论正当防卫中的紧迫性认定

　　内容摘要：正当防卫中最为典型的一个特征就是不法侵害行为极具紧迫性。也可以将其理解为行为与结果之间的关系极为密切，正是因为存在某种行为，所以最后才导致了该结果的发生。因此如果危害行为与结果之间的关系并不十分密切，那么也就说明不法侵害的发生不存在紧迫性，此时采取的反击行为就不应该将其归入到正当防卫的范畴中。这一典型特征就直接将不具有紧迫性的不法侵害排除在正当防卫之外，这样就促使不法侵害确立在有关事实的基础上。我国司法实务中现行主流观点是事后判断说，但是这种学说对司法活动中判决不利影响较大，也就是“唯结果论”的现象在我国存在较为普及，但是笔者认为“新区分说”刚好能够避免这一弊端，即将行为人所遭遇的不法侵害行为的合理相信作为标准，而且还应该将防卫人处于惊恐、害怕等心理状态下所实施的行为确认为正当防卫，这样更容易使人信服。

　　关键词：正当防卫；紧迫性；关联性；防卫人视角；行为人合理相信标准

　　1问题的提出

许多法官在审理类似案件时对于该案件中是否具有防卫的紧迫性有不同的结论?对危害行为采取的反击措施是否属于正当防卫会得出不同的结论?要想从根本上解决好上述问题，关键在于应该如何确定正当防卫紧迫性的防卫标准，笔者在本文中对该问题进行具体的论述。

　　1.1关于正当防卫典型案例分析

案件详情：在2016年4月13日，吴学占在苏银霞已抵押的房子里，让手下拉屎，随后还直接将苏银霞按进马桶里，让其还钱。当天下午，苏银霞不断请求公权力机关的帮助，连续四次拨打了报警电话与市长热线，然而并没有获得有关帮助。次日，由11个社会闲散人员组成的催债队伍对苏银霞的工厂进行了骚扰，而且还直接辱骂和殴打苏银霞本人。苏银霞儿子看到母亲受到这么大的侮辱之后拿出接待室桌子上一把刀，随后将包括杜志浩在内的四名催债人员捅伤，后来杜志浩因为没有及时就医所以最终因为失血性休克而死亡，其余三人，有两人属于重伤，一人轻伤。

案件分析:在2016年发生的“于欢案”引起了人们的广泛议论，虽然现在该案件已经尘埃落定，然而对于应该如何进一步完善正当防卫制度在今天依然甚嚣尘上。最核心的问题就在于应该如何认定该制度适用的前提，即“紧迫性”。在审理“于欢案”时，一审法院认为该案件中并不存在正当防卫，而二审法院则是持相反意见，之所以会产生这两种截然不同的结果，原因在于法官对于不法侵害行为的紧迫性认定标准不同。不法侵害的紧迫性换言之就是不法侵害处于进行时，这个要件在具体的司法实践中认定起来极为困难，故而该制度使用的案件范围也比较狭窄。“于欢案”的一审只是较多数防卫限缩案例中的一例，该案最为典型的特征就是：在案件发生时，所表现出来的侵害比较轻微（指向人身自由的拦阻行为），尽管通过之前实施的打脸、辱母等情节，我们可以推测之后产生的侵害有可能会危害到当事人的生命健康，然而在一审法院看来，对已经发生的危害行为进行防卫不恰当，现在遭受的侵害也比较轻微，并不具有成立正当防卫的必备条件，即防卫的紧迫性，而未来虽然可能发生的危害行为极为严重，但是目前并没有发生，因此也不具有防卫的紧迫性。从刑法教义学的层面进行分析，这种司法逻辑具有一定程度上的合理性。正是因为该原因的存在，所以我们发现在司法实践中经常会出现因为不能认定紧迫性而无法适用正当防卫的案件。可以说，“于欢案”其实并没有制造新的问题，只是提醒我们解决正当防卫制度的缺陷的重要性。

为何此案一审和二审判决截然不同，笔者认为是因为第一、二审法官对正当防卫的判断标准有不同观点。与一审法官提出的不能适用正当防卫制度的理由而言，一审和二审判决中的理由是不同的，一审判决中直接提出警察在出警后进行的非法拘谨行为并不具有紧迫性，因此于欢的行为就不属于正当防卫。但是二审法院却对此持有相反的观点，其认为当时警察对于于欢采取的非法拘禁行为属于现在进行时的不法侵害行为。因此我们可以发现，对于正当防卫制度中的不法侵害行为认定的标准比较混乱，一般法官都是在事后判断是否具有紧迫性，这时就会容易忽略当时实施者的主观意愿。从中国长远发展来看，行为人合理相信标准更加能够保护中国公民的合法权益，也更加符合中国公民的朴素价值观。

①参见山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。

②参见山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决书。

　　1.2“于欢案”紧迫性认定的争议焦点

对于不法侵害的紧迫性，因为并没有通过明确的法律条文的形式对其予以规定，所以这也就导致在具体的司法实践中许多案件都无法被认定为正当防卫，然而这也引起了人们的广泛讨论。

在于欢这个案件当中，紧迫性是否存在呢?在一审时，从当时出警的警察的角度加以考虑，那么该不法侵害就不具有紧迫性。当前在理论学界许多专家学者也对该问题展开了广泛的讨论，在他们看来，该案件中具有紧迫性：

首先就是于欢两母子已经被拘禁了很长时间；

其次，于欢母子被侮辱、辱骂等等，而且程度相对来说也比较严重；

最后，我们直接就可以从警察出警这个角度意识到危害已经较为严重，警察出警后并没有对事态加以控制，没有及时制止侮辱猥亵行为，所以两母子就没有获得国家公权力的帮助。

笔者认为于欢母子被非法拘禁的行为紧迫性是很高的，但是为什么一审和二审判决截然相反，这是因为不同人对紧迫性的认定理解是不同的。

　2中国大陆紧迫性认定标准

　　2.1正当防卫的定义

我国刑法第20条对正当防卫进行了明确规定，其指出为了保护国家、社会以及本人的利益，对正在进行的不法侵害予以制止，该制止行为如果对不法侵害人造成了伤害，那么属于正当防卫，并不需要承担刑事责任。这里所说的防卫的不法侵害在笔者看来，其是指不法侵害造成的危险马上就要发生。如果是将来的不法侵害，而且不具有紧迫性，那么行为人可以采取除伤害或者杀死不法侵害者之外的其他方式来避免。

这条法律规定并没有直接指出实施正当防卫应该满足一个前提条件，即具有紧迫性。其只是提出对于正在发生的不法侵害可以实施正当防卫行为。因此我们可以得出一个结论，即只要是存在正在发生的不法侵害就可以实施正当防卫行为，然而如果防卫过当，那么就需要承担刑事责任。不法侵害的“紧迫性”只是我们后来的关于这方面的学理上得出的结论，认为不法侵害应该具有紧迫性，才能进行正当防卫。那么好了，紧迫性如何界定就出现问题了。

关于不法侵害的结束，我国刑法学界具有很多的争议。笔者认为，不法侵害结束时间应以不法侵害紧迫性已经消除为标准，曾经有这样一个案例:甲是一个惯偷，已经多次被拘留和管制，甲一天看到他人从银行取了10万元，甲见钱眼开，趁他人不注意，将10万元抢走，但出乎甲意料的是被抢的人是一个武警，武警十分恼怒随即追上前拿回自己的钱，但是这个过程中武警因为心情缘由，将甲打成重伤，在甲的抢夺行为已经得逞、甲已经取得财物逃跑，这时甲的不法侵害行为对武警的高度紧迫性已经完全丧失，所以甲的不法侵害行为对防卫人武警的财产安全的侵害已经解除。所以，武警为了挽回自己的财产损失而进行防卫，致不法侵害人甲重伤，这时武警对此仍然要负防卫过当的刑事责任。

　　2.2关于不法侵害特征的不同学说

不法侵害的紧迫性在正当防卫的定义是一个关键点。从我国现行刑法来看，不法侵害能够引起防卫人采取正当防卫的原因通常都是侵害人进行的积极作为侵害行为，所以如果是消极的不作为侵害是否可以构成正当防卫的起因在学界是有较多争议的。我国学界关于不法侵害的特征定义主要有肯定说、否定说和区别说。

其中持肯定说的学者主张侵害的紧迫性，曾经有这样一个案例:甲拒绝救自己不会游泳的孩子(孩子是甲带去游泳的)，甲在主观上具有想要将孩子溺死的意愿，此时第三人可以对甲的不作为的侵害行为主张正当防卫。否定说如其中有这样一个学者主张的，他认为不法侵害行为只能是积极的作为，而消极的不作为侵害不能造成侵害行为的紧迫性。然而持区别说的学者对不作为犯进行了具体的划分，即将其分为两类：纯正与不纯正不作为犯，如果是支持前者的分类，那么就意味着不可以实施正当防卫；如果是支持后一种分类的学者，那么观点恰恰相反。然而如果从不法侵害紧迫性理论的角度出发，无论是哪一种分类，那么只要不法侵害具有紧迫性，都可以通过正当防卫来消除和解决不法侵害的侵犯。

　2.3中国刑法学界关于紧迫性的不同学说

我国《刑法》第20条直接提出正当防卫产生的前提条件就是不法侵害处于进行时状态，然而应该采用什么样的方式认定不法侵害是否具有紧迫性，在我国理论学界一直存在着较大的争议。当前在我国刑法学界主要存在以下几种学说：客观主观学说、区分学说、事后判断学说。

在持客观主观学说的学者看来，要想确定不法侵害是否具有紧迫性应该从行为人主观认识的角度进行考虑，而这里所说的行为人的主观认识应该以正常人的认识标准为依据。

支持第二种学说的人认为，如果要判断防卫人是否对不法侵害产生了错误认识，那么该判断标准应该是行为后标准；如果防卫人对不法侵害的严重程度已经产生了错误认识，那么此时应该采取行为时标准。从表面上来看，将防卫行为人对侵害事实的错误认识分为对不法侵害有无的错误认识及对不法侵害严重程度的错误认识是泾渭分明的，然而社会复杂多变，每一个案件都存在着区别，所以在司法实践中要想很好的对二者予以区分比较困难，而且它们有时还会发生竞合的情况，这时要想对它们再次进行区分就比较困难。特别是某些场合还存在第三人，这样困难就会加倍。

我国采取的标准是事后判断说。该学说认为，不法侵害在客观上是否存在以及紧迫程度的大小只有利用最后的调查结果来进行判断。如果防卫人在主观上产生了错误认识从而来进行防卫，此时并不会影响其对社会造成危害的价值评价，我们将这种防卫情况称之为假想防卫，最终防卫人是否应该承担刑事责任会按照事实认识错误原则进行处理。这时如果还是简单的以事后判断标准进行评价，那么最后就极易陷入“唯结果论”的困境，而且也与常识相脱离。比如，张某再路上行走时遇见了自己的仇人乙，其直接拿枪对其进行射击，因为张某比较急切，其已经忘了枪里没有子弹，这时乙也带有枪支，其是否可以直接将张某击毙?从事后判断说的角度加以分析，如果这时乙直接开枪反击张某，那么乙的行为从性质上来说就属于假想防卫。但是，从一个正常人的角度进行分析，当一个人拿着枪支瞄准你时，你不可能先确认对方枪中是否有子弹再决定是否予以反击，这明显与一般正常人的常识不符。

事后判断说主要就是通过最后查明的结果对正当防卫行为进行反推，从而确定其是否具有紧迫性，这种标准对于防卫人来说比较严厉。从这个学说进行考虑是在其已经对案件所有事实都有了一个具体了解之后才进行的，然而防卫人在进行防卫时不可能了解后面发生的事实，而且也不能在当时的情况下权衡利弊选择对自己最有利的方式制止不法侵害，这实在是强人所难。假如侵害行为人在受伤之后朝向受害者方向开车逃跑，受害者因为害怕侵害者继续实施侵害行为而继续进行防卫。虽然事后从整个案件的角度进行分析，当时侵害者受伤已经比较严重不能再实施侵害行为，然而防卫人却一直在实施自己认为的正当防卫行为，这种防卫过当行为可以会产生防卫过当、故意伤害甚至是故意杀人的结果，因为不具有正当防卫要求的必备条件紧迫性，所以该行为属于一种假想防卫或者是故意杀人。

因此，我们发现，我们在讨论案件是，在论述不法侵害是否具有紧迫性时，往往是站着说话不腰疼第三人的角度去分析案件。但是依据当时的情况，防卫人的心理的恐惧程度只有当事人自己清楚，但是以站在防卫人的这种角度去分析案件从而判定防卫行为是否符合正当防卫构成要件，这个过程必须非常严苛。如果以量化的标准去确定侵害行为是否具有紧迫性，是否可以采取正当防卫行为，这是极其不合理的，而且也与我们之前设立该制度的目的背道而驰，在设立正当防卫制度时将“行凶”加入到无限防卫中，从根本上来说其是鼓励公民要敢于与不法行为作斗争。

　　4正当防卫紧迫性认定问题及对策

　　4.1正当防卫紧迫性认定问题

4.1.1“紧迫性”判断困难

目前，在我国正当防卫紧迫性认定过程中还存在着一些不足之处。首先，从正当范围紧迫性认定来看，在实践司法过程中存在着刻意回避紧迫性认定的问题。对于部分有关正当防卫的案件，有关司法部门存在着回避紧迫性认定的问题，并不愿意去积极认定紧迫性，导致正当防卫有关案件处理相对简单，没有严格按照紧迫性认定的要求与内容。关于正当防卫过程中的“紧迫性”认定，已经成为现如今司法发展中面临着的重要困境，在认定过程中往往面临着认定困难的问题，对于“紧迫性”的认定不到位，进而引起由于法律纠纷。

4.1.2“紧迫性”判断标准高

从目前我国关于正当防卫紧迫性认定的法律法规制度来看，其中还存在着紧迫性认定标准相对较高的问题，这可能会导致紧迫性在司法认定中频繁碰壁，很难达到一个紧迫性认定的效果。从我国现有法律判断标准来看，对于正当防卫中的“紧迫性”认定标准比较高。例如，在许多关于正当防卫的法律纠纷案件中，由于现有的认定标准比较高，导致无法对受害者的“紧迫性”行为进行科学认定，无法全方位保护受害者的基本权益。

4.1.3“紧迫性”认定转移落后

对紧迫性判断难题进一步转移，这是现如今很多西方国家正当防卫紧迫性认定的经验。而在我国相关司法实践中，并没有积极转移紧迫性认定难题。在本文研究中通过对我国正当防卫中“紧迫性”认定现状的分析可以明显看出，在认定过程中还没有充分借鉴西方发达国家的先进管理经验，对于“紧迫性”的认定缺乏问题转移，进而引起认定困难现象，不利于充分凸显出法律公平性。

　　4.2针对正当防卫紧迫性认定问题的对策

4.2.1通过立法途径回避“紧迫性”判断问题

有学者通过中长期研究得出，在法律上明确规定正当防卫相关概念之后，主要目的是为了充分维护防卫者的保护法益。所以，在正当防卫中出现的“现在侵害”并非为时间概念，并非侵害为正在进行时，而是指侵害将会发生，已经达到了防卫者需要的防卫时间限制点，倘若大于该时间点，那么，防卫者的防卫效果将会大幅度降低。因为“现在”两个字很容易令人产生僵硬思维，不适合应用于法益保护保护过程中。所以，需要删除。持该观点者已初步意识到“紧迫性”的判断对象应是“未来侵害”，而非“现时侵害”，但其只是提出了修法建议，而没有回答“紧迫性”如何认定的问题，也没有说明删除“现在”二字后“紧迫性”要件在立法上应如何体现。

4.2.2降低紧迫性判断标准

对于该方案来说，倡导对“紧迫性”的评价标准进一步降低，让紧迫性认定在司法实践中更加容易成立。这是由于对“紧迫性”的评价，大多来源于防卫人本身的主观判断，而判断能否坚持科学性与合理性，不可能仅仅就从客观层面来考察，而需要立足于综合视野分析防卫人的基本生活经历与个人能力，评价其在相关案件中的环境状况。一言以蔽之，在判断“紧迫性”认定中，并不能将一般人当做标准，而是要充分考察行为人的判断标准。适当控制正当防卫紧迫性认定标准，可以让有关正当防卫的案件得到科学处理与妥善解决，对提高司法公正性与公平性产生积极意义。

4.2.3转移紧迫性判断难题

针对该方案来说，笔者认为，“紧迫性”的评价属于客观判断，并非为主观判断。通过对有关司法实践的调查发现，在“紧迫性”的认定过程中，如果过分宽松可能会引起严重的滥用武力问题。在“诺曼案”中，并不具有“紧迫性”，不属于一种防卫行为；但对于被告人来说，其行为虽然不正当，但可以免责。所以，从另外一个层面上来说，这可以有效转移“紧迫性”的相关判断难题，也就是说，违法性阶层通过肯定“紧迫性”来使被告人行为正当化，而是在罪责阶层通过“免责”来使被告人免受处罚。难题虽被转移，但并未消灭。如前所述，“免责”对于受虐妇女带有贬损评价，为避免这一点，该方案的提出者不得不对免责理论进行“创新”：行为人因其行为而受谴责的前提是，其有实质的能力和机会去自由选择违背法律。因此，当行为人实施违法行为时，如果缺乏实质的能力或公平的机会去认识其行为的事实情况及其社会危害性，或缺乏能力或机会使其行为顺从法规范，那么就不应受到责备。

　　总结

我们争取不让正义的结果如同萨利机长一样，《萨利机长》是一部根据真实事件改编的电影，其上映于2016年。

萨利机长在驾驶飞机的过程中遇到了飞鸟的攻击，随后作出决定将飞机降落在哈德逊河上，其拯救了飞机上155个人的生命，成为了全体X人心目中的大英雄。然而，对该事件调查委员会介入了调查，最终他们得出结论说是萨利机长作出的决定是错误的，原因是经过机器的运算与模拟，飞机可以直接降落在拉瓜地亚机场。这是因为根据数据可知，飞机在受到飞鸟的攻击之后，剩余的燃油可以支撑该飞机回去，虽然萨利机长的迫降最终成功了，然而其危险性较大，如果对萨利机长提出控告，那么其最终面临的结果可能是失业，最后也无法领取养老金。

虽然最后的结果比较美好，但是无疑透漏出一种心酸。萨利机长最后不得不出来为自己辩解，指出机器在计算时并不能将人类在面临危险时作出判断需要的时间考虑在内，如果将这些时间都考虑其中，那么最后回去的燃料以及时间都会不充足。结果果然如此。

在影片中，萨利机长无奈的说，我已经飞行了四十多年，将几百万名旅客成功的送到目的地，然而最终评价我，却仅仅是这短短几百秒的时间。这与公民在遭遇到不法侵害采取了正当防卫之后，却要遭到各种法律盘查的无奈极为相似。

大家都知道“昆明反杀案”这个著名案件，就反杀男砍死纹身男而言，有人提出，反杀男一共砍了五刀，重点在于区分哪几刀是致命伤，这不是强人所难吗?人类都具有一个致命的缺陷，就是只能站在自己的角度思考问题，或者是以一个旁观者的角度对发生的事件予以评价，我们从来都没有设身处地的为他人考虑过，在他人那个特定的情境中去判断他人行为的合理性或者合法性。

不法侵害的防卫紧迫性是正当防卫的底线，确定不法侵害正在发生是确认正当防卫的前提条件。针对这一问题，国内外的刑法学家进行了热烈的讨论。我国一直坚持将事后判断标准说作为紧迫性的认定标准，而且以该标准为依据来指导我们日常的司法实践，这样容易对正当防卫的认定产生偏差。因此为了更好的规范正当防卫行为的认定，我们应该从判断时间、对象、立场等层面对紧迫性判断标准加以完善。在判断案件时坚持以行为时全部客观事实为基础的一般人标准，从而对不法侵害是否正在发生有一个清晰的认知，这样可以很好的解决正当防卫的认定过严、防卫过当的认定过宽等难题。法律并没有明确何种情况属于正当防卫，其只是进行了一个原则性的规定，在具体适用时应该具体案件具体分析。虽然以行为人合理相信为标准的学说来判定类似案件未成为中国刑法学界主流观点，但是可以看出，从于欢案到昆明反杀案我国关于正当防卫的适用逐渐在往正确的方向发展。

笔者认为以合理相信为标准的正当防卫学说应该逐渐成为中国刑法学界的主流观点，这样才有利于保护公民的基本人身安全，只有在一个和谐、法律制度完善的国家中，才能更好的完善中国的法律体系，在司法活动中我们应当避免唯结果论的影响，我们应当站在当事人的角度去分析整个案情，案件结果才会公正，公民的合法权益才会更好的被保护，中国的整个法治体系才会更加完善。

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　　致谢

首先特别感谢我的老师，在老师的悉心指导下，我完成了本论文的分析。在这么长的写作论文时间里，我的指导老师给了我很大的帮助，从最初课题的选择、论文的开题、论文的中期检查到最后论文的完成，老师严谨科学的治学态度深深地影响着我。老师始终孜孜不倦，耐心指导，在多次的论文修改过程中，给予我专业的指导。能够完成这篇论文，虽然辛苦，但很充实，这篇文章凝聚着指导老师的心血、同学们的帮助和支持，在此向我的论文指导老师致以最衷心的感谢！