浅谈广告代言人虚假代言的侵权责任

　摘要

商家对产品的宣传很大程度上影响着消费者对某种商品或服务的选择，在种类繁多的广告中，有知名度的明星代言型广告成为广告主的首选，但大量广告代言人为了获得高额代言费，在广告宣传中作虚假推荐、证明，消费者出于对该广告代言人的信赖而购买产品，往往造成对自身合法利益的严重损害，但当前立法对此类纠纷的妥善解决仍有所欠缺。本文从广告代言人的认定、虚假代言行为的构成要件及责任的归属出发，结合司法实践中的突出问题，对如何明确广告代言人的界限和归责原则的适用进行了简要分析并对广告代言的相关立法提出完善建议。

　关键词：广告代言人虚假代言侵权责任认定

　一、广告代言人的认定

　　（一）广告代言人的法律界定

我国在2018年对《广告法》进行了修订[《中华人民共和国广告法》第二条“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。]，并且我国还出台了《广告代言人的法律界定及行为准则》[《广告代言人的法律界定及行为准则》“依据《广告法》，广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。]，其对于广告代言人需要满足的条件进行了明确，还将其与广告主、广告经营者、广告发布者等主体完全区分开来，其在广告法律关系中具有独立的地位。

广告代言人通常都具有以下四个典型特征：首先，其主要的职责就是宣传商品以及服务；其次，其进行的代言活动主要是利用个人形象以及社会知名度而开展的，一般都是通过一定的肢体活动或语言，向消费者推荐产品或服务，提高消费者的购买兴趣；再次，其进行的活动都是基于一定的经济目的，即为了获得较高的经济收益；最后，代言人进行的活动并不是短暂的，其具有持续性以及排他性的特征。广告代言人与广告主之间的活动主要就是将前者具有的社会影响力以及粉丝的信赖转移给后者，后者则需要支付一定的价款，二者之间的关系属于买卖合同关系。后者在一个确定的时期里会拥有前者社会影响力的使用权，该项权利的特征就是排他性，简言之就是该代言人在一定的时期不可以再利用自己的社会影响力代言其他同类或与其具有竞争关系的产品。

由上述分析可知，本文探讨的广告代言人主要是指除广告主之外的具有一定的社会影响力，而且可以被消费者识别并获得消费者的信赖，从而在一定的时期内代言产品或服务从而获得一定经济报酬的人，除此之外的人，只能被称之为广告表演者。

　（二）代言人的认定条件

　　1.广告主以外的自然人、法人或者其他组织

广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者存在本质上的差别，其具有独立的意思表示，通过自己已有的名气或固有形象向社会民众推荐一定的产品或服务，由于消费者对于该代言人较信任，故而其就愿意接受有关服务或购买推荐的产品，其就属于广告代言人。

依据广告代言人具有的不同属性，可以对其予以划分，即主要分为名人、专家以及普通代言人。

　2.以自己的名义或者形象代言

（1）以自己名义代言

在有关广告中明确表示自己的真实身份，以自己的独立人格为依据从而对商品或服务进行推荐或证明，属于利用自己的名义进行代言。

（2）以形象代言

如果是一些知名度比较高的主体，虽然其在一些广告中并没有明确表示自己的身份，然而因为公众已经对其比较熟悉，可以直接认识该主体，也属于利用自己的形象进行代言。

　3.不属于广告代言人的情形

（1）不具有知名度的自然人，而且其并没有将自己的个人真实信息展示在一定的商品或服务上。譬如，利用抖音这个平台将自己使用一些产品的感受表达出来，从而吸引观看的人购买同样的产品或服务。由于该自然人并不具有知名度，而且也没有明确表示自己的身份为一些产品进行代言，观看者也不能清晰的辨认出该主体的身份，因此这类自然人并不属于代言人的范畴。

（2）在广告中使用自然人、法人或者是其他组织的名义作与商品或服务无关的的引证内容出处的。

（3）对商品或服务进行推荐、证明的主体属于广告主或其法定代表人。譬如，董明珠为其创立的格力空调代言、陈欧为自己创办的聚美优品代言，其都不能被归入到广告代言人的范畴。

　二、广告代言人虚假代言行为的认定及责任的归属

　　（一）广告代言人侵权行为的构成要件

　　1.虚假广告代言，代言人实施了侵权行为

这类广告是指广告主、广告经营者和广告发布者为了获取非法利益，在广告中使用了欺诈性的方式，从而引发消费者对商品或服务产生误解或虚假的认识，最终导致消费者作出错误判断的广告。由《广告法》第28条[《中华人民共和国广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，为虚假广告：

（一）商品或者服务不存在的；

（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。]可知，我国法律明确了哪些情形可以被归入到虚假广告的范畴。

广告属于艺术形式的一种，其最核心的部分就是采取了较为夸张的方式对其创意予以表达，然而广告必须是真实存在的，而且符合有关法律规定。在现实生活中应该采取何种方式见过艺术夸张与虚假广告明确区分开来，其最为关键的就是广告代言人是否需要承担一定的法律责任。如果属于合理的艺术夸张的范畴，那么消费者对于该产品或服务的理解并不会产生误解，这就不能被归入到虚假广告中。

《广告法》第56条[《中华人民共和国广告法》第五十六条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”。]明确规定了虚假代言行为。即如果是虚假代言，那么广告代言人主要是通过自身的形象或名义对有关商品或服务予以宣传，从而让消费者产生一定的误解，最终购买有关商品或服务的行为。

如果广告代言人的行为与《广告法》[《中华人民共和国广告法》第三条“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”。

第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”。

第八条“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白”。]、《反不正当竞争法》[《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。]的有关规定不符，那么就可以直接认定其实施了违法行为。

在一般情况下，广告代言人如果要进行虚假代言行为，其只能通过作为的方式实施。譬如，广告代言人事前知晓该代言的产品并不是真实存在的，该产品在质量、功能上与实际情况存在较大的差异，然而在对其进行代言时依然采取含糊的语言糖消费者产生了错误认识，对消费者的权益造成了损害。而如果要求的方式是不作为，那么就说明代言人应该采取某种特定方式却并没有使用该方式。通常而言，代言人在对有关商品或服务进行代言时，必须对有关产品或服务进行审查，在进行广告代言时，应该将其代言的产品或商品的性能明确告知给消费者；由《广告法》第38条[《中华人民共和国广告法》第三十八条“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。]可知，广告代言人在代言之前有使用商品、接受服务的义务。如果属于代言人应该履行的行为其并没有履行，那么其也属于侵权行为。

　2.造成了损害事实

损害事实简言之，就是因为消费者相信代言人的代言，购买了有关产品或商品从而对其人身或财产权益造成一定损害的客观事实。如果代言人实施了虚假宣传行为，并且消费者之所以购买有关商品或服务，就是基于对代言人的充分信任度，那么这种行为就属于侵权行为，其损害了消费者的知情权和公平交易权，让其产生了错误的认知从而其权益遭到了一定的损害。因为广告的数量较多、不确定性较强，虚假广告行为不仅仅损害了某一个个体消费者的合法权益，更多的是对所有消费者的合法权益都造成了侵犯。

　3.因果关系的存在

因果关系是指最后消费者遭受的损害结果是因为广告代言人进行的虚假代言行为导致的，二者之间存在因果联系，这也是追究广告代言人法律责任的依据。

　（二）广告代言人侵权责任的归属

　　1.无过错责任原则

由《广告法》第56条第2款[《广告法》第56条第2款“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”]可知，我国对广告代言人采取的归责原则是无过错原则。这是因为在消费者与广告代言人之间存在的法律关系，消费者的力量娇弱，此时使用无过错原则可以最大程度上维护好消费者的合法权益。由《侵权责任法》第7条[《侵权责任法》第7条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”]可知，无过错原则的关键在于，不需要考虑代言人的主观过错，只要最后消费者遭受了损失，广告代言人就应当承担责任，即广告代言人承担无过错责任。

　2.过错责任原则

在这种观点看来，代言人属于自然人，相较于广告主而言，其对于产品的专业知识比较缺乏，主要其在主观上已经尽到了注意义务，那么就不需要再追究代言人的侵权责任。通常在侵权纠纷中，侵权人只有在主观上也存在过错的情况下，最后才可能导致损害结果的发生。在分析代言人进行虚假代言是否需要追究其法律责任时，必须将该法律关系中对于主观过错的有关法律规定与案件结合起来研究或探讨，如果代言人在主观上存在一定的过错，那么应该让其对于最后的损害结果承担一定的赔偿责任的。需要明确的是这里所说的主观过错包括两种情况，即故意与过失。虽然《广告法》在第56条中明确了代言人应该承担责任的归责原则，但是我们仍可以进一步研究广告代言人过错责任原则的合理性。虽然依据该归责原则对广告代言人责任予以分析，其会导致代言人需要承担的风险大大降低成本，但是这并不表明广告代言人在选择合适的广告代言时并不需要进行相应的审查。

尽管过错责任原则与我国一贯坚持的民法理论具有一致性，而且也将代言人的利益需求纳入到考虑的范畴。但是消费者在交易活动中一直处于弱势地位，而且在诉讼过程中也难以获得有关证据，对广告代言人的主观过错举证难度较大，这样其就很难通过诉讼的方式维护自己的合法权益。故而，如果坚持采用的是过错责任原则，那么在某种程度上很难更好的维护消费者的合法权益。

　3.过错推定原则

过错推定原则的核心内容与过错责任原则并无本质上的差别，换言之如果广告代言人实施了侵权行为，并且对于该侵权行为，其主观上存在过错，那么就应该要求其承担赔偿责任。在运用该原则时，通常需要按照以下两个步骤来进行：首先，在司法实践中，法官要假定代言人在主观上存在过错；第二，如果代言人认为自己不存在过错，其必须要提供一定的证据予以证明。如果其不能提交一定的证据证明，那么法官就可以直接推定其存在过错。法官在审理这类案件时，如果要适用该原则，必须明确两个问题：首先使用该原则的基础是代言人在主观上存在过错；二则，该原则并不是独立存在的，该原则赖以存在的基础是过错原则。

三、司法实践中的突出问题及对策

　　（一）广告代言人的界定模糊

新的《广告法》对于何为代言人进行了明确，即广告代言人既可以是自然人、法人还可以是其他组织，这类人员通常就是在广告中通过自己的名义或形象向消费者推荐一定的商品或服务。该定义对于广告代言人包含的主体范围进行了明确，然而在日常生活中，广告的方式多种多样，如何准确的识别出代言人也成了关键问题。

在司法实践中如果要准确的区分代言人与一般表演者，那么通常就是分析广告代言人是否明确表示自己的身份以及其是否具有较高的社会知名度。通常将其理解为，可以被消费者准确识别出身份的名人，如果对有关产品或服务进行了推荐，那么即使其没有明确表示出自己的身份，那么其也属于代言人，如果没有表明身份的一般人，那么其就属于广告表演者。但是，现今的广告代言方式多种多样，如果发生了类似纠纷，对于何为广告代言人并不能准确的判断出来。

　1.郭冬临代言洗衣粉汰渍广告案

该案件情况为：在2007年6月，消费者李美柯购买了由郭冬临代言的汰渍洗衣粉，其主要是被郭冬临的代言吸引了，其在代言中表示在冬天，如果用了汰渍洗衣粉，即使用冷水浸泡衣服，那么衣服也可以很快洗净。该消费者正是在这个广告的吸引下购买了汰渍洗衣粉净白去渍型，而且严格按照说明书里面的内容予以使用，但是最后的洗涤效果并没有与广告宣传完全一样，因此其将郭冬临作为被告向南京市白下区法院提起诉讼，在原告看来，郭冬临作为知名人物，利用自己的影响力或知名度代言产品，从而对消费者产生误导。然而，对于原告的诉讼请求，法院全部予以驳回。法院认为，郭冬临不存在违法行为，其接受了正规厂家的委托，该代言行为与消费者的损失之间并不存在直接的因果关系，故而不予支持原告的诉讼请求。在法院审理该案件时，郭冬临的律师表示，郭冬临属于广告表演者，其在广告中的用语是“冬天到了，污渍是不是很难洗，走，跟我来。”“净白去渍，就用冷水，能不能把它洗干净？”“冬天有汰渍，天天吃火锅”其并没有明确表示该洗衣粉的效果很好，其使用的语言并不具有“我认为”、“我信赖”等强烈的主观色彩。

在笔者看来，尽管法院在审理该案件时，我国还没有出台新的《广告法》，然而该案件对于我国当前司法实践中发生的案例依然具有指导作用。在分析代言人的代言行为时，应该依据案件的具体情况来分析广告中代言人是否推荐、证明了有关服务或商品，其也是代言人侵权责任认定的关键点所在。

代言人的推荐、证明行为包含的范围比较广，其不仅包含了代言人直接向消费者推荐某种服务或商品，也包含虽然代言人没有直接向消费者推荐，但通过其影响力为该产品进行推荐、证明的情况。现在，越来越多的代言人都没有直接通过明示的方式向消费者推荐产品或服务，其只是将其形象与产品结合起来，从而将广告的意图以更委婉的方式表示出来。这种行为可以起到一定的推动作用，让消费者更加积极的购买有关产品。在司法实践中，法官应该将代言人在广告中使用的语言进行全面的分析，将其与案件具体情况结合起来考虑，在上述案件中，郭冬临一直与表演者进行行为的配合，其证明用汰渍冬天冷水洗衣就能去除污渍的意图也是显而易见的，所以可以认定郭冬临在该广告中有证明行为，符合广告代言人的行为构成要件。

2.其他方式代言人的界定

当今社会，科学技术的发展步伐在进一步加快，商业营销方式也越来越多样化。代言人存在的领域也在进一步扩大，例如在微博、抖音社交平台中存在的对产品或服务进行推荐的自然人，影视作品中演员进行产品宣传的“植入式广告”等等，如何界定此类推荐产品的行为，这需要我们进一步明确。

在笔者看来，《广告法》对于植入式广告也进行了相应的规定，但是如果电视剧演员中的推荐行为是为了剧情需要而进行的，演员并不能自主决定，而且其也没有与产品的经营者签订合同，故而其不需要承担法律责任。然而，如果一个电视剧中的演员对有关产品进行了推荐，而且其与广告主之间订立了有关的代言合同，观众对于该演员的身份也有一个清晰的认知，那么就可以将该演员认定为代言人。

如果是在影视剧、小品等角色的广告中，消费者可以准确的辨认出代言人的身份，而且其身份对消费者的消费行为产生了决定性的影响，最后代言产生的收益由本人而非角色享有，那么就应该将其纳入代言人的范畴。如果是普通人对于名人的角色形象进行了山寨性的模仿，那么该普通人就不属于代言人。

如果采取的是卡通形象、配音演员或其他形象形式的创意广告的方式，消费者可以对该主体的身份进行准确的辨认，而且其在有关的广告中对产品或服务也进行了推荐、证明，那么其就属于代言人。如果表演者并没有加入自己的主观意愿，只是依据广告创意进行表演，随后消费者被广告的内容而不是被演员本身所吸引，从而购买了有关产品或服务，那么其不属于广告代言人。

　（二）适用归责原则的界限不明确

新《广告法》关于代言人应该履行的法律职责或者是承担的法律责任也进行了规定，主要从两个角度进行分析，如果代言的产品是与消费者生命安全密切相关，那么这类产品最终对消费者的健康生命安全造成来损害，必须追究代言人的法律责任，不论代言人在主观上是否存在过错。第二层次就是代言人代言的是除上述产品之外的其他商品，那么因为代言人的虚假代言从而对消费者造成损害的，那么代言人只有存在过错，其才会被追究法律责任。

通过对广告代言人承担责任归责原则的分析与研究，无论是适用上述哪一个归责原则，那么都会存在一些问题。首先，过错原则与我国一直坚持的民法理论具有一致性，然而其并不能最大程度上维护消费者的合法权益。消费者属于买卖关系中至关重要的一方主体，其一直处于弱势地位，而且其在诉讼中因为证据获取比较困难，从而不能很好的维护自己的权益。其次，无过错原则虽然可以更好的维护消费者的合法权益，然而需要明确的是该原则使用范围极其有限，通常只适用于高危行业中，对此法律明确规定广告代言人需要承担连带责任，此时如果采取过错原则，那么不利于维护广告代言人的合法权益。然而，不论适用的是哪一项归责原则，其适用的依据都是行为人主观上存在过错。然而，在司法实践中，由于代言人的主观认定上比较困难，所以法院在处理这类案件时困难较大。我国可以直接通过立法的方式明确通过哪些客观行为来判断代言人主观上是否存在过错，这样认定时更加方便。譬如，X在有关法律中明确表示依据广告用语来判断，不能随意夸大或伪造。

过错原则与无过错原则之间并无对错之分，二者都是学术界存在的合理观点，虽然在理论和司法实践界对这两个原则都进行了分析，然而主要原因是在于价值选择上存在差异。如果消费者合法权益遭受损害的原因是由于代言人的虚假代言行为导致的，这是法律就需要分析应该更侧重于维护哪一方主体的权益。过错推定原则属于过错原则与无过错原则的中间人，其将二者的利弊进行综合考虑而衍生出来的一项原则，其不仅有利于维护消费者的合法权益，而且也不会对代言人的权益造成损害。故而，我国立法在明确代言人的法律责任时应该采取过错推定原则，从而有利于法院更好的处理这类纠纷。

而且在法院处理这类案件时，采取的是“谁主张，谁举证”的原则，如果坚持由消费者承担举证责任，那么难度较大，其通常难以找到足够的证据来证明虚假代言人存在侵权行为。故而，在笔者看来，我国在追究虚假代言人的法律责任时应该采取过错推定原则，代言人为了证明自己没有过错提交了一定的证据，那么其就不需要承担有关法律责任，反之，需要追究其侵权责任。

由上述分析可知，在笔者看来，虚假代言人的归责原则应该以过错推定原则为依据，这样不仅明确了代言人应该承担的举证责任，而且还有利于缓解消费者的举证压力，其更有助于维护消费者的合法权益，而且从法理与情理的角度上都可以得到社会大众的认可。

结论

通过对有关法律规定的分析与研究，明确虚假广告代言人的归责原则，厘清广告代言人的界限，既能防患于未然，又能做到事后救济和事后惩罚，从而有助于稳定社会秩序。

社会要求产品代言人应该认真履行自己的职责，诚实守信，承担相应的社会责任，将产品或服务的真实信息详细的反馈给消费者，从而有利于社会的稳定，其也与时代要求具有一致性。笔者在本文中主要研究了广告代言人虚假代言存在的有关法律问题，进而分析在该方面我国立法存在哪些缺陷？从而健全我国有关法律，更好的维护消费者合法权益。

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　致谢

本论文是在老师的指导下完成的。从选题到定稿，老师给予了我极大帮助和精心指导，使我获取了更多专业知识。最终在我和导师的共同努力下，毕业论文得以完成。感谢一路走来我的朋友对我的帮助，不仅在生活中关心我的身心健康，更给予了我宝贵的论文修改建议，感谢父母在我的背后默默付出，是我坚实的后备力量。感谢所有心怀善意帮助我的。