上市公司章程反收购条款及其法律规制

　　上市公司反收购行为不是独立存在的，是相对于收购而言的，特别是针对敌意收购。因此，我们在定义反收购的之前，必须先要明确界定收购的含义。关于收购一词的含义，参见布莱克法律词典之中的“Acquisition”，其主要是指收购一方通过某种方式取得被收购者的所有权，以此来实现对收购者的实际控制。就目前而言，学术界对收购的内涵界定存在争议，始终没有形成较为一致的观点，我国于2002年颁行的《上市公司收购管理办法》之中对这一概念做了明确的规定，但之后对该管理办法的修改则删除了这一定义，换言之，我国现行有效的法律规范对收购这一概念的含义并没有明确具体的规定。通说一般依照行为目的不同，将收购分为狭义和广义两种，狭义的观点人为收购是指以获得上市公司控制权为目的取得或者增持上市公司的股份，广义的观点认为除了取得上市公司控制权之外，还包括稳固其控制权的一系列活动，即：“自然人或者法人或者其他组织，通过证券市场的股票买卖活动或者其他合法途径获得某上市公司一定比例的股份，意在获取或者巩固对该公司控制权的行为。”[陈忠谦：《上市公司收购》，北京：法律出版社，2007年3月第1版，第8页。]前者称之为收购公司，后者称之为被收购者。

　　而根据收购是否得到上市公司管理层的合作，可以将收购分为友好收购与敌意收购，友好收购，也称为善意收购，指目标公司同意收购条件并承诺愿意提供协助，一般通过双方高层之间的对话协商，最终决定收购的具体安排，比如收购时间、收购价格、相关人事安排、资产处置。[张秋生、王东:《企业兼并与收购》，北京：北方交通大学出版社，2001年版，第23页。]所谓的敌意收购，一般是指在上市公司高层反对的情况下，或者在上市公司并不知晓的情况下进行的收购。

　　对上市公司反收购的概念，既可以作广义的理解，也可以作狭义的理解，狭义的上市公司反收购是指在收购一方发起敌意收购以后目标公司对敌意收购采取的积极的反对行为。更广义的理解，是不仅指目标公司针对确定的或不确定的敌意收购威胁而采取的防御行为，还包括目标公司对善意收购计划的拒绝，以及目标公司在竞价是在价格各方面实行差别待遇，对公司选定的收购方实行特殊优惠从而在客观上造成对其他竞价方的不利。[徐洪涛:“公司反收购法律制度研究”,中国证券监督管理委员会网站（http：//www.csrc.g0v.cn）]

　　参考上市公司章程，结合相关的反收购案例以及相关学术理论研究成果可以总结出以下上市公司反收购的特征。

　　1.反收购对象的明确性

　　相比双方就收购价格、支付方式等等各个方面达成一致，最终签订协议转移目标公司的控制权的善意收购，恶意收购直接越过公司的管理层，直接对股东提出收购要约，目标公司为了避免被收购的厄运或者是提高收购价格，就会积极的采取各种各样的措施来阻止收购公司获得控制权。因此可以看出，收购一般来说主要是针对敌意收购，可以说是对敌意收购的一种强烈反抗。

　　2.反收购目的的明确性

　　上市公司采取反收购行为的直接目的在于通过各种手段增加收购难度，阻碍和挫败敌意收购，维护上市公司现有的利益格局与分配方式，防止公司股份变动之后引发上市公司财产及人事关系的不稳定。

　　3.反收购涉及主体的复杂性

　　纵观整个反收购过程，一是被收购公司本身，反收购行为可能导其股票价格波动，导致股东股权份额变化，最终影响上市公司以后的经营方针；二是收购方，由于其是目标公司反收购的对象，目标公司进行反收购将直接影响其收购的成败和成本；三是目标公司的股东，因为其持有的股份将被收购，为获取更多的股票利益，其必将溢价出售自己手中的股票，反收购的行为对其也必将造成影响；四是目标公司高层，收购完成之后，极大的可能必将是要重组公司高层，所以公司高层为保护自身利益，维持其对公司的经营管理权，都会积极的实施反收购措施，对反收购行为的决策起到重大作用；五是其他利益相关人，如上市公司员工，债权人，债务人等等。以上几类主体之间关系复杂多样，有的之间可以是利益共同者，有的是相互之间又是矛盾冲突的。

　　4.反收购措施的多样性

　　随着中国证券市场的全面发展以及相关法律法规的逐渐完善，上市公司协议收购、要约收购等变得越来越普遍，与此相对应反收购措施也五花八门，反收购策略和技术也在不断更新，相关的法律术语，专业术语等等都被用来描述反收购行为。除此之外反收购措施既可以在收购之前，亦可以在收购之中或者之后进行，其仍然体现其多样性。

　　5.反收购行为的对抗性

　　反收购是伴随着上市公司收购行为的发展而产生，其主要是针对敌意收购采取的行为。X的六次并购浪潮[]推动并促进敌意收购的产生，最终产生了目标公司反收购行为。

　　相比于X上市公司的收购和反收购，我国的上市公司收购与反收购起步较晚，发展时间也比较短，从“大港油田收购第一单”到1993年出现的我国首例反收购事件“宝延风波”[刘金萍:《我国上市公司反收购法律制度研究》，郑州大学，硕士学位论文，第19页第9行。]，到目前为止涌现了大量的相关案例，且将来收购与反收购行为也将变得更加频繁。

　　如上所述，反收购在西方国家的收购浪潮逐渐发展起来，其都是华尔街上具有天才商业智慧的投资银行家和律师们在实践之中总结出来的，由于其巧妙的设计，专业性强，效果良好，受到了世界各国公司广泛适用。与此同时，随着相关制度的完善和更替，反收购措施的种类也会随之更新。

　　在各种各样的反收购措施之中，即有为抵抗敌意收购的预先设定，也有应急处理的配置；既有战术型的，也有战略型的；既有缓冲型的，也有对抗型的。根据本文的主题，按照章程之中的反收购条款和其他反收购方法对其进行分类。

　　1.公司章程反收购条款

　　上市公司章反收购条款，其实质是上市公司在章程之中设定的条款，其目的是预防或者抵御敌意收购。目前，我国证券市场上常见的收购方法大部分都是借鉴国外的实践，当然也有在此基础之上，结合我国证券市场的相关特点，形成的符合我国上市公司股权结构，市场趋势，公司管控，营业管理等的具有“中国特色”的条款。根据对上海150家上市公司2006年修订的章程之中有关的反收购条款的不完整调查，章程条款主要包括累计投票条款、分期分组董事会条款、股东提案权限制条款、金色降落伞、董事资格限制条款、超级多数条款等，下面将会对具体的章程反收购条款进行浅析[杨子孟：《论对上市公司章程反收购条款的法律规制》，中国政法大学硕士学位论文，第9页14行。]。

　　1.1累计投票制条款（CumulativeVoting）

　　就一般情况而言，公司在选任董事和监事时，股东可以有两种投票方式：一是联选投票制，每一份有表决权的股份有和应该选出的董事和监事相同的表决权，对每一位董事和监事只有一票表决权，不得将其集中使用；二是累计投票制，每一有表决权的股份有与应选出的董事监事人数相同的表决权，且可以累计使用，可以将其支持的候选人选入董事会、监事会。累计投票制可以是少数股东一起使用其表决权将其认可的候选人选入董事会、监事会。在反收购之中就使得，及时收购一方获得了目标公司的股份，也不可能完全控制目标公司所有的董事会和监事会，但是同时，这也反面反应出一个问题，在收购者不必取得控制权的情况之下，就有可能进入目标公司的董事会或者监事会。

　　累积投票制在我国的《公司法》之中也得到了体现，《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事或者监事时,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累计投票制。”除此之外，2002年1月7日中国证监会发布的《上市公司治理准则》(证监发「2002」1号)第三十一条“在董事的选举过程中,应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司,应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则”的规定。显现法律法规的规定其实更多的是偏向于中小股东的保护，但是最终也被适用于反收购之中，上海上市公司控股股东持股比例达到30%的公司在章程中都写入了累积投票制度;30%以下的公司为避免自找麻烦,没有发现在章程条款中写入此制度的。[王鲁宁：《对上市公司章程反收购条款进行法律规制》，硕士论文，第四页整理。]

　　1.2分期分组董事会条款（StaggeredBoardsElection）

　　分期分组董事会也被称为董事会轮换制任期错开董事会制。上市公司在其章程之中规定：将董事会成员按一定的标准分组，每届董事会规定一定的任期，一般为三年，每一年股东大会只能更换其中的一组，也就是说对每一年可以更换的董事人数做出规定；继任董事就任前，所有董事在位任职，辞退董事必须具备合理原因；每一年的一组董事任期届满，只能重新选任一组新的董事，如此轮换。因此，上市公司规定这样的条款，就使得及时收购者拥有一半以上的股份，在一定的时间之内也不可能全部更换董事，不可能迅速取得目标公司的控制权。目前，X绝大多数上市公司都有此条款的规定，以此来击退敌意收购。在调研上海上市公司的章程之中也有发现此类条款。如九百股份(600838)章程第五章董事会第一届董事的第九十六条第二款“公司每年更换的董事不得超过2人但因董事辞职而导致董事人数不足章程或法律规定的人数而须补选的情形例外”；现代制药(600420)章程第一百四十一条“除本章程有明确规定外,监事在任期以前，股东大会不得解除其职务。监事更换时,新的监事人数占监事会组成人数的1/3以下”。

　　1.3超级多数条款（SuperMajorityProvision）

　　上市公司的决议事项可以分为一般决议事项和特别事项，一般而言，就特别事项要有多于半数的票才能通过。通常有关公司重大事项，如公司章程，经营方针，经营策略等都需要特殊表决通过，对于涉及公司控制权变动的交易，要求经过2/3多数甚至90%以上的多数票同意，除此之外，在部分上市公司的章程之中还规定，赋予董事会例外条款，赋予董事会最终决定超级多数条款是否能够生效和如何生效，主要目的还是避免公司的管理层在收购谈判时受到超级多数条款的限制而无法及时灵活的判断。[陈焙:《中国上市公司反收购法律问题研究》,吉林大学法学硕士论文，第5页第6行。]在我国上市公司的章程之中有发现许多类似超级多数条款的表述，如大众公用(600635)《公司章程》第七十五条规定:“股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出普通决议,应当由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的1/2以上通过。股东大会作出特别决议,应当由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的2/3以上通过,并且单独持有公司20%以上股份股东的一致通过。”在本条修订之时，单独持有公司股份20%以上的股东只有一家，也就是说该条最后一款规定的“单独持有公司20%以上股份股东的一致通过”，实际上就是管理层对收购在内需要股东大会特殊决议的事项享有的一票否决的权利。

　　1.4股东提案权限制条款

　　所谓的股东提案权限制，就是在公司章程之中对股东提案做出一定的限制。其大多数为时间限制条款，即规定股东只有在取得上市公司股权之后一个足够长的时间之后（可能是30天、90天、180天或者更长的时间，我国X地区规定了股东持股时间必须持续达到1年以上[陈忠谦：《上市公司收购若干法律问题》，中国政法大学经济法学博士论文，第79页，2004

　　年11月。]）才能行使董事监事提案权。除此之外也有关于持股比例限制提案权的规定。在公司章程规定限制股东提案权的情况下，那么既是是收购者取得了上市公司一定比例的股份，因为可能要受到章程关于持股时间或者持股比例的限制，其并不能立即行使提案权，无法要求立即更换公司的董事会或者监事会，因此也就无法取得控制权。在对上海市上市公司的章程进行调查之中，发现在调查范围内的公司章程之中关于股东提案权限制的条款较多，很多超过《公司法》关于单独或者合计持有3%以上股份的股东可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会的规定，股份额要求一般都是5%或者10%,有的甚至要求15%；当然也有的对股东持股时间做出一定的限制。如海欣股份（600851）章程第五十八条“公司召开股东大会，持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东，有权向公司提出新的议案”，第六十八条第一款“持有公司发行在外有表决权股份总数百分之五以上股东，均有权向董事（监事）会提出董事（监事）候选人”；长江投资（600119）章程第五十六条“董监事选聘程序如下：董事会、监事会和单独或合并持有公司已发行股份5%以上的股东，有权提名董事、监事候选人”；大众公用（600635）章程第五十三条“公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。但是，关于公司合并，更换董、监事会成员、法定代表人，以及修改公司章程的议案须连续超过三年单独持有公司20%以上股份的股东方有资格提出”。

　　1.5董事资格限制条款

　　董事资格限制是指在公司章程之中规定董事任职资格，即只有具备某些特定条件者使得成为公司董事候选人。因为公司董事是核心管理层，直接经营管理着公司，决定着公司的发展方向和策略，一般在《公司法》的基础之上，设定更加严格的任职资格，就能够有力的限制收购人在完成收购之后随意提出不符合要求的董事候选人，从而阻止收购人进入董事会取得控制权。

　　1.6金色降落伞（GoldenParachutes）

　　金色降落伞条款是指上市公司在章程之中规定恶意收购人在辞退董事等高层管理人员时应当向其提供赔偿金以及相关的保障措施，其实质就是为上市公司的董事以及高层提供了切实的保障，使得被辞退的董事不至于显得那么不利。除了金色降落伞以外，还有锡降落伞（TinParachute）或养老金降落伞（PensionParachute）等。锡降落伞提供对下级管理人员的保护，养老金降落伞提供对普通员工的保护。一方面，金降落伞可以促进高层管理人员在面对收购时继续对忠诚于公司，在规定费用由收购一方支付的时候，则也会增加收购者的收购成本；从另一方面看，降落伞条款也可能会引发公司内部的冲突：一是如果降落伞费用仅占收购价格的极小一部分，那么并不能有效的阻挡敌意收购，二是降落伞条款也可能会被公司的董事和高层管理人员用来谋取利益，最终损害公司。在上海市上市公司章程调查之中，发现公司章程之中的降落伞条款都规定得十分详细，如：中国宝安（000009）：当公司被并购接管,在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可,且公司须一次性支付其相当于其年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿,上述董事、监事、总裁和其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时,公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金；中海发展（600026）章程第一百五十九条“公司在与公司董事、监事订立的有关报酬事项的合同中应当规定，当公司将被收购时，公司董事、监事在股东大会事先批准的条件下，有权取得因失去职位或者退休而获得的补偿或者其它款项。如果有关董事、监事不遵守本条规定，其收到的任何款项，应当归那些由于接受前述要约而将其股份出售的人所有，该董事、监事应当承担因按比例分发该等款项所产生的费用。该费用不得从该等款项中扣除”。

　　1.7其他条款

　　出此之外，还有一些条款无法归入以上的种类，在此单独列举

　　1.7.1股份回购

　　章程之中规定，当敌意收购出现时，目标公司或者董监高持股回补，减少在外流通股份，使得收购者无法收购到足够股份，或者因回购引发股价上升，最终提高收购者的收购成本，以促使其放弃收购。如大众公用（600635）章程第二十三条“公司在下列情况下，可以

　　依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，收购本公司的股份：……,（五）单独或合并持有公司10%以上股份的股东继续收购公司股份的。一旦发生第（五）项情况，公司可以立即收购本公司股份，并将该回购股份定向转让给特定对象而无需另行取得许可或授权，但公司仍应当履行信息披露义务。

　　1.7.2定向增发

　　章程之中规定在收购发生之时，控制股东为了巩固其控制地位，可要求想起定向增发股份。如现代制药（600420）第二十六条“为保证公司持续、稳定发展，当出现公司控制权可能发生转移的情形，将导致公司不利于股东利益时，控股股东有权要求公司向其定向发行股票，公司董事会应即根据控股股东的要求和相关法律法规的规定拟定发行方案并启动相关发行程序。”

　　公司章程被称为“公司大宪章”，是由公司全体股东或发起人共同制定，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项，是公司必备的规范公司组织与行为，规范公司与各方有关权利、义务关系，涵盖公司的运行方式、组织管理、权利行使、责任划分的基本法律文件。传统公司法理论将公司章程的影响力限定在公司的内部，但是随着公司制度实践的不断发展，学界对公司章程的认识也更加深入，公司章程的涉他性日益显著。虽然我国上市公司起步较晚，但是上市公司的收购与反收购也越来越关注章程，因此有必要在了解公司章程反收购条款性质和利弊特点的基础之上，对其进行分析。

　　1.契约说

　　该学说是英美法系普遍接受的观点，该说认为公司章程对公司股东并没有当然的拘束力，股东是否受其约束，完全凭借自己的意思，在公司章程制定以后，成为社员或机关认可章程的内容，与公司建立关系，但是如果想逃离其约束，随时可以退出或者转让出资份额等途径完成。公司章程的制定、修订体现私法自治精神和股东合意。

　　2.自治说

　　该说是大陆法系国家最流行的通说，此学说认为公司章程不仅对公司章程的制定者或者发起人有约束力，而且还能约束成立后公司机关以及新加入的股东，是规定公司组织与行为的基本准则，因此它具有自治法的性质。

　　本文比较同意自治说的观点，首先公司章程具有私法的性质，而私法又更多的强调自治，英美法国家视章程为契约，日本等大陆法系公司法视章程为自治法规，都认同章程所包含的自治成分。作为“公共产品”被供给的公司法，只能满足公司股东的部分需求，股东对公司的多样性需求还要通过股东之间、股东、管理层、员工、债权人等利益相关者之间达成的契约来补充、满足；公司章程最终要充分体现公司各利益方的意志，要不断变化、不断修改，在利益对抗中经过协商、谈判而达成平衡、达成妥协，充分展示其自治性文件的本性。

　　1.公司章程反收购条款的积极作用

　　1.1保护目标公司股东的利益

　　由上所述，公司章程的自治性决定了其能够成为股东自治的平台，目标公司对待敌意收购的态度也会充分的反映在公司章程之中，所以公司章程之中的反收购条款就会成为维持和增强公司对控制的最有效的方法之一。公司的发起人或者股东，为了保证公司的稳定长远发展的需要，必会制定一些比较细致的个性化条款，通过设置一定的壁垒，将那些不符合公司发展理念，经营策略的收购者、管理层入主公司。在公司章程之中明确规定公司的组织准则和行为准则，以此确定管理层的权利义务关系，尽管目标公司的管理层对于越过其发生于股东和收购一方之间的收购，会有维护其自身利益的天然反对，必会采取一切方式阻止反收购，但是其采取的行为也必须在公司章程限定的框架范围之内，在股东大会的批准之下实施[《上市公司收购管理办法》第三十三条收购人做出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续

　　从事正常的经营活动或执行股东大会已经做出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过

　　处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营

　　成果造成重大影响。]，这就充分保护了股东的权益。

　　1.2协调平衡目标公司反收购之中的利益冲突

　　一般而言，在目标公司反收购中，各利益相关者之间并不协调一致，往往存在激烈的利益冲突：收购一方与目标公司之间；公司股东与董事之间；股东与其他利益相关者之间；不同的利益诉求导致不同的反收购路径、方式选择，各方都会试图通过操控目标公司的反收购策略实现自身的利益。由于高层管理人直接负责公司日常的所有事物，所以我国目前将反收购的主体确定为目标公司，决定权属于股东大会，公司的章程反收购条款就代表了股东在收购方面的利益，从而形成对公司管理层的抗衡，最终能够协调目标公司股东与管理层以及利益相关者在反收购问题上利益冲突的工具。

　　1.3有效降低反收购成本

　　上市公司在反收购发生之前就在章程之中预设了反收购条款，对于收购一方而言，在实际收购之前，可以通过信息公开，获取上市公司披露的信息，能够清楚的了解目标公司的具体信息，以此衡量反收购的达成的难易程度，从而谨慎采取行动，减少不必要的损失，降低成本；对于目标公司而言，章程条款本身的修改只需要在公司内部就可以实现，相比于在遇到敌意收购之后，紧急召开股东大会，研讨反收购策略，大动干戈，在章程中预设反收购条款，不失为一直高效、节约成本的选择。

　　2.公司章程反收购条款的消极影响

　　2.1损害中小股东利益

　　《公司法》规定，股份公司的发起人制定公司章程，采取募集设立方式设立股份有限公司，公司设立时必须召开股东大会通过公司章程始，由此可见股份公司的章程其实就是股东意志的体现，尤其是控制股东，《公司法》同时规定，股东大会作出修改公司章程或者增加或者减少注册资本的协议为特别决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过[《公司法》第一百零三条以及一百零四条之规定。]，所以公司章程的修改表决控制股东占用绝对的优势，也就排斥了小股东对于修改公司章程的话语权。近一步可以得知，公司章程反收购条款的设定，修改权基本掌握在控制股东手中，我国长期以来的公司实际状况也对此作出了佐证。除此之外，如上文所述的“股东提案权限制条款”，上市公司在章程之中规定高于《公司法》规定[]的股东享有提案权所必须持有的股份占比，使得原本有提案权的股东无法在股东大会上提出议案，此类章程条款难免有违反《公司法》立法原意之嫌。

　　2.2抵消收购所带来的积极作用

　　首先，需要明确的一点就是上市公司章程反收购条款的存在，在一点程度上阻碍了收购行为的发生，而收购行为本身对于提高公司治理水平，提高企业经营能力，整合资源，促进公司平稳发展都有积极的作用。反收购条款弱化了上市公司收购的外部治理作用，甚至与国家鼓励以市场为主导的经济政策向抵触[]。同时，因为有反收购条款的存在，目标公司的高层管理人员并不会受到外部收购的威胁，有可能失去进取之心，满足现状，怠于提高自身的经营管理水平，阻碍公司发展，不利于股东实现利益最大化。

　　2.3容易引发法律争议

　　由于现在大多数章程反收购条款大多数引进于英美等国家，而我国关于反收购方面的立法可谓是九牛一毛，而上市公司收购和反收购的实践却越来越多，加之章程之中的某些反收购条款，其本身的合法性存在很大争议，所以在实践之中往往在反收购问题上引发法律问题。收购者因为受阻于公司章程而无法获得控制权的现象比比皆是，最终收购者或者目标公司不得不转向监管部门或者司法部门寻求帮助，而解决这一问题最关键的部分就是公司章程反收购条款的合法性判断，这一问题涉及到诸多法律问题和事实问题的价值判断，甚至要援引民商法基本原则和价值追求进行判断，以协调各方的利益平衡。公司章程反收购条款不仅直接影响收购的进程，而且间接的增加了对司法和行政的压力[杨子孟：《论对上市公司章程反收购条款的法律规制》，中国政法大学硕士学位论文，第37页第3行。]，长此以往必将造成市场不必要的波动，给市场经济带来影响，因此下文将阐述对公司章程反收购条款进行规制及其相关法律问题。

　　上文已述，公司章程是一种公司内部的自治性文件，但是本世纪以来，各个的公司法随着社会政治、经济形势的变迁而屡屡修订，公司章程的自治也开始受到了来自XX和其他方面力量的干预[楼大鹏,潘萍萍：《上市公司章程反收购条款的合法性探析》，黑龙江省政法管理干部学院学报，2010年第5期。]。因为上市公司具有的公众性特征，出于维护公共利益的考量，公司法必不可少的要在其章程条款之上体现出一定的国家干预色彩，但是这也并不能就否认公司章程是公司股东之间、股东与公司以及公司法人与国家XX之间达成的契约。

　　即使是XX要对章程的制定做出某方面的规定，那也只能是对章程形式和某些特殊的方面做出强制性的规定，对于章程之中的大多数具体内容，只有其不违背法律的基本原则和价值追求，不违背国家的强制性规定，国家就不应该干涉。如上文所述，上市公司反章程反收购条款存在积极作用的同时，同时也存在损害小股东利益、抵消通过收购提高公司治理水平的积极作用、引发法律冲突等种种弊端。公司章程反收购条款的这种弊端，无法通过私法主体自身的去消除，有收到国家强行性规则的规制，其合法性必须得到审查。

　　1.是否符合股东利益最大化原则

　　股东以其投入公司的财产对公司拥有终极所有权并承担有限责任，因此在法律意义上，公司是属于股东的，对公司拥有无可争议的剩余索取权。经营者则作为代理人拥有公司的法人财产权而非所有权，但是却直接控制着公司[段爱群：《跨国并购法律方略与财税金融政策问题探析》，法律出版社2010版，第280页。]。在这样的前提条件之下，股东和经营者在面对收购者之时就可能存在利益冲突，因为一般而言收购的结果是股东获得超额的股票价格，收购者取得目标公司股份，并且为获得公司的直接控制权，其往往要更换公司的管理层，而管理层为保住自己对公司的控制权，可能会违背忠实义务，置股东的权益于不顾。这就与公司法的股东利益最大化原则背道而驰。

　　2.是否有损害中小股东的利益

　　在探究整个公司法领域问题之时，总是绕不开中小股东的保护问题，在上市公司章程反收购条款之中同样也涉及这一问题。大股东相对于小股东，在对公司事物的表决上比较有优势，那么在对反收购条款进行表决时可能会损害中小股东的利益，所以在确定一个反收购条款是否合法之时应该充分考虑其是否会损害中小股东的利益。

　　3.是否违反法律法规的强制性规定

　　我国现行的法律虽然对这一方面的问题规定得不是很全面，但是反收购条款也不能违反我国相关的强制性规定，否则就应该被认定为违法。

　　1.主要目的原则

　　为了论述这一原则，必须提到1985年的ＵｎｏｃａｌＣｏｒｐ.ｖ.ＭｅｓａＰｅｔｒｏｌｅｕｍＣｏ一案之中确定的董事会证明责任的具体标准[自汤欣、徐志展：《反收购措施的合法性检验》载《清华法学》,2008年第6期,第93页]，即当目标公司董事会能够证明：①收购行为对公司的经营政策和有效存在威胁；②相对上述威胁，经合理论证后采取的反收购措施是适当的[在1987年的Paramount案判决(571Ａ·2ｄ1140)中,特拉华州最高法院大幅弱化了对上述(ｂ)点的要求,事实上允许基于善意的目标公司,董事会在经过合理调查后认为“收购行为对公司构成威胁”时,采取任何形式的反收购措施,此即所谓“直接说不”规则(“justsayno”approach),转引同上。]。那么可以认为该反收购措施是具有主观和法性。即适用这一原则要审查目标公司管理层的行为动机，如果其动机只是单纯的为了维护其控制地位以及由此产生的相关利益，则认为该行为不具有主观合法性，不应该被认同。

　　2.股东平等原则

　　这一原则实则贯穿了这个商事领域，对股东保护涵盖了商业行为的各方各面，这一于在反收购之中强调的是，在公司发生收购之时，作为公司的股东应依据其所持有股票的性质和份额实行平等待遇。如上文所述，在我国的公司法实践之中，中小股东属于弱势群体，无论是在信息获取，提出议案，提选董事监事，发言表决等方面较之于大股东其都有劣势，那么就不排除大股东为实现其自身利益而牺牲、损害中小股东的情况。除此之外，上市公司的股权高度分散，中小股东或是出于成本考虑或是出于其投机心理，怠于行使股东权利，间接的使得管理层的权利膨胀，中小股东权利受到实质侵害。

　　所以，在规制上市公司反收购之时，也必须要考虑中小股东的保护，提倡现代公司法的股东平等。

　　3.高层管理人员忠实和勤勉原则

　　我国《公司法》之中也明确的规定了公司高层管理人员的忠实和勤勉义务[《公司法》第一百四十八条。]，一方面是指高层管理人员对公司负有善良管理人的注意义务，有必要像处理自己的事务一样处理公司事务，其行为的标准应该符合一个理性人在相同的情况之下能够会做出的行为。由于公司的高层管理人员是股东大会任免的，所以其应该对股东大会，对公司负有忠实义务，禁止利用职务上的便利谋取非法利益，损害公司。将该原则应用到公司收购之中，高层管理人员的的忠实和勤勉务包括但不限于以下几点：①审核收购方的主体资格、资信情况等相关条件；②分析对方出具的收购条件，向公司提出相关建议；③具有正当的反收购目的；④非经股东大会同意，不得在收购期间处置公司的资产等对公司造成重大影响的行为；⑤真实、准确的向股东汇报收购信息。

　　综上所述，在对上市公司反收购进行法律规制时，应该偏向于弱势一方的保护，重点放在高层管理人员和控制股东的行为规制上，以力求在各相关厉害关系人之间寻求一个平衡点，诸如股东平等、管理人忠实勤勉等原则在商事领域将一如既往的适用

　　1.我国上市公司收购现状概括

　　调查相关的收购案例之后，可以发现我国上市公司收购主要特点表现为：协议收购主导了上市公司收购市场，大多数为友好收购，敌意收购很少见；目前的收购及反收购法律制度不健全，尤其是反收购方面，可谓九牛一毛，即使在xxxx某些管理文件之中有所提及，也都是原则性的规定，操作性不强；对反收购章程条款的合法性缺乏明确的界定，导致实务之中冲突不断等。

　　2.规制反收购条款的立法建议

　　在上文对上市公司章程反收购的概念、特点、性质、积极作用和弊端都进行一定论述的基础之上，结合着目前中国证券市场上收购和反收购行为越来越普遍，由此引发的问题越来越凸显，而相关的法律法规却存在许多空白的现实情况，笔者认为仅仅依靠交易所，行业协会进行监管以不足以解决实际问题，必须要立足于我国的经济政策、市场结构、产业发展、企业状况等条件及时的对上市公司章程反收购条款进行规制。

　　2.1确立基本原则

　　法律基本原则在一定的法律体系之中能够作为法律规则的指导思想、基础或本源，对于法律的创制和实施都具有重要意义。在规制上市公司章程反收购条款之时，也必须要先确定其基本原则，以该原则作为出发点，明确具体的法律规则。如此在日后出现上市公司章程条款争议之时，可以以原则为依据判断章程条款的合法性。上文已经提出了包括主要目的原则、股东平等原则、高层管理人员忠实和勤勉原则等原则，除此之外还有学者提出诸如禁止权利滥用、保护股权的流转权能、有利于上市公司整体利益等原则。当然确定基本原则在学理之上必是一个充满争议的过程。就笔者意见而言，股东平等原则和忠实勤勉原则因为其你能够涵盖整个收购和反收购的过程，所以将其做为基本原则自不待言，而其他原则尚有学术上的争议，容以后学界研讨以具体明确。

　　2.2通过立法明确反收购条款的法律效力

　　上文所述的几种章程条款之中，部分条款是大多数上市公司章程都设置的常用条款，如交错选举董事条款、累计投票条款、超级多数条款等，笔者认为法律可以对反收购条款的效力予以明确，如通过列举的方式言明被法律许可的条款类型，使得上市公司在章程之中可以明确适用，另一方面通过立法的方式确定反收购条款效力，也为解决公司收购和反收购引发的纠纷提供了依据。

　　2.3完善相关机构对章程反收购条款的检查制度

　　在上市公司的收购和反收购中，监管部门(一般情况下是证监会)的行政介入和行业自律部门的自主管理等成为证券市场公平、公正的必要手段之一。虽然目前我国的政策趋势是让市场在资源配置之中起决定作用，XX要简政放权，收缩部分职能，让市场实现自我调节，但是在一些必要的关口，监管部门还是要尽职尽责，把控到位。正如《上市公司检查办法》和《上市公司收购管理办法》[上市公司检查办法》第七条第（2）项的规定，公司章程是否符合法律、法规的规定，是否符合中国证监会发布的规定和规范性文件的要求等，属于证监会对上市公司进行检查的内容；《上市公司收购管理办法》第八十条第二款规定“上市公司章程中涉及公司控制权的条款违法法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会责令改正”。]的规定，需要证监会审查公司章程的内容，所以在此，笔者认为应当将上市公司章程反收购条款的具体内容纳入审查的范围，增加对公司章程反收购条款的行政审查和信息公开，即监管部门不仅要审查和责令整改，还要将详细内容向市场公开，给市场之中的投资者、收购者、公司股东明确的侦测预期和指引。

　　2.4建立上市公司章程反收购条款的信息披露

　　最后，正所谓“路灯是最好的夜警”，笔者认为可以通过立法的方式确立上市公司反收购条款的信息披露制度，即上市公司采取任何的反收购措施，都应该向社会披露，以此实现对投资者、股东权利的有效保障。

　　中国证券市场进入全流通时代之后，证券市场之上也出现了越来越多的收购和反收购，为了预防敌意收购，上市公司都会在公司章程之中或多或少的使用反收购条款，因此也使得诸如交错选举董事、股东资格限制等条款受到越来越多上市公司的青睐，本文亦对此作出浅要分析并对反收购条款的法律规制做出简要总结。相信我国的立法、司法、行政会在这一方面问题上逐步完善，走向成熟，最终为上市公司的收购和反收购提供一个更加完备的法律基础和更加公平的市场环境，相应公司法学界的关于这一方面的问题研究也会不断深化，为相关的司法实践提供新的理论成果。