人民警察执行职务中正当防卫问题的研究

　　由于警察职业的特殊性，其职务行为与正当防卫问题有着天然的关联。作为一种特殊的违法阻却事由，警察正当防卫权具有主体特定、职务行为、行为武装的特点。而其特点也决定了警察的正当防卫权不能用普通的正当防卫权理论一概而谈。传统刑法理论中的正当防卫权五个构成要件是警察防卫权的基础。而警察正当防卫权与一般正当防卫权既有联系又有区别，联系主要体现在二者都具有排除社会危害的正当性，从起源上都可追溯到人类面对危险的本能行为，以及临时防卫和自身救济的目的性。而二者的区别则更值得关注，首先来说，警察正当防卫权的内在取舍不同，警察正当防卫权除了自我保护的考虑之外，还要考虑社会公共利益，警察作为特殊主体其行为具有公权力的象征性，所以在行使职务行为时不得不考虑更加综合的因素，而警察正当防卫最重要的特点便是其具有强大的武装力量，如何平和警察的强大暴力能力和被防卫人防卫过当的不利后果，这是警察正当防卫权在理论探讨和司法实践中要面临的重要问题。这种区别决定了警察正当防卫权在司法实践中应该侧重考虑的地方完全不同于普通正当防卫。目前我国还没有良好的警察正当防卫特别法条款，但是通过梳理中国特殊国情，借鉴国外已有的警察防卫制度，加强我过警察正当防卫权的立法进程和司法实践已经是不远的事情。故而本文对人民警察执行职务中正当防卫问题进行探究。

　　文章的研究从实践上来说，有助于帮助警察在执行任务中进行正当防卫，以确保自身的权益不受损害，同时对公权力起到一种维护作用。从理论上来说，能够使相关法律更加完善，为人民警察任务执行中权利的维护起到保障作用。

　　本文是对人民警察执行职务中正当防卫问题进行的探究。文章在绪论部分介绍了研究背景、研究意义以及研究内容与方法，为整篇文章奠定框架。其次对人民警察正当防卫权的内涵、人民警察正当防卫权的成立条件与特点以及人民警察职务正当防卫的基本原则进行了概述；再次对人民警察执行职务中防卫情况分析，包括防卫中的三种情况；接着指出我国警察执行职务中正当防卫权立法情况及加强立法的必要性，点明我国警察执行职务中正当防卫权立法中存在着立法程度不够、缺乏刑事立法支持以及警察正当防卫的成立要件存在不足的问题以及我国警察正当防卫权立法加强的必要性；再之后以德日两国的警察执行职务中正当防卫权的规定为例点出了借鉴的方向；最后提出了完善我国人民警察防卫制度的措施。

　　文章主要采用文献资料法以及案例分析法两种研究方法。通过学校图书馆、中国知网、网络等搜索资料以获取信息，收集整合近年来国内国外有关警察正当防卫方面的理论专著、政策法规以及一些专家学者的研究，全面的收集资料，为本文的研究提供理论基础。在进行论证时采用案例分析法以具体的案例为证进行探究，使文章更具说服力。

　　我国刑法中并未明确说明正当防卫限度条件的确切依据标准，怎样理解正当防卫的必要限度问题，在刑法理论中，主要有以下几种观点：

　　正当防卫的基本适应说主张防卫行为的强度应当同不法侵害行为强度相适应。笔者认为，这个观点有一定的合理性，它给正当防卫必要限度的确定提供了现实的、具有参照价值的标准，能够防止公民对防卫权的滥用。然而，综合实际问题考虑，正当防卫的基本适应说会存在片面性，综合考虑各方面因素来确定正当防卫必要限度，其中包括环境、手段、防卫人与侵害人的体能对比等，过分强调“不法侵害强度”这一指标会使得正当防卫的成立范围被不适当的缩小，将一些满足构成要件的情况排除在外。另外一种学说即正当防卫的客观需要说主张正当防卫的必要限度由其客观需要决定。因为正当防卫具备一定的强度才能成功地制止侵害，所以该说认为，只要防卫行为对不法侵害者造成的损害是必需的，即便它的强度与结果超过了不法侵害的，也不应认定为超过了必要限度。这种学说从某种程度上克服了基本适应说存在的缺陷，着眼于法律设置正当防卫制度的出发点，有助于鼓励公民积极运用防卫权。但是该学说也存在着不足之处，它片面强调排除不法侵害所必需的就是正当，而没有提供进行衡量的客观标准，从而难以对防卫权的行使进行必要的限制和约束。这样的情况可能会致使虽为制止轻微的不法侵害所必需，但却使侵害人的利益产生明显不协调的重大损害的行为，仍被认定为正当防卫。最后，对于折中说也就是基本适应和客观需要统一说，这种学说的观点吸收了基本适应及客观需要说的内涵，既从正当防卫制度的设立目的出发，要求对正当防卫必要限度的影响因素进行全面考虑与分析，又考虑防止防卫权的滥用，而给出了相对客观的判断标准—相适应。虽然基本适应和客观需要统一说的观点具有相当的合理性，较为全面的考虑到了认定正当防卫必要限度需要考虑的各项要素，在我国刑法理论界被普遍认同成为通说。

　　我国人民警察主要以预防打击违法犯罪行为为主，以维护社会治安秩序作为主要的工作内容，在执行职务中人民警察经常会受到一些不法侵害，而这些不法侵害通常比较凶悍，故而人民警察必然会需要进行正常防卫，这种正当防卫便属于执行职务中的正当防卫。

　　1.人民警察正当防卫的成立条件

　　人民警察正当防卫的成立条件主要有五点，分别是防卫的起因、防卫的时间、防卫的意识、防卫的对象以及防卫的限度。

　　具体来说，其一，防卫起因——存在不法侵害。不法侵害的本质是行为具有法益侵犯性，即“指行为侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益。不法侵害作为法益侵犯的行为，还应具有侵害的紧迫性。紧迫性是指那些带有暴力型和破坏性的不法行为，行为的法益侵犯是防卫起因的质的特征，而侵犯紧迫性是防卫起因的量的特征”只有具备侵犯紧迫性的不法行为才具有防卫的必要，否则会无限制扩大防卫的范围，造成私力救济的滥用。

　　其二，防卫时间——不法侵害正在进行。防卫时间作为构成要件亦属客观要件之一。它要解决的是什么时候可以进行正当防卫的问题。具体来说，防卫时间可以开始的时间和终止的时间两个方面来认定。开始的时间关键要正确着手行为，但不能苛求防卫人的着手进行极为精准的判断。这种判断应该结合当时的各种情景进行合理的判断。

　　其三，防卫意识——防卫人应具备某种防卫意识。防卫意识是正当防卫的主观构成要件，关于此要件，长期以来存在着行为无价值论和结果无价值论的争议。行为无价值论在正当防卫主观要件构成问题中的观点又可以称为“防卫意思必要说”，指行为人在行为时必须具有防卫意图。而结果无价值论在正当防卫主观要件构成问题中的观点又可以称为“防卫意思不要说”，指行为人在行为时只要客观上具有防卫效果就够了，不需要有相应的防卫意图。

　　其四，防卫对象——防卫行为应针对不法侵害者。防卫的对象便是正在实施违法犯罪行为，进行法益侵犯的侵害人。注意进行时的判断是尤为重要的，不法侵害人一定要是正在实施行为的人。而不法侵害人的主体特定要求其必须是自然人不能是法人。最后，不法侵害人的定义中部可以包括尚未实施或已经实施不法侵害的人。如果后者也包括进去，无疑会产生主观归罪的嫌疑。在某些特殊情况下，物也可以成为防卫指向的客体，但物作为不法侵害主体时该如何处理，法学理论历来有不同的观点，但因其不是本文论述的重点，所以不在此展开。

　　其五，防卫限度——防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害。有关正当防卫的必要限度问题，陈兴良认为“实际上可以分为两个相互联系而又相互区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”前者是正当防卫必要限度的定义问题，后者是正当防卫必要限度的标准问题。关于定义，目前国内较具有代表性的有两种：第一是“防卫的强度就是正当防卫的必要限度”，第二是“必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限”。

　　2.人民警察正当防卫的特点

　　人民警察正当防卫具有四大大特点。其一，人民警察正当防卫是权利和义务的高度统一。人民警察致力于保护国家安全、社会公共秩序和公民的人身财产双重安全，因此警察在执行职务中的正当防卫既是一项行xxx利行为，也是履行特定的义务。

　　其二，人民警察正当防卫是防卫的时间性和职责型的统一。不法侵害正在进行是正当防卫的一般防卫时间，这是公民能够进行正当防卫的时间性，而警察需要双重标准，除了不法侵害以外，还需要在执行职务期间这一限制，而且两者必须同时进行。如何理解前提中的“执行职务”受到广大争议，一般认为警察的休班期间不属于执行任务，我不同意这个界定正当防卫的时间，本人认为在警察休班以后发生的正在进行的不法侵害进行制止也应划入这个范围，难道说此情此景要置之不理，任其公共利益的损害吗？这明显违背警察的职责性，《人民警察法》第十九条也做出了规定：“人民警察在非工作时间，遇到其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”所以警察不应该拘谨于是否在任职期间，是否着装而存在或者消灭他的职责性。此时正当防卫就是警察的职责性所在。

　　其三，人民警察正当防卫的防卫起因的具体性和原则性是一致的。法律认为人民警察在两类犯罪类型范围内才属于，一类是普通刑事犯罪，还有一类就是与警察相关的密切犯罪。人民的正当防卫比一般正当防卫有更大的起因，而人民警察面对的一些情景普通公民遇到的机会要小得多，但是并不影响具体性规定和原则性的一致。

　　其四，人民警察正当防卫的防卫手段的较高效能性和明确的限制性是一致的。人民警察在正当防卫中的合理使用枪支、武器问题有明确的限制。不法侵害结束、中止或者不法侵害人已丧失侵害能力时，警察应当停止正当防卫的行为。所谓的使用枪支、武器的目的不在于将罪犯导致死的地步。二十有效遏制其侵害行为为目的，如果可以采取缓和行为，激烈的防卫是不恰当、不适合的。除了制止不法侵害，同时也要密切注意公民的人身财产安全和公共利益，不能以牺牲公共利益或人民利益才采取不恰当地正当防卫。因此防卫手段高效能与限制性规定二者密不可分。

　　警察防卫权的正当性评判需要有一个标准，往往取决于权力行使者对当时情形的评判，如何让该行为既不违法又不失职责，使权力在一个基本框架内得以有效的实施，而又不造成防卫过当的后果，这就需要给权力行使者一个可以参考的原则。其原则主要有三，分别为依法原则、最小损害原则以及事后审查和救济原则。

　　具体来说，其一，依法原则。警察的特殊正当防卫不适用《刑法》第二十条关于公民正当防卫的规定，而是适用《中华人民共和国人民警察法》等。

　　在此案中民警L的做法不能按照公民正当防卫的法律规定来评判。

　　其二，最小损害原则。由于警察的特殊身份性，在防卫中携带枪支或者武器作战难免会造成一定程度的损害，损害程度的大小是衡量防卫是否过当的标准。作为警察这一特殊身份，在进行正当防卫的时候应当在制止犯罪行为，足以有效控制不法侵害者的同时，保证降低到最小的损害。这是理想中正当防卫的效果，即可以阻挡不法侵害的进行，并且能将损害程度降到最低。控制不法侵害和最小损害并不矛盾，相反，这是用相辅相成的结果。

　　其三，事后审查和救济原则。对于民警枪支是否合法使用的问题，即便是紧急情况下作出的不在自己控制范围内的伤害，也应当在事件发生后有相关的机关进行审查，出具书面的审查意见。这种明显超出合理范围的损害，也应当由警察所属机关按照《国家赔偿法》进行权利救济和赔偿。

　　法律规定实行正当防卫是不得超过必要限度，但原则上人民警察是可略大于不法侵害的，这种度的把握和判断还要通过事件来判断。主要是因为：一方面警察面对的不法侵害大多数是那些刑事违法犯罪行为，进行正当防卫的难度大，且时间紧迫、刻不容缓。为了对警察自身和人民利益的损害降低到最小程度，不应对防卫的必要限度太多严格苛刻，这样会束缚人民警察的行动，影响救援和阻止行为。另一方面，人民警察的正当防卫并不是消极被动的，而是具有积极性，加上警察具备人民所没有的防卫工具枪支或者其他武器，所造成的伤害远远会难以控制，必然会大于等于必要限度，采取手段才会有效遏制不法侵害的发生。

　　对于防卫过当，在实践中因人因事做好以下方面的考虑：

　　第一，防卫过当是正当防卫的转化。人民警察的防卫行为是因为职责所在所做出的，所以当警察因为防卫过当所引起的社会呼声很大，人民群众大多数会因为其特殊身份作出过多的同情或者过多的谴责，在这个网络流言泛滥的社会，要做到公正执法，严格按照法律来判案，不能一味被社会舆论所引导，既要实事求是，又要结合过大人民群众的意见，摒弃残暴的法律，给涉事民警做好思想准备工作，防止连锁的负面效应、打击民警维护社会安全的积极性。

　　第二，对于警察防卫造成伤害的防卫被害人，尊重对方的合理诉求，驳回不合法、不合理的请求，并就其行为判断是否违法，对于触犯法律的需要承担责任的行为予以批评，并按照法律追究其或民事或刑事的法律责任。防卫被害人死亡的，则按照《国家赔偿法》给予涉事家人赔偿损失。

　　第三，刑法中存在一种立法精神，对防卫过当者应酌情减轻或者免除处罚。因此对于那些防卫过当的涉事民警应当有一颗宽容的心去处理，除非造成严重后果需要承担有期徒刑及以上的刑事责任，一般的可酌情处理，是免予处分还是适用其他刑罚的，具体情况具体分析。

　　而对于人民警察当场击毙行为，理论上讲是属于正当防卫的，在法律法规上也是有据可循的。但是当场击毙的行为需要按照一定的程序规制，事前警告和事后司法审查相结合。前者警告无效可以使用武器，只有在特别紧急情况下来不及警告才能冲破这一障碍无须警告直接开枪，后者则是对警察的一种保护而非不信任，这既是防止对警察滥用枪支的限制，又是提高案件的公信力。

　　关于防卫过当，2017年5月2日发生了一起全国瞩目的H省Q县火车站车站值班民警当场击毙乘车旅客的事件。当天，旅客X某自行关闭了车站的进站门致使多名旅客不能进站。值班民警L某赶来进行阻止行为，X某无视民警的行为，双方先后发生或轻微或激烈的身体碰撞。L某称为防止手枪被旅客X某抢走，紧急情况下猜拿出配枪导致X某当场死亡。该事件引起了社会广泛的关注和重视，QQ空间、微信公众号有很多民众发表看法，认为L某民警的做法查过了必要限度，X某的行为谈不上致死，没有事先进行鸣枪以示威严，直接射杀有点冲动和过分。学者们的观点则分成了两面派，一方和民众的观点吻合，认为防卫过当，属于故意杀人，有房人其死亡的故意；另一方认为X某属于正当防卫。笔者认为，L民警直接射杀有点冲动和过分。算是一种防卫过当。

　　法律制度理应体现平等、自由、正义等多元价值，并且努力使它们保持平衡的状态。为了特殊正当防卫制度利益平衡的实现，就需要对它的设计做到合理的划分和恰当的分配，其中包括侵害人的利益、被侵害人的利益与社会公共的利益。人民警察执行任务中的防卫制度实际上便是属于特殊防卫制度。特殊正当防卫制度在一定程度上是利益衡量的结果，国家可以对违法犯罪的行为进行惩罚以达到并且平衡社会各种利益。但总体来说，这种形式方法是比较落后的，它不能积极的主动的避免损失的出现，再者说它的成本太高。有时当公民的合法权益被侵害时，并不能得到行使国家的救济权利，无法有效的保护被侵害人的权利时，即使侵害人的行为得到应有的惩罚，但是它却不能很好的弥补被侵害人利益的损失，况且有些损失是用任何方法都无法弥补的，比如人的生命健康权利。所以，人民警察执行职务中有时候会出现防卫不足的情况，被一些不法分子侵害，致使人民警察牺牲。

　　究其原因，警察正当防卫权除了自我保护的考虑之外，还要考虑社会公共利益，警察作为特殊主体其行为具有公权力的象征性，所以在行使职务行为时不得不考虑更加综合的因素，故而部分警察在执行任务中便会畏手畏脚，在防卫时候无法进行全面防卫，最终导致自身权益受损。

　　警察正当防卫权与一般正当防卫权的联系首先是排除社会危害性，排除社会危害或者说排除法益侵害从行为上来说具有正当性，而正当防卫作为违法阻却事由的表现形式之一，其重要特种就是正当性，也即虽然二者都在行为上造成了危害后果，但在权衡利弊的情况下利大于弊。

　　其次，两种正当防卫权都具有防身性质。这来源于正当防卫的自然法本源，即人类在危险状态时的防御或者应激反应。这同时也引申出了正当防卫的另一个特质，即二者都具有临时救济和私力救济的特征。不管是警察还是普通人，在面对不法侵害时，出于对自身安全角度的考虑，必须采取相应的有足够效果的防卫行为才能达到自身救济的目的。

　　警察正当防卫权与一般正当防卫权在具有紧密联系的背景下，也有着重要的区别。首先来说，二者的内在取舍是不同的。普通群众采取保卫自身的举动，内因完全是处于保护自我不受正在进行的不法侵害损害。是纯粹的私力救济。但警察正当防卫权的行使，除了考虑自我保护以外，更重要的是考虑到社会公共利益的维护，警察正当防卫是一种国家和XX在保护合法利益，打击非法利益，以前权衡取舍二者的间歇性矛盾中产生的一种违法阻却事由。

　　第二个不同是警察正当防卫与普通正当防卫的主体不同。警察主体具备特定的法律地位，由于其自身所负担的特殊使命和职业责任，当不法侵害危机到人民或国家的各种利益时，警察必须要主动进入社会利益维护者的角色中，使用主动有效的手段制止法益侵害。警察在进行职务行为的过程中，其形象不仅代表个人，还具有XX和国家的公权力象征作用，其执行职务的过程所要考虑的因素自然较之于普通主体要更多。

　　最后一个最重要的区别点在于警察具有强大的武装力量，这一背景因素决定了警察在行使正当防卫权时与一般主体的普通正当防卫权有着天然的地位上的不同。由于警察的武装能力，其对于制止不法侵害的效率较之于常人要高的多，但同时不法侵害人也更容易遭到防卫过当的后果。

　　在实践中，有较多的警察在执行任务中能够较好的进行两者之间的判断，实现恰当的执法。

　　目前我国的警察防卫权并未作为特别法予以单独立法，只是在刑法理论中对警察防卫权有所讨论。所以实践中，警察执行职务的正当防卫只能参照《中华人民共和国人民警察法》、《人民警察使用警械和武器条例》和《公安机关人民警察佩戴使用枪支规范》。这些法律法规既规定了警察可以使用枪支武器的情形以及不得使用的禁止情况，同时细化了警察射击方式、事后报告、调查处理的程序性问题以及奖惩责任的具体实施方案。综上所述，我国有关警察特殊防卫权的立法现状问题存在以下方面：

　　1.立法程度不够

　　立法程度不够，层次较低，法律规定太过原则化。法律法规对于使用枪支的规定太过分散化，《警察法》中没有具体的规定和操作规范，需要到其他的法律法规中寻找，而且适用不具有普遍性，即便是更加规范科学了，也还是存在太多的漏洞。

　　比如在生活中，开枪防卫的争议判罚，让我国警察在面对暴力袭击的时候畏首畏脚，常常处于被动局面，这样就会严重威胁警察的生命。警察常常对自身权益的保护选择忽视，即便有所谓的“无私奉献”精神，也不能以牺牲警察的生命为代价。而我国对于警察正当防卫权的法律规定模糊不清，这就很难使警察的自身安全和权益得到充分保障，难以把握方位分寸，可能会因怕承担防卫过当的法律责任而放弃防卫权，这样不利于警察充分发挥自己的职责。再比如，对于不法侵害的客观环境，任何一个不法侵害案件都是在特定的环境之中发生的，因此警察执行职务中正当防卫因为不同的时间、不同的地点防卫限度也会有所区别。而我国的法律却对这些并没有全面规定，所以会导致警察在执行职务中存在多种问题。

　　2.缺乏刑事立法支持

　　缺乏刑事立法支持。当时在制定法律的时候，人民素质普遍不高，社会现状不容乐观，为了防止警察的权力滥用，所以没有纳入刑法规定。虽然警察特殊的正当防卫权得到了很早的重视，但是并没有进行规定性条文写入法律。由于免责条款的不明确性，严重妨碍了警察职权的行使，束手束脚的作风，导致警察放弃正当防卫或者无畏牺牲的结果。

　　最近之所以警察防卫权受到广泛关注的一个主要理由就是因为近年来各种暴力袭警案件的发生。暴力袭警使得每年有超出控制范围内的警方人员受伤或者死亡。在社会矛盾突出的今天，警察这一职业承受的社会压力越来越大，对于警察的保护，我国还没有完善的法律机制去弥补法律缺陷。袭警带来的后果不仅仅是警察自身的安危，最终上海的是人民的安全和利益。通过袭警事件的多次发生，我们也能意识到，如何应对这种事情，警察如何在保护自身安全的情况下发挥最大的潜能去维护社会秩序，保护公众群体的安全和利益，是我们亟待解决的问题。

　　在立法上，X的立法极为明确。其最高法院对于警察的防卫权问题和我国有很多相似之处，但是对于持枪或者暴力执法规定的范围和程度要宽松得多，在他们看来，警察必备素质就是随时准备依法开枪。由于在X不止警察有枪支，所以给X警察带来了更多的安全隐患，职责越重，危险越大，所以法律才更加重视这一群体。X直接在法律中单设了袭警罪。这些便能够充分确保X警察的权益。

　　现实生活中对于那些暴力袭警，警察如果抑制不住自己的情绪就会产生防卫不当的后果；如果一味的忍让就会增加犯罪嫌疑人或者违法犯罪者的嚣张气焰，不仅难以保护民众的生命财产利益，达到维护社会稳定秩序的目的，相反会造成更大的损失与伤害。

　　因为没有刑事立法支持，导致警察正当防卫中出现多种问题，最终损害自身权益。

　　3.警察正方防卫的成立要件存在不足

　　对于防卫的工具规定太过于死板，不易于实践操作。模糊性的规定也很多，比如防卫的行为方式、防卫的限度都没有在法律规定中得到明显的体现。

　　比如上文所说的在Q县枪击事件中，民警L在紧急情况下去射击X某，并没有射正或者射死的故意，在紧急情况下将X某当场击毙是他所没有预料的最坏的结果，致命部位不是他所能控制住的。而笔者认为，警察既然代表国家的公权力，在制定有关法律时应该更为严格，强制的适用与否与程度怎样才能哪敢保证损害的最小性。Q县枪击事件中L某民警行为上属于合法，但是并未遵循最小损害原则，造成了过度的后果。考虑到L某没有主观上的故意，应当进行酌情处罚。

　　归根究底，造成该事件的原因是因为对于防卫的工具规定太过于死板，人民警察在执行任务中难易把握“度”，最终导致问题产生。

　　1.执法现实条件

　　在经济告诉发展的中国当今社会，社会形势发生越来越多的变化，社会矛盾也日益凸显，警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业，很容易引起社会公众的对立情绪，其风险越来越大，这种情况决定了警察在执行职务行为的过程中矛盾会不断增多。对于警察正当防卫权的细化规范就显得十分重要，如果没有细化的立法规定，警察在执法的过程中便不能做到有法可依，有不能在公众心目中达到足够的合法性。

　　2.人民警察社会职能

　　警察最重要的社会职能便是预防和制止犯罪活动，而警察的执法手段受制与现实社会的各种状况，往往需要采用具有威胁性质的暴力手段来完成。这种情况下，警察的社会职能不得不被定义为拥有合法暴力手段的对抗违法犯罪的国家专职工作人员。可以说，警察是一种高危职业，警察的社会角色定位中蕴含着一种宏观上警察伤亡难以避免的倾向。在这种情况下，警察的正当防卫权就显得十分必要。故而从人民警察的社会职能上来看，必须要对我国警察正当防卫权立法加强。

　　3.社会治安形势

　　自上世纪80年代以来，我国进入改革开放啊的经济快速发展期，同样也进入了违法案件多发时期。曾有数据表明全世界警察和人口的配置比率一般在千分之五左右，而我国只有千分之一。虽然当前我国整体治安形势较好，但因为我国人口众多，所以从平均角度来看警察的工作量大，任务繁重，这在客观上便增加了警察遇到不法侵害的概率，也意味着我国的社会治安形势会导致警察行使正当防卫权的场合远远高于其他国家。这些均要求我国警察正当防卫权立法加强。

　　由于历史背景等诸多因素，各国之间关于警察正当防卫权的概念情况不尽相同，但统一的情况是，各法制健全的国家都从法律上赋予了警察正当防卫权合法性的地位。联合国《执法人员使用武力和火器的基本原则》为各国在立法时授予执法人员防卫权力，保护执法人员因执行职务需要应该享有的权利，提供了国际准则和立法基础，为各国执法人员享有必要的权利保障提供了重要的法律依据。本文主要选择德国和日本的规定进行探究，指出其借鉴点，以促进我国法律的完善。

　　1.德国警察执行职务中正当防卫权的规定

　　德国刑法典中对警察执行职务中正当防卫有所规定，警察执行职务中正当防卫的含义是为了是自己的利益或者他人的利益不受非法侵害，实施的必要的防卫行为，包括警察执行职务中正当防卫的必要性和警察执行职务中正当防卫的要求性，第32条第1款规定了警察执行职务中正当防卫的要求性，第2款规定了警察执行职务中正当防卫的必要性。在德国刑法中，关于警察执行职务中正当防卫的必要性和警察执行职务中正当防卫的要求性，主要有两种意见，第一种意见是警察执行职务中正当防卫的必要性和警察执行职务中正当防卫的要求性的含义相同，第二种意见是警察执行职务中正当防卫的必要性和警察执行职务中正当防卫的要求性的含义不同。防卫行为应该具有必要性，它的原因是警察执行职务中正当防卫有保护法益免受非法侵害的目的，不具有惩罚的性质。因此，我们本着一个原则，就是对侵害人最大程度的宽恕，在众多可以实施的防卫手段内采取造成损害最小的防卫手段，尽量做到损害最小、危害最小。但是，当防卫人面临不法侵害时是没有必要退却的，他是没有必要将自己的处境搞得那么危险的，他完全可以实施警察执行职务中正当防卫。总而言之，必要性应该根据实际情况，具体问题具体分析，综合各种情况进行分析。

　　2.德国警察执行职务中正当防卫权的借鉴

　　笔者认为，对于德国的警察执行职务中正当防卫限度条件，我们应该借鉴其中一些经验。德国立法者善于用常用的语言，简单明了的规定警察执行职务中正当防卫的限度条件，并不复杂。我们可以把它理解为法律来源于生活。我国的刑事立法应当遵循我国的特色，按照现行刑法的语言、逻辑等来进行，但可以学习德国法律背后所反映的德国人严谨务实的作风。借鉴国外一些经验，例如，应该遵循对侵害人最大程度的宽恕原则，在众多可以实施的防卫手段内采取造成损害最小的防卫手段，尽量做到损害最小、危害最小。但是，当人民警察面临不法侵害时是没有必要退却的，没有必要将自己的处境搞得那么危险的，完全可以实施警察执行职务中正当防卫。总而言之，必要性应该根据实际情况，具体问题具体分析，综合各种情况进行分析。另外，我们也可以借鉴德国有关防卫过当的经验，因为情况紧急，实施防卫行为，超过必要限度，防卫过当的，不需要负刑事责任。在这种场合下，虽然防卫人的防卫行为超过了必要限度，具有违法性，但是责任是双重减轻的。

　　1.日本警察执行职务中正当防卫权的规定

　　在日本，理论界对于必要性与相当性关系的基本态度是，防卫行为在排除不法侵害的必要限度内是符合必要性要求的，这是被允许的。但是这并不代表任何与必要性相符合的防卫行为，都是被允许的，它应该同时兼具相当性的要求。但也有学者是持反对意见的，他们不同意这种观点，一方面他们认为必要性并不是“一定要”，它的内容要求具有防卫的作用，所以说缺乏限定性；另一方面，对相当性的规定也非常的模糊。那些不同意这种观点的学者，即持反对态度的学者认为，当面临不法侵害时，防卫者是没有逃避的义务的，所以是允许防卫者实施必要的防卫行为来免受不法侵害的。判断必要性时，要结合具体情况具体分析，不仅要考虑不法侵害的强度，还要综合考虑各种情况，比如被侵害者的体力、实施的各种防卫手段等等。山口厚学者认为，在综合考虑了各种情况之后，只要是客观上得到认可的行为，即使防卫行为超过必要限度导致防卫过当，这也是被允许的。但是，这也存在一个问题，在有失均衡的场所，能否成立警察执行职务中正当防卫。不同的学者也存在不同的观点，有的学者认为，在这种情形下，因为它是缺乏相当性，所以应该成立防卫过当；有的学者认为，不应该允许为了保护较小的法益而实施明显有失均衡的行为来防卫，在这种情形下，既不会成立警察执行职务中正当防卫，也不会成立防卫过当。当然，还有其他学者也会存在不同的观点。

　　2.日本警察执行职务中正当防卫权的借鉴

　　笔者认为，防卫的行为必须同时要符合相当性要求，即必须限定在相当的范围之内。当面临不法侵害时，防卫者是没有逃避的义务的，所以是允许防卫者实施必要的防卫行为来免受不法侵害。判断必要性时，要结合具体情况具体分析，不仅要考虑不法侵害的强度，还要综合考虑各种情况，比如警察在执行公务中的的体力、实施的各种防卫手段等等。

　　针对以上分析，无论是警察的防卫是否过当问题的判断标准，还是公民袭警的频发事件，都是在警示我们：在这个严峻的社会治安形势下，警察的特殊正当防卫权需要立法的保护，这样才能保障警察的权益，才能让警察这一特殊群体更有安全感的去执行任务，完成维护社会的职责，减少他们的后顾之忧，提高积极性，如何去完善防卫制度，使其更加科学、完整。结合国外经验，笔者认为可以从以下角度出发来完善我国人民警察防卫制度。

　　通过刑事立法，直接在我国《刑法》中硬性规定警察具有特殊正当防卫权。《刑法修正案》曾经规定过但考虑众多因素最终删除了此规定。笔者认为在当今社会的改变和进步，法律也应该不断的完善，刑法总则中可以单独增设此项，明确警察防卫的正当性，去别处与公民防卫权的不同，对于其禁止性的做法明确化，让警察在执行公务出现危险时作出的正当防卫能够有所限制而不是不计后果的作出超出损害的行为，防止滥用特殊身份、权力扩张的做法。

　　具体来说，警察执行职务中正当防卫是各国刑法中普遍存在的特殊制度，它将公权力在特定情形下赋予公民个人，使其可以通过私力救济的方式反抗不法侵害，维护国家及个人的合法权益。不法侵害人的非法性，是法律所允许的防卫人实施警察执行职务中正当防卫的直接根据。我国1979年刑法首次设立警察执行职务中正当防卫制度，但受到多重因素影响该制度在司法实践中存在着许多现实问题，并未发挥出立法者期望的效果。在这样的背景下，此后刑法修订中对该制度进行了较大幅度的调整，同时增添了特殊正当防卫的内容。1997年后修订的刑法中规定，警察执行职务中正当防卫的衡量标准应该是，明显超过了必要限度并且造成了重大损害。对于刑法中的限度条件，理论探讨中存在着一些争议问题，除此之外，由于现行刑法及相关司法解释中，对于防卫限度条件只有原则性规定，在现实生活中并没有具体详细的依据。针对这样的问题，在针对具体案件进行判断时应当坚持基本原则及列入考虑的具体因素，并结合具体案例进行分析与论证。总之，需要用硬性的规定来对警察的正当防卫权益进行保护，以使我国法律更加健全。

　　整合现有的法律，完善补充《警察法》中有关警察特殊正当防卫的规定。我国《刑法》中的规定仅仅是一个大纲，对于警察的防卫手段的正确性应当规定，而现在的《警察法》也只是笼统的规定了警察有权力携带枪支武器，这已经无法跟上时代的潮流和群众的呼声了，警察的枪支和武器威力要远大于人民所能持有的武器，造成的损害也是无法预测的，我认为应该晚上其行政法律法规、部门规章制度等关于经擦枪支使用的规定，完善《警察法》的立法。

　　另外，预防制止违法犯罪活动是警察的法定职责，综合上文警察正当防卫权的讨论来说，警察的防卫权规定不能简单的等同于公民的普通正当防卫权的规定，因此在刑法关于正当防卫的规定中，应该有更细致的警察职务行为防卫条款，或者通过其他特别法将警察正当防卫权予以细化。而具体的细化措施应从以下几个角度考虑：

　　首先，对于防卫时间来说，警察往往需要在案发之后连续追击不法侵害人，这样警察的正当防卫时机就会与普通的正当防卫时间不同。往往滞后于正常的正当防卫，所以应该将警察正当防卫权的临界点往后延伸，赋予警察比公民更为宽松的防卫时间，以便更好的打击违法犯罪行为。

　　根据相关法律法规，警察可以在一定的情况下使用武器进行制服，而一旦涉及到武力的使用，就不可避免的在不法侵害者致死或者致伤的情况。因此在立法中，应该考虑警察武力的特殊性、以及其所面对的不同暴力犯罪的严重程度。不能单纯的强调保护警察安全，也不能单纯的考虑保护被防卫人的利益。应该从具体案例的研究出发，用具体的场景思路来探讨和规范警察在使用武力过程中的职务行为如何进行正当性的界定。

　　在警察行使正当防卫权之后，如果出现了不利的严重后果，其定罪的主观认定上也应照一般正当防卫有所不同。警察毕竟是在行使职务的过程中造成的不良后果，其故意犯罪的可能性是极低的，更多的情况是过失犯罪。所以在遇到主观认定困难的情况下，立法者应倾向于将警察的职务行为至少认定为过失行为，尽量减少主观故意的犯罪构成要件认定。

　　最后一点，国家对于警察职务防卫行为要完善救济措施。对于警察的职务防卫行为中受伤或者造成他人上网的赔偿抚恤都应该有一套更为详细的规定，毕竟警察职务防卫权属于国家公权力，国家也应该有义务为其买单。

　　完善配套制度，警察防卫权的行使才能有效实施。警察使用枪支的准度和熟练度会威胁到犯罪嫌疑人甚至是围观群众的生命，如何实现射击目标，这就需要警察的培训学习和训练，提高自己的警察技能，完善使用制度，这样才能在执行职务进行正当防卫时不伤及无辜，充分保障人民群众的生命安全。当涉及无辜人的伤亡时，完善《国家赔偿法》伤亡抚恤金进行赔偿，既保障了警察的合法权益，又将损失降到了最低，充分促进了警察防卫权的有效行使。

　　法律的漏洞虽然在，但是仍然发挥着约束规范人们行为的作用。时代在变化，法律也在变化。关注特殊群体，警察的合法权益得到保障，他们才能不遗余力的来维护社会的治安问题。公众百姓只看了警察光鲜的身份和权力，却没曾想过他们面对犯罪时的危险。通过观察人民警察正当防卫的特点，应该树立正当防卫人民警察的法定义务的思想和自觉性，明确人民警察正当防卫的特殊性，并且必须依法行使国家赋予人民警察的权力，充分地发挥人民警察在保护公共利益、公民的人身财产利益的最大作用。

　　警察的职能是预防和打击违法犯罪活动。由于警察职业的特殊性，其职务行为与正当防卫问题有着天然的关联。作为一种特殊的违法阻却事由，警察正当防卫权具有主体特定、职务行为、行为武装的特点。而其特点也决定了警察的正当防卫权不能用普通的正当防卫权理论一概而谈。传统刑法理论中的正当防卫权五个构成要件是警察防卫权的基础。而警察正当防卫权与一般正当防卫权既有联系又有区别，联系主要体现在二者都具有排除社会危害的正当性，从起源上都可追溯到人类面对危险的本能行为，以及临时防卫和自身救济的目的性。而二者的区别则更值得关注，首先来说，警察正当防卫权的内在取舍不同，警察正当防卫权除了自我保护的考虑之外，还要考虑社会公共利益，警察作为特殊主体其行为具有公权力的象征性，所以在行使职务行为时不得不考虑更加综合的因素，而警察正当防卫最重要的特点便是其具有强大的武装力量，如何平和警察的强大暴力能力和被防卫人防卫过当的不利后果，这是警察正当防卫权在理论探讨和司法实践中要面临的重要问题。这种区别决定了警察正当防卫权在司法实践中应该侧重考虑的地方完全不同于普通正当防卫。目前我国还没有良好的警察正当防卫特别法条款，但是通过梳理中国特殊国情，借鉴国外已有的警察防卫制度，加强我过警察正当防卫权的立法进程和司法实践极为必要的。

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