未订立劳动合同的二倍工资

　　《中华人民共和国劳动合同法》是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。由第十届XXXX常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日修订通过，自2008年1月1日起施行。2012年12月28日第十一届XXXX常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》修正。

　　劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。

　　2008年《劳动合同法》低调问世，该法律在我国劳动法律关系中首次确立了二倍工资罚则：要求用人单位与劳动者建立劳动关系时即订立劳动合同，对因客观原因不能签订的，用人单位可享一个月的宽限期，在宽限期内用人单位无须向劳动者支付二倍工资。用人单位在一个月以上一年以内不与劳动者订立书面劳动合同，需支付二倍工资；用人单位拒不履行签订劳动合同义务达一年以上的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，需支付二倍工资。

　　1.惩罚性赔偿

　　所谓惩罚性损害赔偿，也称为示范性的赔偿或报复性赔偿，一般认为，惩罚性赔偿是指由法庭做出的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失惩罚和遏制不法行为等多重功能，多适用于经济上处于优势地位并滥用其优势的一方。我国《劳动合同法》第82、87条规定的二倍工资罚规定都是对用人单位的惩罚性赔偿规定，在劳动合同中规定惩罚性赔偿是在《劳动法》的基础上提高了用人单位的违法成本。

　　2.确立二倍工资罚则的宗旨

　　我国《劳动合同法》第1条开宗明义指出，劳动合同法的立法宗旨是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。根据侧重保护劳动者的原则和目的，惩罚性赔偿金只能由法律明确规定，且仅适用于用人单位，劳动者只需承担补偿性赔偿金。所以我国劳动合同法就做出了要求用人单位承担的超出了补偿性赔偿数额的赔偿责任，它同时具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。

　　为了督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，《劳动合同法》规定了二倍工资罚则的惩罚性赔偿制度。这一规定的初衷是好的，但自其问世以来便备受争议；无论在学理上还是在实践中，都存在许多值得改进的地方。

　　周晓钰，胡忠惠在《二倍工资常见问题解析》中表示，从实践来看，不订立劳动合同的原因大致有三类：一是用人单位的原因，这在实践中比较普遍。二是劳动者的原因，如有的劳动者担心辞职受限制因而不愿意订立或者提出不合理要求，故双方未能协商一致。三是客观原因，如发生了不可抗力和意外事故。过错原则是民事责任的一项基本原则，当发生了不可抗力、意外事故、劳动者拒签等情形导致未签订书面劳动合同时，用人单位并不存在主观过错，而现行规定只考虑了未签的事实，不考虑过错因素，所以一概适用二倍工资罚则有违公平。《劳动合同法》未区分各种违法的情节，简单统一适用同样的惩罚性责任，不符合违法情节与法律责任相当原则。

　　王兵，王忠，张江洲在《劳动争议二倍工资案件适用法律问题研究》中表示，《劳动合同法》作为劳动法的一个分支，应当体现对劳动者的倾斜性保护。然而，这一立论在一定条件下也是相对的。对于市场急需的中高级技术人员而言，签约主动权往往掌握在他们而不是用人单位手中，由于缺乏责任约束，不订立劳动合同，劳动者没有多大直接经济损失，反而可以获得二倍工资。受趋利本能的驱动，个别劳动者出于索要二倍工资的目的，故意不订立合同以赚取二倍工资。根据《劳动合同法》第3条、第16条的规定，签订劳动合同是用人单位和劳动者的共同行为。劳动效率的提高和社会利益的分配公平既存在相互促进也存在相互矛盾的情形，法律无法替代劳动力市场来选择均衡点，却可以为均衡点的实现创造条件。为避免与《劳动合同法》对弱势的劳动者进行倾斜保护的立法宗旨相背离，建议立法明确劳动者的义务为配合义务，并尝试今后对劳动者签订合同的责任和用人单位的免责情形进行规定。

　　张守文在《社会法的调整范围及其理论扩展》中表示，根据《劳动合同法实施条例》第7条之规定，二倍工资支付的期限最多为11个月。如果用人单位自用工之日满一年仍未与劳动者签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第14条和《劳动合同法实施条例》第7条规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第7条进一步要求用人单位“立即与劳动者补订书面劳动合同”。未签订书面劳动合同的，用人单位同样要支付二倍工资。《劳动合同法》第82条第2款明确规定了该种情形下二倍工资支付的起算时间是“应当订立无固定期限劳动合同之日”。问题是，这种情形导致的二倍工资支付是否在支付期限方面适用《劳动合同法实施条例》第7条之规定而受11个月支付期限的限制，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》未作出规定。针对这一问题，在实践中最高人民法院倾向于11个月的期限，但为切实保护劳动者利益，笔者认为，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的，从符合条件之日起到订立无固定期限劳动合同之日或解聘之日止，用人单位都应当向劳动者支付二倍工资，不管时间是否超过11个月。建议今后在法律条款中加以明确，以免造成理解和适用的不统一。

　　王忠在《未签订无固定期限劳动合同的双倍工资支付的上限问题》中表示，由于缺乏对用工之日的具体界定，导致实践中的理解和适用混乱。一种观点将用工之日理解为劳动者第一次与用人单位建立劳动关系的第一个工作日，另一种观点将用工之日理解为各次合同或事实用工的第一个工作日。同时，当约定用工之日与事实用工之日不符时，适用时以哪个用工之日为准？此外，合同期满后是否需要与首次用工一样给予用人单位一个月的宽限期？法律没有明确规定。对此主要有两种意见：第一种意见认为劳动合同履行期限内双方有足够的时间就合同的续签问题进行协商，因此不需要给予一个月的宽限期；第二种意见认为应当给予一个月的宽限期，以便双方进行协商。立法应考虑设计二倍工资罚则的一个弹性空间，以区分危害性大小而承担的不同责任，并设置免责事由。立法应对不同原因导致未签合同的法律责任有所区分。因不可抗力、意外事故等客观原因导致合同未签订的，应当免于支付二倍工资，但应在障碍消除后及时补签合同；因劳动者拒签并且用人单位能提供相关证据的，是否免责要有所区分。对于具有签约主动权的中高级技术人员和高级管理人员，因其拒签导致合同未签订的，用人单位免责；对于普通劳动者拒签导致合同未签订的，用人单位仍需支付二倍工资。

　　吕金朝在《论二倍工资的适用情形及期间》中表示，司法实务中急需解决的问题，应当是明确各次合同或事实用工的第一个工作日为用工之日，并详细规定用工之日的构成要件。前已述及，合同期满后存在一个新的用工事实，双方续签合同实际上就是重新签订劳动合同。今后立法修改时应明确给予合同续签一个月的宽限期，这样可以满足用人单位与劳动者进行充分协商、岗位调整和工作交接等方面的需要。二倍工资罚则作为一项重要的法律制度，在以保护劳动者的利益为出发点的前提下，试图在用人单位与劳动者之间找到合适的平衡点。由于《劳动合同法》是多方利益主体博弈妥协的结果，从某种程度上来说，存在不足在所难免，但其不至于否定该制度的重要性和必要性。笔者相信，随着我国劳动合同制度的深入研究和完善，二倍工资罚则必将在构建劳动关系和平衡各方利益方面发挥应有的作用。

　　翁齐斌在《关于未签订书面劳动合同惩罚性规则法律探析》中表示，因二倍工资不属于劳动报酬，而是对用人单位的惩罚，所以不适用特殊时效，适用劳动争议的一般时效即一年。按照是否满一年进行分析显得有点儿绕。二倍工资时效分为两种情形：其一是未订劳动合同期间短于一年的，自劳动关系终止之日的次日计算时效；其二是未订劳动合同期间长于一年的，自建立劳动关系满一年的次日计算时效。其实其目的都是表述自应当支付二倍工资的最后一个月的次日起计算时效。忽略了应当订立无固定期限劳动合同而未订立时，应当支付二倍工资的情形。此时用人单位支付二倍工资没有一年上限限制，就不可能按照是否满一年为界限进行区分。《劳动合同法》第十四条规定了订立无固定期限劳动合同的三种情形：“可以”、“应当”、“视为”，这三种情形分别适用于不同法定情形。“可以”：双方协商一致，任何时候都可以订立；“应当”：符合法定的三种情形之一如连续工作满十年等，必须订立；“视为”：超过一年未订立的，法律推定双方已经存在无固定期限劳动合同。而《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这里只是针对第二种订立无固定期限劳动合同的情形，并不包括第一种“可以”和第三种“视为”的情形。

　　王全兴，粟瑜在《用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析》中表示，《劳动合同法》并不是民法，也不是《合同法》，而是社会法，社会法中承担责任不需要过错，这是与民法中的过错责任原则区别较大的一点。套用民法中的过错原则，分析《劳动合同法》的二倍工资，势必会混淆法律关系。《劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”该条表述非常清楚，劳动者不愿意订立书面劳动合同的，用人单位唯一的选择只能是“书面通知劳动者终止劳动关系”，这在一个月内没有其他法律责任，包括二倍工资和经济补偿等。如果允许用人单位在劳动者自动放弃、主动声明不签劳动合同时免责，很可能的后果就是，劳动者在入职时都必须签订一份书面声明，承诺自己不愿签订劳动合同，这尤其是在就业困难时期更容易出现。

　　杨晓石在《论劳动合同的终止》中表示，劳动合同瑕疵主要有三种情形：一是劳动合同无效或部分无效；二是签订空白劳动合同或劳动合同欠缺必备条款；三是他人代签劳动合同。第一种情形，劳动合同的效力与劳动合同的订立是两个概念，订立是一个过程，而效力是一种状态，订立在前，而效力在后。二倍工资罚则只是针对未订立劳动合同而言的，与效力无关，即劳动合同无效或部分无效不能适用二倍工资罚则。第二种情形，在实践中较多出现，主要是用人单位管理不规范或者对于劳动合同必备条款认知不到位导致。从劳动合同的作用来看，主要是证明劳动关系的存在和明确双方当事人的权利义务，劳动合同的必备条款是与具体的权利义务有关，空白劳动合同或者欠缺必备条款的劳动合同仅涉及劳动合同的效力问题，而已经订立书面劳动合同的事实并不能否认，因此不适用二倍工资罚则。第三种情形，司法实践中，他人代签劳动合同存在两种情况：一是劳动者本人授意他人代签，对于签订的劳动合同内容，劳动者本人知悉；二是他人代签劳动合同，劳动者本人并不知情。本文认为如果有证据证明劳动者本人授意他人代签，并对劳动合同内容知情，应视为劳动者本人的真实意思，可以认定是劳动者本人与用人单位签订了劳动合同；否则，用人单位就应该承担未与劳动者签订劳动合同支付二倍工资的法律责任。

　　因为劳动者拒签劳动合同等可归责于劳动者的原因导致未订立书面劳动合同是否适用二倍工资罚则的问题，存在两种观点。一种观点认为，二倍工资罚则是一种无过错责任，只要客观上存在未在法定期间内订立书面劳动合同的事实，用人单位就应当承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。另一种观点认为，《劳动合同法》第八十二条第一款应做限缩解释，在此情形下，免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任。司法实践中，也存在不一致的做法。杭州地区的做法是，由于劳动者自身原因未订立书面劳动合同，用人单位应当支付劳动者二倍工资，劳动者存在过错并不能免除用人单位承担支付二倍工资的责任。而上海高院列出了两种情形可以免除用人单位支付二倍工资的责任：一是不可抗力，二是劳动者自身原因导致没有签订书面劳动合同，而用人单位没有过错，且已尽到诚信义务。本文认为，相关法律法规虽没有明确规定承担支付二倍工资的法律责任是过错责任还是无过错责任，但《劳动合同法》第三条规定了诚实信用原则，此原则贯穿《劳动合同法》始终，在判断劳动者原因导致未订立书面劳动合同时也应当适用。实践中，如果能够证明用人单位已经尽到诚实义务，主动要求与劳动者签订劳动合同，而劳动者无正当理由多次拒签，用人单位不存在过错，且已经尽到诚实义务，根据诚实信用原则应当免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任；否则，应承担支付二倍工资的法律责任。

　　笔者认为，劳动者与用人单位订立了不限于标题为书面劳动合同，但具备书面劳动合同主要内容的其他有效书面文件。实践中，有用人单位与劳动者没有订立统一制式的劳动合同，而是签订用工协议、劳务协议、聘用协议等，但协议内容包括了双方履行的劳动权利义务的，只要具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，系劳动者与用人单位通过书面形式明确其劳动权利义务关系，就可以作为劳动合同。劳动合同与劳动关系是形式与内容的关系。作为反映内容的形式可以有多种，只需具备劳动合同必备条款即可作为劳动合同。因此，尽管双方订立了不叫劳动合同的协议，具备劳动合同必备条款，约定了双方劳动权利义务，用人单位无需支付二倍工资。

　　实践中很多用人单位在订立书面劳动合同时并没有一一和劳动者面签，尤其是劳动者工作地点较为分散时，这就存在两种可能：其一，劳动者为了便利而请其他人代为签字；其二，劳资人员为了便利而请其他劳动者代为签字。对于代签的劳动合同，有劳动者在离职后以劳动合同文本上并非自己签字为由，主张二倍工资。如果有证据能够证明劳动者委托他人订立劳动合同的，不应支持二倍工资。但笔者认为，不应该仅限于书面授权。如果劳动者通过其他形式，如打电话、发短信、发微信等方式，只要证据确凿的，也和书面授权一样。

　　然而，关于劳动合同期满未续订书面劳动合同的情形，我国《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动合同实施条例》中均无明确规定。那么，劳动合同期满后双方的权利义务如何确定，是否适用未订立书面劳动合同承担二倍工资的法律责任。劳动合同期满后劳动合同即告终止，原有劳动合同中约定的权利义务即对双方当事人不发生效力，用人单位应重新与劳动者订立新的劳动合同，否则双方的权利义务即处于不确定状态，如果用人单位不及时续订书面劳动合同，超过一个月不满一年，可以适用二倍工资罚则对用人单位作出处罚。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第三条也支持了未及时续订劳动合同应支付劳动者二倍工资的观点。司法实践中也有判例，乌鲁木齐中院在审理因劳动合同期满用人单位未续订书面劳动合同要求二倍工资的二审上诉案件时即支持了原告的请求。

　　笔者认为，续订劳动合同与初次订立劳动合同是有区别的，续订劳动合同是在双方原有书面劳动合同的基础上，若劳动者无变更权利义务要求，即视为双方对于原有劳动合同权利义务的认同，续订书面劳动合同就仅仅是劳动合同期限的延续，即使未及时续订书面劳动合同，劳动者与用人单位双方的权利义务也可以明确。从《劳动合同法》第八十二条第一款的表述：“用人单位自用工之日起…”也能体现出二倍工资罚则的适用范围，仅限于用人单位未与劳动者初次订立书面劳动合同，使双方权利义务处于不确定的状态。因此，劳动合同期满未续订书面劳动合同不适用二倍工资罚则。

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