，慎重选择投资地点和公司的组织形式并考虑投资地的税收政策、市场和劳动力等因素。

　　另一方面，在对外投资中遇到税务问题时，不知道怎么使用法律手段维护自身的利益，很少向我国的税务机关寻求帮助。企业对外投资经常会遇到这样的问题，在这种情况下，企业应用法律武器保护自身的权益，应时的向我国及投资国家的税务部门反映，争取得到税收服务，充分的相关的程度解决对外投资中存在的税收问题，最大程度的保证企业的利益。

　　一方面，根据我国商务部？制定的《海外投资指南》及企业事先调查的东道国的环境和劳工政策，尽早调整不符合当地法律的工作方式，采用符合当地环境标准的技术和设备，在用工方面也采用符合当地的用工标准和工会要求，主动、积极、严格遵守相关东道国劳工和环境法律制度，主动做好守法工作，这样即使出现法律问题也能将负面影响降到最低。

　　另一方面，企业需要有环保意识和社会责任感，自觉规范环境行为，积极开发并使用环境友好技术，减少污染物排放，提高资源利用的效率，注重可持续发展；并从东道国当地百姓利益角度出发，尊重当地的风土人情和生活习惯，积极创造就业岗位，注重劳动者的权益保护和利益诉求，这样才能得到当地人民的欢迎和支持。

　　另外，在海外并购法律体系中纳入企业海外投资行为规范，用单行法规或管理办法的方式为规范海外并购的环境行为和劳工行为提供法律指引，并设置海外投资企业行为评价制度，对于严重污染东道国环境的污染密集型企业及严重违反当地劳工政策，损害劳动者权益的企业给予更加严格的项目审查标准，以防止因企业不规范的行为给东道国自然环境和劳动者权益带来不利影响。

　　本文立足于“走出去”战略实施以来，中国企业海外并购的金额和数量持续增长，中国企业遭遇的法律风险随着成功案例的增加在不断增长的研究背景。

　　首先，本文从中国企业海外并购的动因和现状出发，整体上阐述了现今中国企业海外并购的基本概况，表明目前中国企业海外并购的机遇和风险并存的局面。其次，从国内法律环境和投资东道国法律制度两个方面具体分析了中国企业海外并购过程中遇到的主要法律风险。国内层面从我国现有的海外投资框架和海外投资者保护制度两个方面进行分析，一方面我国目前没有海外投资基本法律，现有立法法律层级较低，立法尚存空白，与国际法律衔接方面还不够完善；另一方面在海外投资者保护方面，海外投资保险制度与目前的海外投资规模和签订的双边条约相比已经显得滞后，而国际投资争议解决方面国内还没有相应的制度和足够的人才支撑。投资东道国方面，从反垄断审查制度、国家安全审查制度、税收政策以及劳工和环境政策等方面展开论述。反垄断审查风险影响海外并购的流程和结果，我国企业若是未能充分了解东道国反垄断制度，可能因此而错过相应的时间点，进而影响并购的流程，重则导致交易失败。东道国国家安全审查风险是企业海外并购中不可忽略的部分，目前世界各国对国家安全审查愈加重视，国家安全的概念也扩展到经济领域中来，中国企业面临着越来越大的风险。税收政策以及劳工与环境政策是近年来国际上各国投资法中更加重视的问题，也是企业在经营过程中不可忽视的问题，中国企业要在完成海外并购之后实现预期的投资收益，必须重视此类问题。在分析的过程中运用了比较研究和实证研究的方法，从世界上几个发达国家对中国采取的政策措施，结合目前许多国家颁布的投资法律中的条款来看现在各国对外国投资的监管趋势，分析这些法律风险对中国企业海外并购的风险，并用中国企业海外并购折戟的案例加以佐证。最后，结合我国企业海外并购的法律风险分析，从国家、XX和企业三个方面提出了建设性的意见和建议。国家需要完善我国的海外投资法律体系，对落后的法律制度进行整理和修改，同时以立法方式填补现有法律空白，遵循国际化的立法思想，使国内法律能够与国际法律相衔接，让中国企业在进行海外并购时能够有法可依。XX方面则需要职能转变，为海外并购提供更多的服务和保障功能，包括利用其政治和信息优势为中国企业提供更多的信息情报服务，在监管方面精简程序，促进投资便利化的同时加强事前、事中和事后监管，同时也要加强对中国海外投资者的保护。企业自身也要强化风险防范能力，在对海外目标公司进行并购之前，需要对目标公司对目标公司所在国的法律制度充分调研以进行风险识别，同时在风险控制方面，除了要做好合规工作，严格遵守东道国法律外，在面对法律风险时，也需要积极采用适当的国际投资争议解决手段来保护自身合法权益。

　　[1]陈安著：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版。

　　[2]胡峰著：《跨国并购政策协调欧盟经验、嬗变趋势与中国的选择》，上海交通大学出版社2007年1月版。

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　　[24]中国商务部国际贸易经济合作研究院、中国xxxx国有资产监督管理委员会研究中心、联合国开发计划署驻华代表：“中国企业海外可持续发展报告2017”，联合国开发计划署中国，http://www.cn.undp.org/content/china/zh/home/library/south-south-cooperation/2017-report-on-the-sustainable-development-of-chinese-enterprise/，2018年2月1日最后访问下载。

　　[25]Treasury Data regarding Covered Transactions,Withdrawals,and Presidential Decisions 2014-2016,CFIUS(Jan.27,2018),https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/CFIUS_Stats_2014-2016.pdf.

　　[26]UNCTAD 2017 World Investment Report,UNCTAD(Jan.31,2018),http://unctad.org/en/pages/DIAE/World%20Investment%20Report/WIR-Series.aspx.

　　[27]UNCTAD,International Investment Agreements Navigator,INVESTMENT PPOLICY HUB,(Jan.15,2018),http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA.