从“网络水军”现象看网络犯罪的刑事责任

　　我们的生活方式一直以来在不停转型得益于所处的时代在不停发展。在现在的生活中哪还能缺少网络这个因素呢？它早就渗透进我们生活、生产的全部了。但是呢人们还是把它看成是在娱乐并不在意，所以网络就是在这样被大众不在意的情况下一点点发展开来的比如技术方面，它对我们作用越大的时候一些负面的东西也在膨胀和扩张，加重了网络毫无秩序可说的状态并对社会关系造成侵害。正如以“网络水军”为代表，它存在在有时合法有时非法间，总是一次次地向网民和大众进行违法试探，却还不足够引起立法者和有关司法部门的重视。如果我们不采取一些措施来管理它，恐怕这种良好的网络社会秩序将遭受严重破坏。近来我们知道的网络犯罪的情况无非是因为人们使用网络上的技术实施侮辱、诽谤，进行赌博和传播网络谣言等行为，而最新的被归入网络犯罪的又以“网络水军”现象最为严重，可以说，所谓网络犯罪已成为了当前社会关注的焦点问题，却迟迟得不到足够的制裁，而从现在整个对网络犯罪的研究看又重点不一，分散在各个领域比如刑法、犯罪学、诉讼法、社会学等，所以单从刑法学角度来找成果是少之可怜的，而大多数学者又对此持多种观点。并且由于网络犯罪并不能算是我们所认为的传统意义上的刑法概念，又加上网络行为五花八门，所以强求对所有只要有网络因素的行为都当成网络犯罪概念来处理显然不现实，然而网络水军行为这类网络犯罪新的行为超出我们对传统上的犯罪有关认知、理解，因此对此类行为如何适用刑法来规定显得尤其重要。在当前来看对于以网络水军为代表的网络新型犯罪行为进行深入的研究和思考，对这类行为尝试作出合乎法理的刑法规定，进一步探索在未来刑事立法方面的完善，是最为迫切的、也是最具有价值的。网络犯罪在研究状况方面的特征有二：一是相对比其他犯罪而言成果要少得多了；二是与民事和国外相比成果依旧存在很大差距即著作少，特别是刑法学著作更少。下面就从几个方面对网络犯罪进行最新的刑法研究、分析和归纳。

　　已经不知道要从哪一个具体时间算起，网络设备和网络服务迅速普及，网络似乎变成了我们的“影子”，与我们的工作、学习、生活紧密联系在一起，同呼吸共命运。但是在肯定网络给我们带来方便快捷的同时，它作为纯粹的技术不像人脑一样能对事物作出价值和道德判断，所以与之相伴随的提供一样便利的肯定也包括各种犯罪了，而这种犯罪使得对社会造成的危害成倍放大。特别是近年来随着智能手机在普及、通讯服务技术在升级，更增大了影响，这使得网络犯罪在刑法领域被重视，而针对该领域的刑法学方面的研究也逐渐增多。特别是2013年以来到现在，有关网络犯罪的司法解释不断出台，“网络犯罪”一词也频繁出现在报刊、新闻媒体上，使它的关注度一直在上升即使它到现在还没有权威定义，只是很多学者对此有大致上的一个共识，有些网络犯罪行为是已被现行的刑法定义为犯罪的了，但“网络水军”这类行为根据罪刑法定原则来看目前还不能称之为犯罪，因此，我认为可以对这种与传统犯罪不同的新型网络犯罪行为进行研究。

　　就网络犯罪现在来看，特征有三：一是相比其他犯罪类研究成果少得多了，从1995年以网络犯罪为主题的仅2篇论文，到后面随着互联网技术的发展而不断增加，相对多了很多但相比其他部门法领域来说还是比较少的；二是在刑法和民事领域的成果差距也很大；三是与国外相比差距一样较大。具体上从著作看，大多数网络犯罪主要以著作为主，且著作多以网络犯罪的概念为主要内容，而对概念又仅以很空阔的理论来说，很少能体现对行为在特征上的描述和影响，且著作从刑法角度研究的更少。从论文看大多数学术论文是以大民法为出发点的，从刑法学角度研究的也较少，而且刑法学角度进行网络犯罪的研究局限于概念、特征好影响，却没有进行深入和全面的分析，并且主要以高校发表的论文较多，从中得知我国网络犯罪的科研机构进行合作较少，成果较少。并且在民法学界被讨论地热烈的焦点问题而在刑法界却还没足够的关注，不免令人唏嘘。在国内中，《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》作为我国首个关于惩治网络犯罪的专门性立法方面的解释，内容上强调了网络在当今的地位、作用，并对此表明了维护网络安全的态度。随着时代在继续发展，网络犯罪的形式可以说是层出不穷、不胜枚举，因此我国在立法层面上有了更高的要求与对策，比如《刑法修正案（九）》对于新时期下的网络犯罪打击力度就又进行了进一步加大，主要就是对计算机信息系统进行了法条上的增加和补充，也增加了对于网络服务者预备行为和帮助行为在刑法规制方面的内容。2016年1月7日，一个具有全新意义的庭审以史无前例的关注度登上了新闻的头条，那就是以传播淫秽物品进行牟利行为的快播案，2012年底到2016年王欣等人利用快播软件在全国各地通过网络技术手段进行传播淫秽视频并因此牟利，经营额竟高达数亿元，这是网络色情类犯罪打击关注度最为严重的一次，体现了刑九中第二十九条有关非法利用信息网络罪的内容，第二款对新增的网络服务的提供者也就是本案中的王欣等人的责任问题。不仅如此，一些新的网络犯罪行为也一直在不断发生，不断被进行立法吸收，网络水军的恶意煽动和恶意负面评论行为危害虚拟网络秩序进而影响到现实社会，实在是一大毒瘤，xxxx有关发言人此前也对网络水军问题作出回应要严厉打击这种犯罪，可见影响实在令人担忧。由此可见，网络犯罪中除了我们熟知的网络赌博、网络色情和网络盗窃类犯罪，一些与时代一起产生的犯罪行为相关方面的有关内容和措施也一直在不断变得完善。

　　就国外来说，针对网络上虚拟身份的网络诽谤，韩国早就有了现实判例。当时韩国法院宣布对在某个网络游戏论坛上提起别人的网络游戏昵称并进行捏造事实的金某处以200万韩元的罚款，而之前韩法院主张是游戏上出现辱骂等言词也因不是实名而是游戏名或昵称而不是犯罪，但韩法院的态度总有反复。另欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》（Cyber-crime Convention）当初目标是为了对网络犯罪问题上参与国有个一致的参考标准，更希望在面对网络犯罪问题发生时，进行法律方面的解决能有国际上的公约进行合理地解释跟说明，这部公约也是世界上第一部针对网络犯罪不当行为所制订的国际公约，世界日益形成一个紧密的整体，合作是未来的一大方向，这部公约也加强了国际间的合作。对于X来说，X不止有联邦法律，还有州法律，所以X所有的州在网络犯罪的刑法有关方面通常做法都是制定专门的法律进行制裁。在联邦一级所制定的第一部惩治计算机类犯罪的专门法律，也就是后来的《伪造连接装置及计算机欺诈和滥用法》在对该法律数次作出修订后，发展形成了一部相对较为完善的过于网络犯罪方面的法律，即《计算机滥用修正案》，它作为一部独立出来的专门针对网络犯罪的专门性很强的法律，对于X网络犯罪的预防和打击力度具有重要的意义。并且X不但专门的计算机犯罪法律可以作为网络犯罪的根据，单行法律一样可以。关于法国，在网络犯罪的刑法规定上也有自己的特点。不同于我们国家，网络犯罪在法国的刑法典中有设立了专门的章节，这也体现了法国对于网络犯罪有力的刑法回应和态度，在法国的刑法典中设立了一种叫做侵犯资料自动处理系统的罪名，首先如果是侵犯关于整个计算机系统的犯罪，就包括在整个计算机系统中未经允许擅自停留、对整个计算机系统进行非法侵入和对于整个计算机系统不法的破坏行为。再者如果是对于计算机数据的恶意犯罪。就包括非法输入和非法破坏两种。最后主要是法国刑法典整个罪名的特殊条款，为了使法官对于网络犯罪有更直接明白的裁判依据，法国刑法典在网络犯罪专章中不但对常见的比较容易发生的各种各样的网络犯罪类型进行规制，还对相关的中止和未遂、个人犯罪和共同犯罪、集团犯罪的组织形式也进行了相关刑法规定，是比较完善的有关网络犯罪方面的立法，所以国外的成果是比我国更丰富成熟的。

　　从我国对网络犯罪这一块的立法看，从1994年到现在相关网络犯罪法律法规，立法方面的解释和司法方面的解释都有提及，但由于我国互联网是在90年代才有的，所以注定在网络犯罪这一块刚开始就像一个新芽，即虽作了规定但概念仍不清晰、划定范围太笼统更没有具体在定罪、量刑方面作规定，只能说刚开始的网络犯罪相关文件并没有太多关于网络具体的特征；随着近几年网络一直在不断发展，以致相关各规定对定罪、量刑稍微具体了些，尤其是网络犯罪行为的范围在扩大。再从司法上看，同样司法的关注度也在一直提高，但从相关部门有公布出来的的案例中来看，司法部门对网络犯罪概念同样是不能一目了然，有一个算一个，有一直扩大化的倾向的。但高兴的是司法部门有进行相关的培训、调研和成立专业化的办案组织来应对这一重点问题。其实如果看网络犯罪发展的整个经过是不难看出我国对其采取的立法态度特别是关于犯罪中有提及网络因素是一直在不断增加的，而对于各种形形色色的网络犯罪行为也是采取专项应对措施，一直在不断完善和规范。然而不足之处归根结底在于总是限制在对网络犯罪概念的划分上，没有出现一个权威的标准，所以与国外相比较而言，我们在网络犯罪预防和应对这一块在短短20多年时间上还不能算是完善的但情有可原毕竟要靠时间来提升完善。但在当下占据网络的比如“网络水军”现象的网络不当行为却并未在现在的立法中有体现，存在的争议依旧在，算是很遗憾的事。从国外对与网络犯罪的相关规定和文件上来看，我们都知道因特网发源地是X，所以呢X对涉及计算机和网络领域这一块的立法历史肯定是最早的也是最有借鉴意义的因为相对比而言比较完善了。网络的技术是随着工业上的革命必不可少带来的，伴随着技术井喷，被普及使用的个人、家庭计算机，网络所从事的违法犯罪行为也一直在增加，所以X成为了领头羊，首先对网络犯罪进行有关的规定和制裁，X国会一部《综合犯罪控制法》也就是后来形成的《计算机诈欺与滥用法》经几次不断的修改后除了对我们熟知的传统计算机的犯罪进行规定外，还对与计算机有关的其他犯罪也进行了规定，比方说把非法出卖私人、企业信息密码和类似的行为等作为犯罪来处理。而德国的做法是体现在刑法中，加入对计算机犯罪的规定，主要针对：侵犯计算机内部私密信息和侵犯计算机信息处理过程的行为，以此表明打击网络犯罪的严厉态度来确保计算机信息的系统安全问题。而距离我们比较近的日本对待网络犯罪问题上的态度是也是将其纳入刑法中，并把财产利得罪和妨害业务罪中有关网络犯罪方面的也加了进去，其他一些网络犯罪问题基本仿效X，跟着X走。所以从总体看，相对比我们国家，国外的一些我们熟知的发达国家第一在时间上比我们进行网络犯罪问题研究和解决早，第二是成果也就是相关的文件，法律等比我们算是丰富得多的，但无论是立法还是司法全球都在重视网络对犯罪的影响，问题不断在发现，在解决和完善补充。

　　我们都知道传统犯罪包括几个要件，主观的方面，客观的方面，行为和动机等等，但网络犯罪是否也是如此呢？目前学术界早已在关注网络犯罪这个东西，但它的概念仍不能确定下来、标准也不清晰，导致我们能叫网络犯罪的罪名太多了所以研究意义不大啊。现在最关键的并不是对有网络因素介入后的所谓犯罪行为进行命名来表示重视的问题，因为犯罪行为是无穷无尽的，总不能有一个就命名一个吧？而却是应该解决对一些涉及网络因素成分后，和传统行为间有无存在明显的区别，和对以网络为基础的新型行为做判断的问题，并且我们必要去对网络这个因素在犯罪行为中的成分度和影响情况作重点的考虑，据此制定标准来区分那些虽然有网络因素成分在但实质没改变犯罪行为特征的传统犯罪。因而我想有必要提出一个新的概念来区别网络犯罪与传统犯罪之间有些模糊的地带。而网络犯罪和传统犯罪两者之间最为明显的区别就在到底有没有实质地使用了网络技术，“实质”地使用网络技术是说把使用网络技术这个行为作为为主要的内容，就是说犯罪行为的主要特征即是利用了网络技术，犯罪行为的内容是靠网络技术实现的而不是以那些传统犯罪手段为主加一点的网络因素罢了，这一要求使网络犯罪和传统犯罪能区别开，也就是说如果有完整利用网络技术这个行为就已经算是基本实施了犯罪活动而不是仅仅将其当一个辅助要件。如果只是有使用网络技术的犯意或者把它当一个分赃的工具却没有实质地具体地实施或者使用的话，这并不属于犯罪构成的行为的内容和要件，不然没法区别和排除有网络因素但行为实质与网络犯罪无关的行为被归入，那样我们研究的“参照物”会过泛，研究会失去意义。总结一句话来说清楚网络犯罪和传统犯罪的区别就是：这个犯罪行为不能让传统手段就可以实施而是完全依赖于纯粹的网络技术，才能和有一点点网络因素在但本质仍属于传统犯罪的行为来进行区别。

　　我们熟知的网络赌博、网络色情和网络盗窃类犯罪在相关立法司法方面已经出台比较多，这里我们仅以“网络水军”行为为例来分析网络犯罪的各种不当行为，对于网络水军行为犯罪化的研究而言，除了能被归入传统罪名的部分行为比如常见的侮辱和诽谤行为可以归入刑法第二百四十六条的侮辱诽谤罪而没有必要新增法条外，仍有些行为没被当下刑法所调整。对于制造话题和进行营销，这两个行为只是造就了一个关于第三者（物）的话题，但却属于言论自由范畴，如果我们将这类行为也确定为网络犯罪的话，一来限制得多，二来对正常的网络秩序造成消极影响，更是对宪法赋予的我们每一个普通公民的言论自由权利的破坏，因此这种行为不属于我们这里所讲的网络犯罪行为。

　　而网络水军的蓄意煽动，旨在挑网民矛盾，引发网民对所有一切事物的不满，会导致网络秩序混乱，最严重的话最终会扰乱到整个社会、甚至侵害国家的安全问题，而这种存在巨大潜在危害性的行为正是在现实中很难通过传统犯罪手段来实施的，所以我们必须重视防出现危害民族安全、统一的结果，所以对于网络水军的蓄意煽动行为，我个人认为从严重层度来看可以设立“破坏网络秩序罪”和“蓄意煽动国家xxx罪”。

　　另外，最常见的网络水军发表的消极评论行为，网络水军通过在微博等媒体上发表负面评论进行反营销的行为充斥在网络各个方面，比如在电影行业中有竞争关系的对手之间往往会雇佣网络水军来抹黑对方，层次较低的行为就是会给电影进行打低分，使得还没有观看电影的受众因评分而犹豫去不去观看从而混乱真实的电影水准。而层次较高的水军会选择跟某个贴吧的管理员等进行联络，让他们发帖删帖从而进行控制；此外，恶意进行辱骂的行为也属于水军活动的主要网络犯罪行为，这种辱骂到最后竟然发展到有专业收费代骂群体的出现，用十分不雅的言语对对方进行攻击从而贬低对方；最后一种则是我们最痛恨的诽谤，水军通过虚构信息、散发谣言，有目的性地对对方进行名誉上的贬低，导致对方遭受平白无故的网络暴力，例如韩国就经常有女明星因不堪网络谣言而选择死亡的方式来解脱的案例不胜枚举。

　　一是肯定是从最为主要的立法者和司法者来说，需要他们突破传统思维，面对这类网络犯罪问题上，如果再用传统犯罪观念来看待必将导致没办法运用刑法正确打击这种危害行为，不能保障受到网络犯罪影响的受害者的合法权益更无法维护良好的秩序；二是对于还不能够运用刑法解决的诸如网络水军不当行为问题，要尽量避免对其采用最为严格的刑事立法，因为采取的话容易模糊民法和刑法之间的地界进而导致刑法对社会事务的过度干预；三是永远把保护言论自由放在第一位。对一直在不断增加的网络行为要进行合法性的规范和引导是势在必行的，但同时也必须注意把握其中的量和度，切不可一味追求重打击而轻视对其合法权利的保护，搞一棒子打死的蛮横专断式“保护”是不可取的。所以有关部门要积极应对防止其社会危害性的继续产生和扩大。而对于一些已经构成网络犯罪的行为，则更应当及时进行正确的惩治以杜绝有法不施的乱象。

　　很显然对于那些理应由刑法进行规制而本身无任何与其存在紧密关联的既存法条的行为，我们应径直用全新设立的方式来新增法条。正像前面所说的对于网络犯罪这一块当下最关键的并不应是对网络因素加进来后的犯罪行为进行一个新的命名，并以示我们对它的重视程度，而正恰是对那些如果由于网络因素的介入后与传统行为的犯罪到底有没有存在显著的区别的行为和这些以网络作为基本进而产生的新类型的行为比如网络水军等应如何来进行判断和规制的问题。还是有必要再一次强调网络在犯罪行为中占据多大成分和网络对这个行为最终的影响程度作为我们判断的重点考虑，才能据此制定相配套的标准，用此区别于那些虽然有一点点网络因素成分在但实质却无改变犯罪行为的实质上的特征的传统违法犯罪。针对目前这个情况，我认为有必要提出“网络犯罪新型行为”这个新概念。也就是说一种犯罪行为出现后如果不是前文我们所讲的已经熟知的网络色情、网络谣言等犯罪，也能把它排除在传统犯罪这个范围，就没有必要总是新下一个定义而直接把它归入网络犯罪新型行为就足够了，例如网络水军的犯罪行为就可以被吸收在这里面，在法律层面上直接以这个新概念来定罪量刑。

　　我们知道已经满了14周岁但还不满16周岁的未成年人只需要对八种犯罪行为承担法律责任，而根据上文的论述其实是不难看出来未成年人在网络犯罪中的参与度比要比传统犯罪来得更高的，一来是因为许多网络犯罪的行为对技术性的要求并不高；二来是随着教育和科技的不断迅猛发展，未成年人能够首触网络这个东西的时间一直在不断提前；三来是网络犯罪这类行为比如能够做水军等对个人在体格、体力和交际上基本无什么过份的要求，这些种种全部因素都导致了未成年人成为网络犯罪行为的参与者和实施者是占超大比例的。但目前对于这个问题有也还没有权威的讨论，因此我们对已满14周岁不满16周岁的人利用网络进行实施严重危害等行为的情形要给予更充分的关注，并且在观念上也不能绝对反对对未成年人设罪名，否则会加重网络犯罪的发生率。

　　一是关于网络犯罪在刑事管辖权的问题上：一直用传统眼光不变应万变来判断这些网络犯罪的行为究竟由谁来管辖并不能很好实现司法的高效率，进而影响到打击犯罪和保护当事人相关法益的问题。我们可以在国际的层面上学习欧洲那几个国家为了解决这个网络犯罪的问题签订这方面的协议和文件等等，毕竟网络犯罪并非我们国家有，也在于强强之间合作的力量大于单一去抵制；而在国内的层面上肯定应继续提高效率，比如说探索能不能够建立优先管辖原则或直接用立法的形式固定网络犯罪的特殊管辖的原则，这样最能避免产生管辖争议引发推诿或争抢案子的问题的发生。

　　二来是要加强在抵制网络犯罪上的宣传力度：刑法作为保障社会秩序的最后一道防线，它的处罚是最为严厉和具有超强震慑力的。然而我们不能仅仅通过刑法来对网络和网络中的各种关系和秩序进行管理和调整，这是远远不够的，更没办法形成一层保护膜来保护网络秩序的安全。所以预防的意义一直是远大于惩治的，靠前的治理在防范网络犯罪问题上同样具有重要意义。一方面，通过网络犯罪宣传可震慑那些企图实施网络犯罪行为者，把犯罪扼杀在襁褓中避免发生更严重的后果，另一方面通过宣传也在提升网民的保护意识，加强躲避陷阱和甄别网络犯罪最新手段的能力。

　　网络技术为我们的社会发展带来了勃勃生机这是有目共睹的，同时它也孕育着各类新生的事物留待我们去探索发现、研究和调整。与技术发展的速度相比，立法总是永远滞后的，即使立法者一直时刻关注网络犯罪行为的动向，也难免会有所疏漏，即使能够即刻进行立法，也一定要经历繁复的时间上的程序，才能做到立法上的公平正当、有理有据。无论怎么说在网络犯罪的新型行为也就是本文中提及比较多的网络水军等已成为社会的关注焦点下，我们抓住这一契机来加快对刑法学研究的步伐，想来一定能实现对现存网络中各种社会关系的调整规范，实现对网络犯罪行为的立法、司法上的科学化，巩固刑法对社会秩序的有力保障。

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　　我的大学四年生活啊，真的是一晃而过，回看走过的点点滴滴，心中还是倍感充实的，当我终于完成这篇毕业论文的时候，有一种给大学画上一个圆满句号的感觉，感慨很多。在这里首先真诚地感谢我的论文、老师，从一开始的选题到开题报告最后到论文的修改，她在忙碌的时间里依旧挤出时间给予我论文方面的意见和修改建议，才能使我最终完成论文。最后，感谢父母和在大学里给过我帮助的老师们和同学们，感谢你们！论文的结束同时意味着大学四年真的完美落幕了，让我们走向下一个新起点！