国际经济法

　　国际经济法是随着国际经济关系的发展而产生，并根据国际经济法律关系的发展而发展，是一个独立的法律部门。尤其是在经济全球化趋势日益明显的情况下，国际经济法的内容越来越丰富，遇到的新问题也越来越多，也日益受到各国的关注。而其中国际上的货物买卖，其实质是一种物的所有权的交易。这一点与当前国内的买卖是不存在差别的，不同的只是国际货物买卖中。其交易的过程更加的繁琐，标的额更大且对运输、金融、保险等方面的内容都有涉及。在国际贸易中，货物的主要风险主要为货物的装卸，以及运输中所遭受的灭失、损毁等意外损失。因此对于国际贸易中，关于风险分担的原则以及风险转移的时间等一系列的相关法律规定，应引起交易双方的高度重视。详细来讲，国际货物买卖中，其风险转移是由国际组织制定并通过，或历史构成而又被人们广泛恪守的一整套法律规定。在没有其余的商定或法定的处理办法时，而货物的产生并损毁灭失以后，如何来正当分配损失在买卖双方当事人之间承担的问题。在国际货物交易中，对于风险转移，是直接关系到双方当事人切身利益，并对双方基本权利义务产生影响。所以，对于直接或间接关系到当事人切身利益的所有权与风险转移，不仅是一个主要的理论研讨内容，也是一个有着相对比较重要的实践意义问题。本文比较分析了各国的关于所有权转移的法律规定,对所有权与风险转移的关系将进行进一步的明确，也进一步的对所有权与风险转移的发展趋势进行探讨。其有助于本国更好的发展国际贸易等活动，更好的完善国际贸易法律体系和发展世界经济。

　　在国际货物买卖中，货物在高温、水浸、火灾、严寒、盗窃成查封等非正常情况下发生的短少、变质或灭失等损失是货物的主要风险，确定这些损失应当由谁承担是划分风险的目的，而在一般情况下，可以通过保险在经济上可以对这些损失得以偿还，但仍有需要解决的问题。如：（1）谁有权有资格向保险公司进行求偿；（2）在不属于保险风险或当事人漏保的情况下，风险分担问题将如何解决；（3）其责任主题是对受损货物进行保全与救助的责任，因此，风险分担对买卖双方在国际货物买卖中，是一个十分严峻的问题。

　　采纳这种规范立法的主要有瑞士。合同一旦成立,即便未付款也未交货,风险便开始转移,货损责任从卖方转移到买方。这种规则大多疏忽了对买方的权利维护。当合同订立时，货物即使在卖方手中，风险已转给买方。这容易造成卖方怠于报护和管理货物的后果，给买方带来损失。在当时，此理论因把尊重当事人意思自治的原则体现的淋漓尽致，以及私法自治的精神而受到大力倡议。然而在当代，是以买方为主导的市场经济体系，对于这种更多强调的是对卖方利益的维护，而对于买方则是过分的将义务强加。从而难以体现买卖双方权利义务的一致性，因而逐渐被各国立法所舍弃。

　　采纳这种规范立法的主要有英国、法国等。货物所有权的转移，风险即发生转移，货物的风险由卖方承担的时候，是在货物所有权转移至买方之前。但所有权一旦转移给买方,不管货物是否已经交付成功,其风险已由买方承担。当货物所有权因当事人买卖合同而发生转移时,风险自然而然也应随之转移。它在当时是可行的,但是在当下的国际贸易中，独立承运人用先进运输条件来运送货物，货物所有权的转移往往以海运提单的转移为标记，这种所有权的转移实际上是一种名义上的转移，标的物仍在卖方的管制和占有之下。这样就容易呈现货物的所有权与占有权相分别。依照"物主承担风险"的准则，风险应由卖方承担,这样是毫无公平可言的。由于货物已不在卖方的占有、管制下,很难对其实行维护、报护、管理,以防止风险损失。此理论将所有权与风险转移相联系在一起，风险转移时间便是所有权转移的时间，其中重点讲的就是“物主承担风险”，基于权利义务的平等性，物主在享有权利的同时也应承担相应的风险，这表示了一种公平。然而在国际贸易中，它所表现的是一个相比较来讲属于动态变化的财富流转关系，而不简单的是一个静态的关系。所以，有关于分别属于物权的所有权和属于债权的风险转移，以这种看似公正的理论来指导实践显然是极为不公的，所以逐渐开始放弃这一理论。

　　采纳这种规范立法的主要有X、德国、中国等。是以货物的交付时间来判断风险转移的时间。是将风险与所有权相分离，以交付的时间作为风险转移的时间，其理论重心就在于谁占有谁管制谁支配所有物，便由其来承担风险。这就把所有权转移问题与风险转移问题进行区别。实务中应以详细的交货时间来判断并确定风险转移的时间,而无论所有权究竟有没有已经进行转移。在这一准则下,保管货物免遭损害的角度是确定风险转移时间的标准，货物在谁手里,谁就更容易对所控制的货物进行保护。风险转移的时间是以交货的时间来进行确定的，而不管所有权是否已经转移，具备一定的科学性和公平性。关于风险与所有权相联系的理论，以交付这一可以明确的行为相对于所有权这一抽象的概念更容易掌握，在实践中也更容易操作。事实上，在操作过程中，由于管制货物的一方可以更方便的对货物进行保护，使货物不受损害，对其进行控制。因此由其承担风险也是比较正当的，正因为如此，在国际贸易中得到广泛的推崇。而《联合国国际货物买卖合同公约》规定风险转移为交货时，我国作为缔约国也采取了这一原则。在这一风险转移下，货物风险转移的关键在于卖方交货方式及交货任务的完成。

　　笔者认为，确定风险转移时间的原则为已交付货物的时间，其主要是从有利于保管货物的角度来出发。按照货物的占有状态，公正的承担货物损坏、灭失等风险，便处于有利地位。谁就能维护货物蒙受损失，这几乎完全符合现代国际贸易发展的要求。同时，风险转移的时间即货物交付的时间，有助于占有人踊跃积极的爱惜财产，并且，货物的交付是一个事实，易于判断显著明了，以此标准有利于明确风险转移的时间，同时也有利于缩小在实践中应对风险承担问题时而产生的纠纷。

　　按照以交货时间作为风险转移时间的原则，公约将交货分为以下几类：

　　1、合同中定有运输条款（卖方安排运输）

　　在国际贸易中，涉及运输是一个专有概念，涉及运输的交货又可分为两种情况，（1）如果运输条款规定卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人运输，则卖方履行义务后，风险转移给买方。（2）如果合同中没有明确交货地点，卖方只要按规定把货物交给第一承运人，风险就转移给买方。

　　2、如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不转移到买方承担。卖方保留控制货物处置的单据，并不影响风险的转移。

　　3、但是，在货物以货物上加标记、或以装运单据、或由买方发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不转移到买方承担。

　　2、在运输中销售的货物：从订立合同起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人起时，风险就由买方承担。

　　3、其他情况下（买方安排运输）：如在卖方营业地交货，或在卖方营业地以外的地点交货，风险从买方接收货物，或货物交由买方处置时起转移给买方。

　　在风险转移的时间上，每个国家有着不一样的规定。一种是将风险转移与货物的所有权联系在一起，一种是将两者分开，而公约采取的则是后者。公约在确定货物的风险转移的时间上基本上采用的是以交货时间来确定风险转移，这样可以由向保险人或承运人求偿处于较好位置的一方当事人来承担风险。

　　在国际货物买卖中，货物所有权从什么时候起，从卖方转移到买方，是一个十分重要的问题。所谓货物买卖契约，就是指卖方将货物的所有权转移或同意转移给买方以换取价金的行为，在许多贸易争议中，通常只有先确定了货物的财产权归属问题，才能进而解决双方的具体权利义务问题，由于各国法律对所有权转移适用不同的原则和规定，因此，《联合国国际货物买卖合同公约》除了在卖方义务中规定了卖方的所有权担保义务之外，对货物所有权何时转移以及合同对所有权可能产生的影响等问题均未涉及，而由解决争议的法院或仲裁庭依照公约的一般原则（即国际商业惯例）或依照国际私法规则适用的国内法律来解决。

　　即‚合同成立主义，认为买卖合同成立时，货物标的物所有权转移。《法国民法典》规定:当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖合同即告成立,而标的物的所有权即依法由出卖人转移于买受人。《意大利民法典》几乎逐字逐句接受了《法国民法典》第的规定,其规定:当事人间买卖契约无瑕疵,所有权当然同时由出卖人转移至买受人,相关标的物与价金获得应当一致,物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。此外,比利时、埃及、保加利亚、波兰、葡萄牙、罗马尼亚等国亦采用此种立法体例。合同成立主义倾向于维护合同的严肃性，有助于督促买卖双方严格履行合同，在某一程度上来说保护了买方的利益。但是其也存在明显的缺陷。首先,在充分保护了买方利益的同时,对卖方的利益保护显得不足。对于卖方而言,在某种程度上降低了货物的流通速度,减少了货物的流通机遇和增值保值能力。其次,与实际的货物买卖相脱离。在现代国际货物买卖中,很多情况下货物买卖的标的物是‚将来之物‛,即标的物并不必在合同订立时现实存在,就难以界定所有权转移。最后,当作为货物买卖合同标的物的货物是种类物时,在没有被确定在该合同项下时,所有权转移更无从谈起，因为在合同成立时尚不清楚那些货物是该合同项下的标的物。

　　即在货物所有权转移至买方前，货物的风险由卖方承担，但所有权一旦转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险即由买方承担当货物所有权因买卖合同而发生转移时，风险自然也应随之转移。它在过去是可行的，但是在现在的国际贸易中，独立承运人用先进运输方式运送货物，货物所有权的转移往往以海运提单的转移为标志，这种所有权的转移实际上是一种名义上的转移，标的物仍在卖方的控制、占有之下。这样就容易出现货物的所有权与占有权相分离。按照”物主承担风险”的原则，风险应由卖方承担，但这明显不公平，因为货物已不在卖方的占有、控制下，很难对其实施保护、管理，以避免风险损失。因此，风险随所有权的转移也不适应当代国际贸易的迅速发展。

　　以德国为代表的一些国家采用此种规定。由于对交付性质的不同认识,又存在两种学说,即物权行为说和债权行为说。物权行为说认为,所有权移转属于物权法的范畴,而买卖合同属于债权法的范畴。买卖合同只是赋予债权人请求债务人交付标的物的权利,而本身并不产生所有权移转的效力。所有权的移转属于物权上的行为,是在买卖合同之外独立存在的物权合同生效的结果。换句话说,对于货物买卖而言,所有权的转移须具备以下两个条件:一是双方当事人除订立买卖合同外,还须就货物所有权移转问题达成合意;二是出卖人将货物交付于买受人。《德国民法典》是典型的代表,该法典第规定：转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人,并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的,仅需转移所有权的合意即可。把货物交付时间作为所有权转移的时间优点十分明显。第一,交付是一种实实在在的行为,可以说是一种客观的标准,确定性强;第二,交付本身作为动产物权的公示方式,货物为动产,所有权随交付而移转,显然符合物权公示的原则,从而有利于维护交易的安全和保护第三人的合法权益。第三,标的物的确定是交付的前提,货物一旦要交付,必然是确定的,因而也不会出现合同成立时所有权转移中所存在的矛盾。但是相对于合同成立主义来说，交付主义对买方的保护力度也相对较低。对特定物买卖而言,买方总是希望卖方作实际履行,要求卖方把特定物转移给他。但是,如果把交付作为所有权的转移时间,卖方在约定交付的时间就可拒不交付,只作金钱赔偿。特别是在卖方见利忘义、高价另售的情况下,法院对此也没有理由判决卖方作实际履行,因为法律不能强迫卖方把不属于买方的东西交给买方,而卖方则可以根据自己的利益得失,有权选择不交付,而只作损害赔偿。由此可以说,在某些情况下,以交付作为所有权转移时间,降低了合同的履行可能,破坏了合同的严肃性。又如卖方破产,但货物尚未交付,买方的利益往往受到损害。

　　即意图主义。《英国货物卖买法》是饯行此种方式的代表。该法第17条规定:‚(1)一份买卖特定或者确定货物的合同中,货物的财产所有权在合同双方当事人意图转移时,转移给买方。(2)为确定当事人的意图,应当考虑合同条款、双方当事人的行为以及案件的有关情况。‛从条文我们可以看出当事人的意图对货物所有权转移时间起决定性作用。对当事人意图推定不明的情况下,该法的18条又规定了除非有相反的意图,确定双方当事人卖方在什么时间将货物转移给买方的意图所适用的一系列原则。我国香港特别行政区的《货物售卖条例》就采取了与英国《货物买卖法》相同的规定。货物所有权转移的时间取决于双方当事人的意图,在确定当事人意图时应当考虑合同条款、双方当事人的行为，以及案件的有关情况。这似乎更体现了意思自治的原则,也具有很强的灵活性。但是‚意图‛毕竟只存在于人的头脑之中,尽管法律为之确立了一系列的认知规则,但依然具有许多不确定性。而且实践当中,‚法官似乎总是围绕‘当事人的意图’等字眼做文字游戏。由于当事人往往没有清晰地表达这方面的意图,因此判决所确定的所有权转移时间,与其说是当事人的意图,不如说是法官在综合考虑了该案中各种因素后做出的一个合理的风险分担‛。所以，当事人的意图及和合同条款本身是至关重要的因素因素。

　　在国际惯例中，只有《华沙—牛津规则》明确规定了货物的所有权转移时间，便是卖方将有关单据交到买方掌握的时刻。在CIF合同中，除卖方依据法律对订售货物享有留置权，保留权或终止交货权外，货物所有权是在卖方将有关单据交买方掌握的时间，即卖方向买方交单的时间是货物所有权转移的时间，而在工厂交货或目的地交货合同中，则可以推定所有权是在货物交给买方或置于其控制之下的时间。

　　此外，国际商会《国际销售示范合同》中规定：如果双方当事人已经有效的同意保留所有权，直至完全付清价款之前，或依照另外的规定，货物的所有权不发生转移。

　　国际货物买卖实践中，对于货物风险的转移，一些惯例有自己的明确的规定。例如，根据2010年《国际贸易术语解释通则》，FOB、CIF、CFR合同的风险，划分是以装运港货物置于船上为界，卖方承担货物在装运港交货以前的风险，货物在装运港交货以后的风险由买方承担，如果当事人在合同中选择了这种贸易术语，那么，国际贸易术语规定的风险分担原则优于公约的规定，即风险划分以装运港交货为界而不是以交付单据（即交货）的时候划分。

　　在公约中我们并未看到关于货物所有权的具体规定，这是因为世界各国对所有权转移的分歧较大，因而它只是在第30条中笼统的规定：“卖方必须按照合同和本公约的规定交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。”而对所有权转移时间及合同对所有权的影响都未规定，因此在实践中对于所有权的转移就必须依靠当事人合意所选择的国内法及国际惯例来确定。

　　国际上，一些影响较大的贸易惯例，例如国际商会制订的《国际贸易术语解释通则2010》和国际法协会制订的《1932年华沙———牛津规则》等，对风险转移的时间都有明确的规定。

　　依照《1932年华沙———牛津规则》第二条规定：国际贸易货物的风险应从货物装到船上时起转由买方承担；如果卖方将货物交给承运人保管以代替装船，则从实际交给承运人时起，风险转由买方承担。

　　《INCOTERMS 2010》吸收了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，确定了货物的风险转移是在卖方“交货”时发生。买方承担风险转移后货物的灭失或损坏的一切风险，而卖方承担“交货”前货物灭失或损坏的风险。但“卖方交货时风险发生转移”这一原则的适用，要以双方都没有过失并且该货物已正式划归于合同项下为前提。

　　在《国际贸易术语解释通则2010》中，承运人特指签约承担运输责任的一方。包括实际承运人和非实际承运人的货运代理人。按照通则的规定，如果买方指定卖方将货物交付给一个非承运人的货运代理人，当货物在其监管之下时，卖方也被视为履行了交货义务。即货交承运人也包括货交承运代理人。当卖方将货物提交承运人监管时，货物的一切风险和费用由卖方转移给买方。

　　《1932年华沙———牛津规则》明确规定了货物所有权的转移时间,具体有:(1)卖方依据法律对所售货物享有留臵权、保留权或中止交货权时,所有权不发生转移;(2)在其他情况下,货物所有权的转移时间是卖方将有关单据交给买方的时刻。

　　其实，提单物权凭证说的理论依据主要都源于提单的可转让性，然而提单转让功能及其意义主要体现在贸易与结算环节，而非运输环节。提单对货物所有权转移的影响，在英美法系与大陆法系各不相同。即使在各个法系内部，也存在较大的国别差异。例如，在英国，通常可通过提单推测当事人转移所有权的意图。在X，提单对于分析货物的无条件划拨具有一定作用，但对提单的处分方式只影响货物的担保权益，而不影响货物所有权的转移。在法国，提单对货物所有权的转移基本上没有影响。在以德国为代表的国家，提单的交付一般与货物所有权的转移同步。

　　提单物权凭证说，可能是我国海商法学说早期照搬某些国外法观点的结果，但在后来的司法实践和理论发展中，这一观点也不断受到了质疑和修正。目前看来，所谓提单物权性只是关于提单转让在特定条件下可引起所有权变动的法律后果的一种表述而已，这仅是从功能上的体现，即涉及提单的法律事实可以引起物权法上的法律后果。但是，必须明确的一点是，可引起物权法上法律后果的法律事实往往也可以为债权法或其他非物权法上的法律事实，比如买卖合同为买受人取得所有权的要件之一等等。因此，提单持有人占有提单表明了其对承运人的享有货物的返还请求权，可以说明提单转让会导致发生所有权变动的法律现象，但若将提单这一功能进一步推论得出其是物权凭证的说法，是值得商榷的。

　　另外，从国际惯例来看，提单的交付也是所有权转移的关键。现在许多国家通过电子提单转移货物的所有权，并且一些国际公约和国内法对这些问题已提出了解决方法。然而在面对诸如电子提单能否实现纸面提单所具有的权利转让的功能的问题法律问题时，也会遇到困难。《国际海事委员会电子提单规则》采用功能等价法，设计了通过密码转让来转让提单的方法，一些国际组织也进行了探索和尝试。但电子提单所面临的技术与法律问题的解

　　决，需要一个过程，也有赖于商业实践的检验与推动。

　　与风险转移不同，国际公约及主要国际惯例没有涉及到货物所有权的转移。之所以在国际货物买卖过程中，更多地关注风险转移而忽视了在侵权或违约中比较重要的所有权的转移，是因为，国际货物买卖本是一个复杂的买卖，涉及的东西方方面面，确定所有权的转移本来就是一个很困难的事情，在国际货物买卖中则更加突出。另外，在国际货物买卖的过程中，卖方以货物的所有权作为换取买方价款的条件，而在收取价款之前，一旦所有权转移给了买方，如果发生买方违约或破产等意外情形，卖方就将处于被动地位。这样对卖方显失公平，也很难促进贸易的继续往来。为了确保自己的利益，卖方在买卖合同中订立所有权保留条款，已成为一种普遍的做法，这一做法也得到大多数国家法律的认可。因此，在国际公约及主要国际惯例再涉及所有权的转移，似乎显得没有必要。且所规定的风险转移的问题也能解决打算涉及所有权的转移的最初原因。所以，在国际货物买卖中，风险转移的地位远大于货物所有权转移。

　　我国没有制定专门的法典，但在《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中体现了有关货物买卖的法律。对于国际货物买卖，除了适用《民法通则》和《中华人民共和国合同法》的有关规定还应适用相关条约。如果我国法律和我国所加入的国际条约不一致，则优先适用国际条约的规定，我国提出保留的条款除外，同时要适当地参考国际惯例。中国于1986年12月向联合国秘书长递交了《销售合同公约》的核准书，成为公约的缔约国，该公约于1988年1月1日对包括我国在内的各参加国生效。但中国在核准公约时，提出了下列两项保留：

　　1．合同形式的保留。合同形式的保留针对的是公约第11条，依该条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”该条规定与我国在1986年核准公约时适用的《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定不一致，因此，我国在核准公约时对此进行了保留。

　　2．扩大适用的保留。扩大适用的保留针对的是公约第1条第1款（b）项的规定，该条允许通过国际私法的引用而使公约适用于非缔约国。对此，我国在核准公约时也提出了保留，即我国仅同意对双方的营业地所在国均为缔约国的当事人之间订立的国际货物销售合同才适用《销售合同公约》。

　　中国没有专门的货物买卖法，民法通则的原则性规定作为一般法适用于货物买卖关系，1999年生效的合同法对买卖合同进行了专门的规定，该法是调整我国货物买卖关系的主要国内立法，该法同时适用于国内的买卖关系和涉外的买卖关系。此外，我国加入了《联合国国际货物销售合同公约》（CISG），因此，在符合适用该公约的条件下，有关的国际货物买卖关系还涉及公约的适用。

　　大陆法系的一些国家采用了民商分立的做法，另一些国家则采用了民商合一的做法。在民商分立的国家中，民法中的一般原则和相关规定适用于商事活动，另有商法典对商事行为进行专门的规定，商法与民法是特别法与一般法的关系，商法优先适用，在商法没有规定的情况下，适用民法的规定。在民商合一的国家中则没有单独的商法典，而是将有关商法的内容编入民法典中。

　　根据我国民法通则第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时可转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。我国合同法第133条亦作出了类似的规定。因此所有权在货物交付时发生转移是我国法律上的基本原则，尽管如此，当事人也可约定附条件的货物所有权转移，即在条件成就时，所有权方为转移。此外，如果需要有关部门登记的，所有权则应在登记后转移。

　　我国属于独特的中华法系，但在立法模式上却与大陆法系相似，因而我国在立法中大量借鉴德国、法国的立法经验，并依据公约为蓝本制定了《中华人民共和国合同法》，而且在我国合同法中明确规定了所有权与风险的转移。

　　对于风险转移我国合同法中具体规定了风险转移与所有权相分离，以交付时间为风险转移时间的基本原则，而这是与《公约》规定的原则所一致的。另外合同法还在143—149条具体规定了在买方违约、没有约定交付地点或约定不明确、卖方违约、以及运输途中货物买卖的风险转移。可见，我国对所有权与风险转移都做了比较详细而明确的规定。

　　在适用单轨制立法的国家，无论是大陆法系还是英美法系的国家，国内货物买卖和国际货物买卖均适用同一套法律。不在适用单轨制立法的国家，无论是大陆法系还是英美法系的国家，国内货物买卖和国际货物买卖均适用同一套法律。不同的是，有些国家的买卖法是作为民法典的一部分在债篇中加以规定，如《瑞士债务法典》、《意大利民法典》、《土耳其民法典》、《泰国民法典》等。而有些国家，除了民法典外，还制定单独的商法典。民法作为普通法适用，商法典作为民法的特别法针对商业行为做出补充规定。

　　综上，通过对所有权与风险转移的整体分析理解，我们知道，法制建设是一个漫长而复杂的过程，在这个过程中我们应该随实践发展的需要而发展，在吸收借鉴法制建设良好国家的立法的同时创新的发展完善本国立法。

　　综上所述，对于货物所有权转移与风险转移，各国在法律上存在着较大的差异。总体而言，各国法律不外乎两种做法:一是将货物所有权与风险转移联系在一起，二是将所有权与风险转移相互分离。由于《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际贸易术语解释通则》均采取第二种做法，因此，在国际贸易中，合同订立、风险转移、所有权转移在多数情形下并不是同时发生或实现的，买卖双方对此应有清醒的认识，并及时采取相应的措施，确保货物、货款收取的安全性。