论我国公用事业特许经营中的临时接管制度

　中文摘要

伴随着公用事业的市场化改革，XX垄断经营公用事业的模式被打破，XX通过与企业订立特许协议的方式授予其在一定范围内的特许经营权，特许经营成为我国公用事业经营的一种重要模式。在特许经营模式下，为保障公众对于普遍、持续的提供公共产品和服务的需求，XX监管责任变得尤为重要，临时接管即是XX履行监管者责任的体现，其存在具有正当性。但由于我国关于临时接管存在着立法位阶低，立法技术水平不高，各地适用条件不统一，接管程序以及接管后续处理缺少规定等弊端，导致在实践中临时接管制度被个别行政机关滥用，侵害特许经营企业的权益时有发生，不利于公用事业民营化改革。因此，对临时接管制度的研究有很大的现实意义，通过完善临时接管的立法，规范行政机关的接管行为，为民营化改革提供良好的制度保障。

　关键词：临时接管；特许经营；监管责任；普遍服务

　　绪论

　　（一）研究背景及意义

改革开放以来，转变XX职能成为我国公共事业领域的行政体制改革的基本目标，即从投资型XX走向公共服务型XX，提升公共服务的效率与质量，改变大XX模式下XX垄断公共服务的局面。我国真正意义上的公共事业民营化始于20世纪80年代，但直到该世纪90年代初期，特许经营制度才被我国引入，公用事业行业才开始出现民间资本的身影，自此拉开了公用事业市场化改革的序幕。2000年5月，原建设部发布了有关市政公用事业领域利用外资的规定。2001年12月，原国家计委发出了旨在“逐步放宽投资领域”，“鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式参与经营性的基础设施和公益事业项目建设”的相关规定。2003年3月，原国家计委在《外商投资产业指导》中提出对外开放热力、电信、供排水、燃气等城市管网领域，这是我国城市管网领域首次对外商投资开放。2004年3月，原建设部出台《市政公用事业特许经营办法》（以下简称《办法》），公用事业市场化改革在全国范围内迅速展开，地方各种法规和政策相继出台，全国各地，尤其是以上海、深圳等为代表的城市，民营化的脚步明显加快，特许经营成为市政公用事业的主要方式，国家所扮演的角色发生了巨大改变，即由直接的经营者变成了监管者。特许经营后，公共事业领域引入市场模式和有效竞争，低效率的XX供给模式在一定程度上被打破，缓解了XX的财政压力。但是任何制度都是不完美的，在实践中，特许经营模式的弊端也越来越凸显，由于特许经营者追逐利益的本性，其在经营中往往偷工减料，时常出现产品服务质量不达标、擅自停业歇业等违反特许经营协议的现象，给公共利益造成巨大的损失。当经营者不能满足公众对于公共服务的普遍要求时，行政机关为了保证对公众提供连续稳定的公共产品和服务而接管特许经营企业，临时接管制度便应运而生。2005年9月，原建设部在发文中指出XX在民营化改革中存在监管不力的问题，并且首次提及了临时接管措施。2012年6月，住建部再次发文要求制定紧急情况下临时接管的应急预案。

需要指出的是，到目前为止，我国尚无一部统一的法律或行政法规对临时接管制度做出相关的规定，在实践中，地方根据自身情况所颁布的规定或严或宽。临时接管作为一种XX规制措施，其本身就具有强制性，行政机关自由裁量是否对特许经营企业进行临时接管，在接管中往往忽略程序的正当行使，很容易侵犯特许经营者的合法权益。显然，要想真正意义上保护公共利益，维持公共服务的连续性和稳定性，同时使特许经营者的合法权益得到最大程度的保障，就应该对行政机关行使临时接管的权力予以适当规制。纵观我国关于临时接管制度的现行规定，存在着法律位阶过低、缺乏统一的立法、接管条件设置不明确、缺乏临时接管程序的细致规定和有效的监督机制规定等问题，为更好地规范行政机关临时接管权的行使，保障特许经营者的合法权益以及公共利益，对临时接管权的研究便显得尤为重要，这也是近年来不断有学者关注公用事业临时接管领域的原因。

　（二）国内外研究现状

上世纪70年代末80年代初，发源于欧美经济发达国家，与市场化的经济改革相呼应的行政改革（也称行政现代化）兴起。西方国家逐渐放弃XX对公益事业的垄断，并打破公共服务领域被官僚机构控制的局面，率先确立起企业型XX范式，强调XX在公共管理中要引入市场竞争机制，下放权力，放松对经济社会生活的规制，并且实行公共服务的私有化与民营化。X学者E.S.萨瓦斯在《民营化与公司部门的伙伴关系》中指出，在新旧体制的转变中，改革的主要方式就是更多依靠民间机构、更少依赖XX来满足公众的需求。他认为应该增加社会机构在产品/服务的生产方面的作用，减少XX在此方面的作用。国外在公用事业特许经营的管理上，主要采取监管方式，建立独立的监管机构对公用事业特许经营者进行有力的监管，从而避免出现特许经营企业擅自停业歇业等侵犯公众利益的现象，因此，临时接管制度在国外的法律中不存在，事先手段中的有效监管可以避免临时接管方式在实践中的运用。X联邦先后出台了《公用事业法》、《天然气法》、《公用事业控股公司法》、《安全饮用法》等法律，各州在联邦法律的基础上也纷纷制定自己的公用事业法律法规。英国和新加坡也纷纷颁布自己的《公用事业法》、《交通法》、《电力法》等法律。

不同于国外选择设置独立的监管机构对公用事业进行监管，我国对特许经营者难以有效提供公共服务的监督只规定了报批程序，未建立有效的监督制约机制，当出现公用事业危机时，选择了由行政机关临时接管的方式。目前，我国关于民营化及其管制的研究颇多，但对临时接管的研究尚少，更没有这方面的专著，相关论文也为数不多。章志远、李明超的《公用事业特许经营中的临时接管制度研究——从“首例XX临时接管特许经营案”切入》，从黑龙江省方正县城市供热临时接管案入手，对公用事业特许经营临时接管制度进行立法梳理，并从临时接管条件、接管主体、接管程序、接管终止四个方面进行行政法分析。作者认为，我国临时接管适用情形应当包括紧急情况下的临时接管、特许经营者违反法律规定或特许协议时的临时接管以及特许经营者因无法经营取消特许经营协议时的临时接管这三种情况。李明超的《公用事业特许经营临时接管程序研究——从“内蒙古西乌旗XX临时接管民营热电企业案”切入》，以案例分析的方式指出西乌旗XX在接管时存在的程序瑕疵，列表归纳总结了公用事业特许经营临时接管的四大类适用情形，并按照申请、听证、决定、启动、执行、终止的步骤构建临时接管的程序。他认为临时接管程序立法应遵循“实用有效”的原则，在公用事业领域缺乏法律和行政法规的情形下，现阶段可由住建部先行制定临时接管部门规章，在此基础上，由各地XX制定相关的法律规范，待条件成熟后再上升为高层次的统一立法。高俊杰在《公用事业临时接管的行政法规制》一文中指出,临时接管的本质是国家保障责任之“持续给付”，临时接管虽然具有强制性、即时性、过渡性，但不完全等同于我国《行政强制法》中的行政强制，前者更多的是权力意义上的强制，后者全部为物理意义上的强制。他通过对临时接管规制的现状进行分析，提出了明确接管条件、完善程序规制以及程序救济的建议，主张依据特别牺牲理论对接受XX委托完成接管任务的单位进行适当的行政补偿。而吴卫军、石俊峰在《论行政接管的法律规制》中认为，临时接管是一种行政即时强制，根据法律保留原则，行政接管只能由狭义的法律进行设定。他指出，规制行政接管的最理想的方式是制定一部包含临时接管内容的系统的《行政程序法》，同时对不同行业特殊的行政接管要求，可由全国人大及常委会在《保险法》、《商业银行法》、《电信法》等相关行业立法中进行规制。对于立法模式的选择，多数学者在临时接管的完善上鲜有提及，这种行政接管的立法模式的选择，笔者认为有待进一步讨论。韩利在《公共事业领域实施接管措施的法律探究》中认为，临时接管体现着XX监管责任的履行，从大方面将其界定为行政行为。他指出应在公用事业临时接管的有关法律中明确公共利益原则，遵循比例原则和正当程序原则，这两个核心原则对于完善公用事业特许经营临时接管制度具有重要意义。在闫海、姜丽的《市政公用事业特许经营的行政接管》中，作者将行政接管定性为行政强制措施，对行政接管进行法理论证、规范分析，尝试对我国公用事业特许经营中的行政接管法律规范体系进行重构，提出了应确立接管主体、启动原因、改进接管的决定机制等建议。根据相关法条的规定，他指出公用事业特许经营项目接管的决策主体一般为各级人民XX；实施主体为诸如建设、城管、交通等公用事业主管部门；而接管组织则包括XX指定的第三方经营者、公用事业主管部门以及公用行政主管部门成立的专门机构，并认为第三方经营者负责完成接管任务更为妥当。在赵颖的《公用事业临时接管的法律分析》中，作者主要从接管条件和时机、接管实施主体、接管程序以及接管行政补贴方面提出完善建议。杨彬权的《我国国家接管责任法律制度之重构——以基础设施供给行政为例》指出，现行的接管制度是个“半吊子”式的接管制度，他从兴建与运营过程中和特殊情况下两个角度构建国家接管法律制度。他提出在行政机关行使国家接管权时，应先采取中止、停止措施，或者当私人企业的融资单位或保证人提出接管申请时，主管部门无特殊情况下，原则上应该批准。他认为这种融资机构或保证人的接管只是给予其“介入权”，从严格意义上来讲不属于国家接管责任范畴，若是介入后情况仍没好转，还需采取国家接管措施。

（三）研究方法

本文通过收集公用事业特许经营中临时接管的相关文献，整理归纳我国不同地区出台的关于公用事业特许经营临时接管的法律规范，通过表格分析存在的问题，研究学者关于临时接管的性质的不同观点以及其提出的完善临时接管制度的建议，并结合实践中的具体案例深入探析，试提出制度完善意见。

（四）结构安排

本文共三章，从公用事业特许经营中临时接管的法律定性这一理论层面入手，提出并分析问题，最后给出解决方案。第一章是关于公用事业特许经营临时接管的制度概述。首先，通过分析给出临时接管的法律定性；其次，从国家责任理论支持、公用事业运营的普遍服务和持续性要求两个方面对临时接管的存在具有正当性进行论证；最后，对公用事业特许经营临时接管制度应遵行的行政法原则进行阐述。第二章则是在归纳整理我国各地关于临时接管的法律规范的基础上，结合具体案例，提出临时接管在立法层级、接管条件、接管程序上的问题。第三章从实体和程序两个角度给出关于临时接管的完善建议，同时指出建立特许经营公众监督委员会、设立普遍服务基金两个配套制度。

　一、公用事业特许经营临时接管制度概述

　　（一）公用事业特许经营临时接管的概念及法律定性

1.公用事业特许经营临时接管的概念

公用事业特许经营临时接管由“公用事业”、“特许经营”和“临时接管”三个概念构成。在一般意义上，公用事业是指诸如电力、交通、天然气、供水、邮电等由国家垄断经营的基础设施部门。它具有公用和公益性、服务和地域性、垄断性。公用事业与社会公共利益休戚相关，影响着广大人民群众的生活质量以及经济社会的可持续发展。从法律角度上，英美两国将公用事业定义为“受公共利益影响的经济行业及其活动”。特许经营实际上是公用事业新趋势——民营化下的一种模式选择。19世纪末20世纪初，英X家主要由私人企业运营水电、高速公路等公用事业；20世纪以来，西方经济危机的发生使统治者意识到完全由私人提供公用事业领域的“市场失灵”问题，于是将公用事业领域交由XX负责；至20世纪70年代，因XX负责公用事业的提供导致财政支出扩大，XX效率却越来越低，西方国家在意识到“XX失灵”的问题后，又开始进行大规模的私有化改革，也就是通常所说的民营化。本质上，民营化是一个市场化的过程，在此过程中不断地推进和强化竞争、消除垄断。换言之，民营化的目的就是打破行政垄断。从理论上讲，民营化是公共选择理论的产物。公共选择理论认为，任何逻辑理由都无法证明必须由XX官僚机构负责公共服务的提供，通过引入私人机构，推动公私机构之间的竞争来打破XX在公共服务领域的垄断地位，这是摆脱困境的最优路径。依据该理论，公用事业可以由私人提供，并且通过公私机构之间的竞争，提高公共服务的质量和效率。从广义上来说，民营化就是更多依靠民间机构，更少依赖XX来满足公众需求。目前，国际上兴起的公共民营合作制（PPP模式）主要有服务的外包模式、经营和维护的外包或租赁模式、LBO（租赁—建设—经营）模式、BTO（建设—转让—经营）模式、BTO（建设—经营—转让）模式、外围建设模式、BBO（购买—建设—经营）模式、BOO（建设—拥有—经营）模式以及TOT（转让—经营—转让）模式，通过以合同外包、特许经营、补助、凭单等方式将责任委任给在市场竞争中运营的私人企业或者个人。所谓特许，是指申请人在满足一般许可的条件下，还需符合特别限制条件的许可，其功能主要是对稀缺资源进行合理、有效的分配。关于特许经营的概念，可以从我国2004年原建设部出台的《市政公用事业特许经营管理办法》第2条找到明确定义，其实质就是在公共服务的供给中引入竞争市场，发挥市场的作用，实现资源的最大化配置，从而使公众对提供优质公共服务的需求得以满足。在此过程中，XX更多的是扮演监管者的角色，促使私人在特许经营中自我约束、自我管制，不断提高产品和服务质量。对XX而言，特许这种方式开辟了公用设施融资的新渠道，特许经营者投资建设公用设施，使得原本由XX承担的提供公共服务的责任转由特许经营者承担，从而减轻了财政压力。对特许经营者而言，在特许经营合同规定的期限内，独家经营权归属于特许经营者，可以获得与成本相对应的回报。

临时接管是我国特有的一个词，严格来说，接管并不是一个法律术语，当前法律、法规、规章以及规范性文件都没有对临时接管的概念做出清晰而明确的界定。在2004年原建设部颁布的《办法》中，首次出现“临时接管”的表述，但仅是提出临时接管的情形和建立临时接管应急预案，并没有对临时接管做出解释。从字面意思看，“临时”即暂时、过渡，“接管”即接收并管理，也就是暂时性的接替并管理。我国公用事业民营化改革使原本由国家承担的提供公共产品和服务的责任转由私人承担，但并不意味着国家完全退出公用事业的舞台，国家的角色由“提供者”变成“监管者”，同时国家必须为私人经营的公用事业的普遍服务和持续性、稳定性提供担保，公用事业特许经营中的临时接管便是国家承担担保责任所采取的一种方式，当出现特许经营企业擅自停业歇业或者难以继续经营的情况时，国家为保证公共利益不受侵害，暂时接管企业并保障公共产品和服务不间断运营。结合相关规定，笔者认为，临时接管指的是行政主体基于保护社会公共利益的目的，在特定情形下对特定对象采取的暂时的强制性的接收并管理的行为，以保障公共产品和服务持续、稳定的供给，待接管情形消失后立即解除接管。

2.公用事业特许经营临时接管的法律定性

关于临时接管的法律定性，我国现行的相关法律法规中并无明确表述，有些学者从宏观层面将其定性为行政行为，而多数学者认为临时接管是一种行政即时强制，比如吴卫军教授就认为行政机关在接管特许经营企业时具有强制权；当发生私人企业因自身或客观原因无法继续提供公共产品和服务危及社会公共利益时，XX即时做出接管决定，具有即时性；在接管情形消失后即终止接管，又具有临时性和过渡性，因而将临时接管定性为行政即时强制更为妥当。笔者认为，首先，临时接管与一般市场主体之间的民事接管不同，它属于行政接管，是一种行政行为，一方主体为拥有强大行XXX力的行政机关，另一方主体为私人企业。此外，之所以认定为行政接管，根本原因在于其所体现的是一种国家监管责任。其次，笔者赞同吴教授的观点，将临时接管进一步定性为行政即时强制更为合适。具体而言：

（1）临时接管具有强制性

传统行政尤其是国家行政，无论是行政处罚还是行政许可，所体现的都是行政主体的单方意志，具有单方强制性。奥托.梅耶尔认为行政行为是行政机关的单方行为，通过行使公权力对具体行政事务作出决定。单方行为意味着行政主体的单方意志决定行政行为是否成立，单方意志性是行政行为强制性的前提，行政行为的强制性则是其单方意志性的结果。在整个临时接管程序中，其强制性体现在行政主体依单方意思决定是否接管特许经营企业，并且无论被接管者是否同意接管都必须容忍行政机关强制接管措施的实施。首先，当公用事业特许经营领域有危及公共利益的紧急情况出现时，经过调查核实后，主管部门会依单方意思作出是否接管的决定，虽然在此之前，行政机关会与特定的被接管对象进行沟通和协商，但这并不改变临时接管决定作出的单方意志性，对于被接管对象的意见是否采纳完全由行政机关自己决定。其次，行政主管部门实施接管措施具有强制性。一旦行政机关作出接管的决定，即使被接管企业反对接管，也不得阻碍和拒绝接管，被接管者有配合接管机关移交机器设备、人事资料、财务报表等相关材料的义务，并如实回复接管组织的相关问询，行政机关必要时甚至可以借助其他国家机关强制手段实施接管措施。

（2）临时接管具有即时性

临时接管是在紧急情况下实施的一种必要手段，这种紧急状况可能是由于特许经营者违反特许协议擅自停业歇业或者经营困难而中断或停止经营造成的，也可能是发生地震、火灾等突发事件造成的，接管的目的是为了及时减少损失，保障公共产品和服务的持续稳定供给，使公共利益受到的损害降到最低，因此，当发生紧急情况时，行政主管部门即时决定并立即实施接管措施，具有明显的即时性和紧迫性。这种即时性和紧迫性同时也意味着在临时接管的过程中随时都有可能对特许经营企业的财产和利益造成不利影响，所以临时接管的运用应该严格依照法定程序，非必要时不得实施临时接管。

（3）临时接管具有临时性和过渡性

临时接管作为一种应急保障措施，既不是简单的撤销或者关闭被接管的特许经营企业，也不同于行政征收或国有化将企业所有权收归国有。在XX主管部门接管后，被接管方的独立主体资格在法律上并不发生变化，所有权不易主，债权债务关系维持不变，只是接管主体在接管期间临时全面插手被接管对象的管理与运营，以防止公共利益的损害进一步扩大，保障社会公众持续稳定的享受公共产品和服务的供给，因此，当实施接管的目的已经实现或者接管情形已经消失时，为保护私人的财产和利益，应当立即解除接管。在接管期限内，若是被接管对象通过接管恢复了运营能力，接管就没有必要继续存续，行政机关应作出解除接管的决定并全面退出私人企业的运营和管理；若是被接管对象的经营状况持续恶化，已无挽救的可能，行政机关也应当终止接管，转入解散、合并或者破产清算程序。

（二）公用事业特许经营临时接管制度的正当性

1.国家责任理论支持

18-19世纪，西方社会迈入资本主义时代，自由资本主义盛极一时，在总结数千年专制统治带来的悲惨经历后，西方国家在政治上建立了“三权分立”体制，奉行“人民主权”的民主精神，并确立“依法行政”的法治原则。这个时期的人们坚定不移的相信“最好的XX，管事最少”。他们认为自由市场主宰着人类社会全部的经济生活，XX作为一种“必要的罪恶”越小越好，践行消极的秩序行政模式。XX扮演着“守夜警察”的角色，社会经济活动的调节和支配完全依靠市场这只“看不见的手”， “除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到XX的存在”。然而，随着社会的发展，这种完全由市场掌控社会经济活动的弊端逐渐暴露出来，从19世纪末到20世纪初，资本主义生产方式已由自由竞争发展成为垄断，诸如失业、教育、环境污染、贫富差距巨大等问题凸显出来，周期性经济危机频发，直至20世纪20年代末30年代初，一场由欧洲引发的经济危机迅速席卷整个世界，宣告了自由放任主义经济理论的破产，人们开始承认市场自身存在的严重缺陷。在凯恩斯主义的影响下，西方XX开始大规模的对国家经济进行全面干预，XX不再是“守夜”的“局外人”，而是被人们寄予希望的“救世主”，人们“从摇篮到坟墓”的所有事情都能看到XX的影子，行政国家到来。行政国家下，大XX时代来临，福利国家出现，福利国家理念使XX成为一个“全能者”，正如托马斯.戴伊所说：“我们今天看到的是：这些西方国家的XX从事着几乎无所不包的事务，行XXX的运用已从初期的城镇街道深入到每个公民的生活，以及地球以外的空间。”显然，公用事业领域是国家公民生活之必需，被视为国家对公民的绝对生存照顾义务。然而，随着给付行政的逐渐扩大，XX对经济社会的过度干预造成国家财政压力剧增以及官僚机构和人员的臃肿，社会福利的升级受到阻碍，更甚者，公民越来越感受不到福利国家给自己生活带来的益处，“XX失灵”的现象日益严重。面对这种挑战和威胁，德国的厄斯特·福斯多夫提出了“辅助性理论”，认为“生存照顾是当社会不能凭己力维持稳定时，国家才扮演一种‘国家补充功能’”。此后，新自由主义思想于20世纪70年代中后期兴起，市场固有的优化资源配置的能力再次回归到人们的视线中，随着撒切尔夫人的私有化改革，西方国家掀起了一场国家“瘦身”运动。在这场运动中，公共产品和服务的提供又由国家回归到由私人提供，国家对公用事业领域不再负有绝对生存照顾义务，该领域开始实现不同程度的民营化，但不同于“警察国家”时期XX几乎不插手管理社会经济活动，民营化改革过程中，XX并未对公用事业全面放手，而是承担着监管责任并对私人提供的普遍、连续的公共服务予以担保。这一时期，先前的“给付国家”转变为“保障国家”，国家承担的给付责任也同时发展为保障责任。

事实上，临时接管是国家履行担保责任所选择的一种方式，国家接管责任要求XX必须承担起“补破网”的责任，从而避免发生任务履行偏差的情况。德国学者舒伯特从执行行政任务密度的角度将国家在行政任务中的责任划分为履行责任、保障责任和网罗责任。在特许经营后，国家所扮演的角色发生改变，由“执行者”变成“担保者”，相应的国家承担的责任也由履行责任变成保障责任和网罗责任。从这个意义上，我们可以说临时接管的存在有其正当性，一方面督促私人自我约束和自我检视，及时纠正运营和管理失误；另一方面，当危及公共利益的事件发生时，能及时发挥国家公权力的作用，保障公共服务不间断、不降低质量。

2.公用事业运营的普遍服务和持续性要求

（1）普遍服务原则

普遍服务是指“对公众提供的最低限度的公共服务”，这种服务不仅对质量有特定的要求，并且在价格上必须满足所有消费者都能接受该服务的定价的条件。普遍服务包含着对社会弱势群体的照顾、社会秩序稳定的维系、公共利益的保障，平等的对待每一个公民，使这种服务辐射到每一位公民，这也是公民社会基本权的要求。公用事业涵盖着城市供水、供热、供气、医疗卫生、道路交通等等涉及公民生活的方方面面，它关乎国计民生，需要XX发挥应有的作用有力捍卫公平的市场规则。公用事业民营化，需要有完善的约束机制对私人企业的行为加以规制，否则在XX利用公用事业设施进行社会管理时，就会出现民营企业为获取高额利润，利用其经营的公用事业的特殊性来要挟XX的情形。私人企业追逐利益的本性造成在运营中经常会出现“撇奶皮”现象，它们往往乐此不疲的对收益较高的地区提供服务，却对经济落后的偏远地区视而不见，导致部分地区无法享受同等的服务。普遍服务原则的目的就在于通过国家监管防止特许经营者“挑肥拣瘦”，当私人无法保证提供普遍的服务时，在采取行政处罚、行政补助等措施后仍不能纠正错误行为，危及公共利益时便可采取临时接管措施。

（2）持续性原则

持续性原则，顾名思义，就是为保证公民连续的享受公共产品和服务，不能中断公共产品和服务的提供。一方面，该原则表明经营者对公用事业的运营不能间断，需要保证其持续性，另一方面也说明这种公共服务可以被公众在日常生活中正常使用和享受。在福利国家时期，大XX背景下，这种公共产品和服务的连续性提供由国家承担，公用事业特许经营后，这种责任即转移至特许经营者承担，而XX由直接的履行者变成背后的保障者，但仍需要承担着指导、管制、监督乃至接管的责任。市场经济瞬息万变，竞争残酷，特许经营企业在经营过程中可能因决策失误、管理不善等多方面原因出现经营困难、面临破产的状况，也可能追逐利益违反特许协议擅自停业歇业，也可能是在发生自然灾害、事故灾难后依靠自身力量难以解决和应对，无论哪种情况的发生都能导致公共产品和服务的提供中断，短暂性的中断尚不会引发太大的社会影响，但时间一长势必会使人们怨声载道，甚至引起社会恐慌。面对这种状况，国家需要及时主动介入特许经营企业的经营，代替其提供公共服务，直至企业恢复经营能力或者有新的私人企业接替。因此，公共服务的持续性要求为临时接管的存在提供了正当的理由。

（三）公用事业特许经营临时接管制度应遵循的行政法原则

公用事业特许经营中的临时接管属于行政接管，应当遵循行政法原则，其一是比例原则，其二是程序正当原则。

1.比例原则

20世纪公共服务兴起，随着公共服务领域越来越宽泛，行政机关面临的情况越来越复杂多变，往往需要行政机关根据客观情况自行作出一定的行政行为，授予行政机关一定的自由裁量权成为当下行政法的鲜明特性，世界各国也普遍认可自由裁量权存在的意义和价值，然而即使是在法制规范下的行政自由裁量权也存在被滥用的可能，也不得不引起法学家和公众的警惕。博登海默说过：“如果行政法是列举和阐述授予XX官员与行政机构的自由裁量权，那是不正确的。行政法所主要关心的是法律制度对这种裁量权的行使所作的约束”。显然，一方面现代行政需要自由裁量权，而另一方面，我们又不希望自由裁量权过度“自由”，这便需要比例原则来实现行政裁量权的平衡。所谓比例原则，是指行政机关在实施行XXX力时所运用的“手段”与所要达到的行政“目的”之间存在一定“比例”关系，不能为达目的而不择手段。换言之，也就是行政机关在行使行XXX，尤其是行政裁量权时，应当全面平衡公共利益与公民、法人和其他组织的个人利益，尽可能的采取对行政相对人权益损害最小的方式，同时与行政目的保持一定的平衡。关于比例原则的子原则存在着“三阶”和“四阶”的理论争议。具体来说，“三阶”包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，“四阶”则在此基础上增加合目的性原则。适当性原则，指行政机关行使公权力时，其手段必须恰当，并对完成行政目的具有促进意义；必要性原则，又称最小损害原则，即行政机关实施的手段是必要的，并且应当保证在所有可采取的手段之中，其所选择的手段给行政相对人造成的损害最小；狭义比例原则，又称均衡性原则，要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例；合目的性则是指公权力机关行使裁量权时必须与法律目的相符合，其目的应是正当的。比例原则最早源自于20世纪50年代德国联邦宪法法院对“药房案”作出的判决，实际上在西方学者看来“三阶”与“四阶”并无太大分歧，正如德国学者安德烈亚斯·冯·阿尔诺所言:“我们习惯的三阶比例原则与四阶比例原则在说理上几乎没有实质的标准差别。”

在行政法领域，被誉为“皇冠原则”的比例原则同样应当适用于临时接管这项制度中，因为在临时接管的过程中，行政机关拥有很大的自由裁量空间。根据《行政强制法》第5条所规定的行政强制措施应适当原则，在民营化的过程中，国家作为监管者，若采用非强制手段就能实现监管目的，则不得实施强制措施，在执法过程中也应尽可能的采用柔性执法。具体来讲，临时接管的运用也应受到比例原则的限制：首先，在行政主管部门作出临时接管的决定之前，必须有充分的理由相信实施临时接管可以有效防止公共利益的损害扩大，并且应当保障接管的目的具有正当性，确保公共产品和服务的普遍连续供给，而非侵犯特许经营者的私人财产权，从中获得利益，这是适当性和目的正当性的要求；其次，作为一种强制手段，临时接管应当在指导、警告、责令限期改正、罚款等执法措施无济于事的情况下方得适用，若是特许经营者在整改之后可以恢复经营能力并能保障公共产品和服务的普遍连续供给，则无接管的必要，这是必要性的要求；最后，实施临时接管应当确保被接管者个人利益的损害要远小于其所保护的公共利益，这是狭义比例原则的要求，也是最基本的要求。

2.正当程序原则

正当程序起源于英国的“自然公正”原则，包含任何人不得在与自己有关的案件中担任法官以及任何人在自己的权利受到不利影响时有为自己辩护的权利两方面内容。随着公共行政涉及的内容越来越复杂，自由裁量权的运用越来越广泛，X将最初在英国只适用于司法或者准司法程序的“自然公正”原则逐渐扩大至行政法领域，监督国家公权力的正当行使，发展成为正当程序原则并将其上升为宪法原则。

行政正当程序原则是为处于弱势地位的行政相对人提供最低限度的程序正义的原则，该原则为实现规范行XXX的目的而设置一定的正当法律程序。随着全球法治的发展，行政正当程序原则的内涵不断丰富，主要包括：受告知权、说明理由、听证权、禁止偏颇、信息公开。临时接管作为一种XX拥有强大权力的规制措施，自由裁量的空间极大，为了防止权力滥用，就必须受到正当程序的规制，以保障被接管者最低限度的程序正义。具体而言，临时接管决定作出时应当书面告知被接管者并说明理由，同时应当告知被接管者享有要求举行听证的权利；被接管者在期限内要求举行听证的，行政部门应当按法律规定的程序举行听证；听证主持人应与案件无利害关系，正所谓“自己不能做自己案件的法官”，否则无论看起来有多么公正，形式上也让人难以接受；行政机关应当及时以公告、新闻发布会等形式公开与临时接管相关的信息，让权力运行在阳光下等等。

我国传统法制重实体轻程序，这也使得过去行政法的研究都以实体问题为基准。随着冤假错案的产生以及我国形式法治的发展，越来越多的学者也注意到程序不公正所带来的结果不公正问题，程序法的地位越来越凸显。程序是否公正与最终是否能得到实质正义的结果之间存在着必要的关联，程序所具有的工具性价值能促进公平正义的结果实现，能最低限度的保障权利人应当享有的权利，即使客观结果有失偏颇，起码过程是正当的，权利人也还享有寻求救济的机会。以程序制约权力、以程序保护权利是正当程序原则的核心思想，在正当程序原则规制下的临时接管制度方才是好的制度，既使行政机关的权力在法律的监督下，又最低限度的保障被接管者的权利，使处于平等地位的个人能够拥有对等的自由发言机会，在参与决定的过程中发挥自己的角色作用。

　二、我国公用事业特许经营临时接管制度存在的问题

　　（一）公用事业特许经营临时接管在立法位阶和技术方面存在的问题

1.法律位阶低，存在合法性危机

截至目前为止，我国尚无统一的公用事业特许经营临时接管立法，关于临时接管的设定散见于原建设部颁布的《办法》以及各地区地方性法规、规章和规范性文件中，法律位阶低。

就强制性行政行为来说，必须受到严格的依法行政原则的约束，坚持“无法律即无行政”准则，严格恪守“法无明文规定即禁止”理念。日本学者南博方教授认为，依法行政原则作为法治原理的最初动机，是要求侵害国民权利、自由的行为需要法律依据（侵害保留论）。法律保留原则是依法行政的核心要素。公用事业特许经营临时接管是在所有权及原债权债务关系维持不变的前提下由相关机构全面介入私人企业的管理和运营，由于特许经营权具有私人财产权的属性，实质上该介入是对私人财产权的侵害。从侵害保留论上讲，对特许经营者进行临时接管即属于法律保留事项，需要法律作出明确规定。既如此，原建设部颁布的《办法》以及各地区地方性法规、规章和规范性法律文件中涉及临时接管的规定即存在合法性危机。

此外，如果将临时接管定性为行政即时强制，其实施就要受到《行政强制法》的约束。根据该法第10条的规定，行政强制措施只能由法律设定，行政法规只能设定除法律绝对保留之外的事项，地方性法规只能设定查封、扣押事项，其他规范性文件不得设定行政强制措施。关于我国临时接管的众多规定，除了地方性法规中就查封、扣押作出的规定符合《行政强制法》对行政强制设定权的规定外，其他部门规章、地方XX规章、规范性文件设定临时接管制度均存在合法性危机。

2.法规范表述粗糙

行XXX力具有强大的支配力量和调控力量，在实际的行使过程中往往会出现扩张和滥用的倾向，因而必须将其纳入法律的框架之内，明确其职权的定位，通过法律监督、制约行XXX力的肆意运用，因此在一部法律规范中，法律制度的设计越是具体，每个行政机关的职责越是明晰，就越不易导致行政机关之间的相互推诿，就越不会给权力寻租留下空间。纵观临时接管的有关规定，各地对于临时接管的主体规定不一，有的规定公用事业主管机关，有的规定行业主管部门、各有关部门等。然而，临时接管涉及金融、环境、城市供水、供热、供气、交通等各个方面，每个行业都有自己的专业性和特殊性，法条所规定的“公用事业主管机关、行业主管部门、各有关部门”未免过于粗糙，不利于各机关之间工作的协调统一，应当对各有关行政主管机关的职责作出清晰的界定。

　　（二）公用事业特许经营临时接管在适用条件上存在的问题

1.临时接管条件不统一

截至2020年1月，笔者检索到的，我国现行有效的涉及公用事业特许经营临时接管的相关法律规范包括：部门规章2部，即《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和原建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》；地方性法规9部，包括湖南省、贵州省、山西省、青海省、淮南市、深圳市、杭州市、银川市和新疆维吾尔自治区；地方XX规章9部，包括深圳市、吉林市、合肥市、邯郸市、天津市、上海市、成都市、昆明市、青岛市；以及规范性文件11部，包括锦州市、武汉市、潍坊市等。结合主要的法律规范，笔者对临时接管的适用情形进行了归纳总结，主要分为以下四种情形：

表1：

将各地法律规范中关于公用事业特许经营临时接管的条件与表1内容对相应，绘制表2：

由表2可以看到，各地区关于临时接管的条件规定各不相同，缺乏统一的标准，有的规定较为详尽，有的规定则很简略，像青海省、淮南市、新疆维吾尔自治区、合肥市、吉林市、天津市、青岛市都仅仅只规定了在紧急情况下进行临时接管，湖南省也只规定了因不可抗力无法继续经营的情况下进行临时接管。相对来说，山西省、杭州市、成都市对临时接管的适用情形规定的较为全面。事实上，各地地方性法规、规章与部门规章《办法》中规定的临时接管条件是存在冲突的，根据我国《立法法》的规定，部门规章和地方性法规对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，xxx认为适用地方性法规的，适用地方性法规，xxx认为应当适用部门规章的，提交全国人大常委会裁决；部门规章和地方XX规章对同一事项的规定不一致时，由xxx裁决。但上述冲突规定，未见有关主体依立法法的规定提请裁决，各地行政机关基本是按自己的地方制度行事。

2.临时接管“紧急情况”标准模糊

从表2中不难发现，不少地区都规定了在紧急情况下采取临时接管措施，但何为“紧急”，我们在关于公用事业特许经营临时接管的法律规范中并未找到蛛丝马迹，怎样认定“紧急状况”不存在一个明确的标准，如此在实践中就会产生问题。一方面，行政主体与特许经营者就某一情况是否达到临时接管所要求的“紧急”意见不一致，在双方协商沟通无果的情况下，行政机关可能基于自己强大的行XXX直接实施暴力接管；另一方面，因为对“紧急情况”没有明确的界定，行政机关可能随意认定，产生“同案不同判”的结果，对实际上尚未达到“紧急情况”的企业进行临时接管必然侵犯到被接管者的特许经营权，而对于实际上已经达到“紧急情况”且迫切需要接管的企业又不接管，势必造成公共利益的损害范围进一步扩大，对公用事业的发展非常不利。

　（三）公用事业特许经营临时接管在程序上存在的问题

现有立法对临时接管的决定程序和具体实施程序以及接管后的程序未作出详细的规定，此部分内容笔者仅指出一些明显的程序缺失问题，后文将对临时接管的程序构建提出详细意见。

1.缺乏接管期限的规定

临时接管作为一种过渡性质的手段，必然存在接管时限的问题，接管时间过短不利于解决问题，接管时间过长又是对特许经营者的过度插手，有侵害其特许经营权的嫌疑。目前在中央和地方的立法中，仅山西和湖南规定了接管期限为3个月、90日，但同时需要指出的是该接管期限的适用前提是特许经营者因不可抗力无法继续经营，换言之，对于其他情况下的临时接管究竟接管多久我们仍然不得而知。缺乏临时接管期限的规定意味着临时接管的终止在实践中存在难以落实的可能性，接管主体可能存在懒政、懈怠、故意拖延的问题，既降低了行政效率，也使XX公信力大打折扣。

2.缺乏临时接管终止条件的规定

临时接管具有临时性，作为一种过渡性的应急保障措施，不仅启动时应满足一定的条件，其终止也应满足一定的条件，但在目前相关的部门规章、地方性法规和规章中，只有《上海市城市基础设施特许经营管理办法》第34条对临时接管的终止情形作出规定，其一是出现项目经营者已经恢复正常能力时方可终止接管，其二是严重危及或可能严重危及公共利益、公共安全等意外事件已经消失。为尽可能的穷尽临时接管终止情形，该条第三项规定了兜底条款，即其他应终止接管的情形。显然，在缺乏关于临时接管终止条件的规定下，是否终止接管、什么时候终止接管的决定权就完全交给了行政机关自由裁量，裁量得当则接管终止适宜，反之接管程序不当，造成结果不当。

3.信息公开不及时、不充分

行政公开是民主政治之本意，XX信息公开的及时、充分，公众的知情权才能得到有效保障。知情权是人民行使一切民主权利的重要前提，同时又是监督XX、防止权力滥用的重要手段。民众有权了解XX工作的情况，对XX的行为做出判断。我国关于信息公开的法定依据是《XX信息公开条例》，其第9条规定了行政机关应主动公开的信息范围，显然，临时接管不仅涉及公民、法人或者其他组织的切身利益，也是需要社会公众广泛知晓或参与的，其必然属于XX信息公开的范畴。然而，在目前所见有关临时接管的法律规范中，很难找到一条关于公开临时接管相关信息的规定，这也使得在临时接管的实践中相关主管部门大多不及时公开甚至完全不公开相关信息，很多时候相关主管部门仅仅向被接管对象发出接管通知外，整个接管过程未公开任何相关信息，比如内蒙古西乌旗XX在对日源供热公司正式临时接管后，直至十六天后媒体曝光之时公众才知晓该事件，此时临时接管程序基本完成，程序已不可回转，利益相关方很难表达自己的诉求，维护自己的合法利益。虽然临时接管可能会涉及到特许经营者的某些商业秘密不宜公开，但可以公开的信息仍然应当及时、充分的公开。原建设部《办法》第26条虽规定了公民对特许经营享有知情权，但却未规定公开的程序、应当公开哪些信息以及不公开应该承担何种责任。

4.缺少公众参与

公众参与是衡量民主参与的尺度，而听证是公众参与制度的核心。听证的内涵是听取当事人的意见，行政机关在作出对行政相对人不利的决定前，应告知事实和理由并充分听取当事人的陈述和申辩，这是程序公正和结果公正的重要保障。我国《行政处罚法》、《立法法》、《价格法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》都有对听证的相关规定。各地关于临时接管的法律规范中大多都规定了特许经营中价格制定或调整应当依法举行听证，但只有少数地区规定了行政机关在作出撤销或者收回特许经营权时应当告知特许经营者有申请举行听证的权利，比如湖南、杭州；深圳、上海、新疆维吾尔自治区、山西、昆明、成都则在规定特许经营者有权要求举行听证的基础上进一步规定了申请听证的期限，其中深圳和上海规定为自特许经营者收到通知之日起30日内；新疆维吾尔自治区规定为10日内；山西、昆明、成都规定为5日内。除此之外，其他地区并未规定特许经营者在特区经营权被撤销或者收回的情况下有权要求听证。再者，各地区也没有对听证程序作出具体的规定，在实践中即使是举行了听证，也存在着听证程序不合法的现象。

缺乏监督机制权力的运行需要监督，临时接管本身具有的强制性色彩使其在实施过程中必须受监督，除需要履行报批内部程序外，还需要有上下级之间的内部监督以及公众外部监督。原建设部颁布的《办法》第27条规定，上级建设主管部门应加强监督检查下级市政公用事业主管部门实施的特许经营活动。笔者认为，临时接管属于公用事业主管部门实施特许经营活动的重要组成部分，对临时接管的监督检查可适用该条内部监督的规定。但在现行立法中，对临时接管的公众外部监督的规定太过原则化，可操作性不强。《办法》第26条规定建立社会公众参与机制，不少地区据此纷纷规定建立公众监督委员会监督特许经营活动，但遗憾的是仅仅只用一个条文一笔带过，对公众监督委员会组成人员、监督方式、监督效力等都未进一步作出规定，这导致在实践中公众监督委员会形同虚设。

三、我国公用事业特许经营临时接管制度的完善建议

　　（一）提升立法层次

诸如供水、供热、供电、垃圾处理、城市公交等涉及公民日常生活的领域，国家必须给予高度重视，临时接管制度的存在使国家站在大后方的位置，一方面监管着广大的特许经营企业，一方面承担着保障公共产品和服务普遍、连续的供给责任。只有规范临时接管制度，明确临时接管的适用条件、时限、程序等，行政机关才能有法可依，才能在有法可依的前提下进一步做到有法必依，否则临时接管制度在实践中的运用很难发挥其应有的价值。然而前文已经提到，目前关于临时接管制度的规定散见于原建设部颁布的《办法》以及各地的地方性法规、规章以及规范性文件中，存在着法律位阶过低、合法性危机的问题，不仅与法律保留原则相冲突，而且也违反《行政强制法》中行政强制措施只能由法律法规设定这一原则。因此，笔者认为，完善公用事业特许经营临时接管制度的当务之急是解决其合法性危机，然后再解决其他详细问题。章志远教授认为，我国的公用事业立法应遵守“实用有效”的原则，在当前缺少法律和行政法规的情况下，可由建设部先行制定临时接管的部门规章，在此基础上，由地方XX制定相关的规范性文件，待条件成熟后再上升为高一层次的统一立法。但笔者认为，公用事业特许经营临时接管作为公用事业规制体系的一部分，不仅涉及地方各部门之间的职责划分与相互协调，还牵扯中央与地方之间的关系，在条件允许的情况下，应尽早的制定统一的《公用事业法》，由法律对临时接管的核心问题进行规定，同时给地方保留一定的细化空间，由地方根据本地区特有的实际情况对临时接管作出相应的规定。此外，无论是《办法》还是其他地方性法规、规章对特许经营的规定都较为全面，但对临时接管的规定却少之又少，一般都是在规定完特许经营之后简略的规定临时接管，笔者认为临时接管作为一种扮演重要角色的制度，在未来的《公用事业法》中完全可以专用一章对临时接管的核心问题作出详细规定，比如临时接管的原则、适用情形、接管程序、终止条件、法律责任等等，使其在实践中具有可操作性。

（二）明确临时接管的条件

一般而言，就某种制度的适用情形的规定有三种模式：其一是抽象式规定模式，即用一个条文对所有可能适用的情况予以高度概括，而不规定具体情形，具体到临时接管制度也就是用一个条文规定当发生危及或者可能危及公共安全、公共利益的情况下临时接管特许经营企业，具体哪些情况会危及公共安全和利益则由相关机关根据情况自由裁量。这种模式尽管能在最大程度上涵盖所有可能的临时接管情形，但给予行政机关太大的自由裁量权，会造成接管局面混乱，应当接管的未接管，不应当接管的却接管了的问题，反而不利于公共安全和公共利益的维护。其二是具体列举式模式，即用法条的形式详细列举各项应当适用和不应当适用的情形，前者称为肯定性列举，后者称为否定式列举。具体运用至临时接管制度也就是用法条详细规定在哪些情况下应当采取临时接管措施，哪些情况下无须采取临时接管措施。《办法》和其他关于临时接管的法律规范大多采用了肯定式列举的方式，这种具体列举方式虽然明确了临时接管的适用条件，行政机关只须按照法条列举的情形判断是否需要作出接管的决定，限缩了自由裁量权的运用，但其弊端也很明显，法条不可能穷尽所有可以采取临时接管措施的情况，法的滞后性也决定了其不可能涵盖所有的情况，当出现法律没有规定的严重危及公共利益的情况时，究竟该不该临时接管成为了抛给行政机关的难题。其三是概括加列举式模式，即用一个条文进行总的概括，再用其他条文分别列举具体情形，可以是总的规定加上肯定式列举，也可以是总的规定加上否定式列举或者总的规定加上肯定式列举加上否定式列举。笔者认为临时接管的适用条件的规定采取概括加肯定式列举更为合理。首先，如果采取总的规定加否定式的模式，也就是在总的规定下只对什么情况下不能接管作出规定，那么除了法律规定的不能接管的情况下，只要符合总的危及公共安全和利益的紧急状况就可以接管，行政机关仍然有很大的自由裁量权，仍不可避免地出现接管混乱的状况。我国学者指出行政诉讼的受案范围应采纳概括加排除的方式，即受案的基本范围由概括方式加以确定之后，对受理事项不再列举，仅列举不予受理事项。笔者认为临时接管与行政诉讼受案范围不同，用概括加排除的方式实际上是扩大了行政诉讼受案范围，扩大了行政相对人寻求司法救济的范围，是有利于行政相对人的。而临时接管是对特许经营者的特许经营权的干涉，采用概括加否定的方式并没有给予特许经营者过多的保护，概括式接管条件的规定反而会造成胡乱接管的情况。其次，概括加肯定式加否定式的列举方式虽然是一种比较全面的方式，但如此一来法条必定是繁杂的，既然已经有了总的概括和肯定式的列举，则不符合规定的自然排除在临时接管之外，不必再过多作出否定式规定。最后，概括加肯定式的模式很好的规避了上述模式的弊端，在总的规定下再作出肯定式列举，既使行政机关能按法律规定作出接管决定，又给予了一定的自由裁量的空间，最大限度的避免接管混乱状况的发生。

前文已经提到目前关于临时接管的法律规范对接管条件的规定不统一，在选择合适模式下，结合前文表格归纳的四大类情况，应当在《公用事业法》中先用一个条文高度概括接管条件，即在发生影响公共产品和服务的普遍持续供给并严重危及公共安全和公共利益的情况时可以临时接管特许经营企业。其次，具体罗列可以临时接管的情形，包括四种：第一种即是在发生自然灾害、战争、公共卫生、社会治安等社会公共突发事件的紧急情况下；第二种是特许经营者违反法律规定或特许经营协议，具体包括9种以及兜底条款；第三种是特许经营权被撤销，具体包括2种；第四种是特许经营权被提前收回，具体包括3种。

此外，前文还提及临时接管的条件“紧急情况”的认定标准模糊，根据《办法》及相关法律规范，笔者认为这种“紧急情况”应当限定在公共突发事件的语境下，首先要满足发生自然灾害、战争、公共卫生、社会治安等公共突发事件，致使公共利益受到或可能受到严重损害这一前提条件，其次必须是特许经营者竭尽自身力量仍无法解决所面临的危机，必须依靠XX的力量才能摆脱危机回归正轨。某一事件能否判定为突发事件“紧急情况”，只有将公共利益的损害程度与特许经营者自身处理危及的能力相结合，才能作出正确的判断。《行政强制法》规定了突发事件下行政机关应采取应急措施，但是具体采取什么样的应急措施未作出规定，只是简单的规定准用有关法律、行政法规。笔者认为对紧急情况的认定可以比照《突发事件应对法》。我国《突发事件应对法》第42条第2款依据突发事件发生的紧急程度、发展势态和可能造成的危害程度将预警级别分为四级，一级为最高级别。该法第45条第4款规定，在1、2预警下，县级以上人民XX可采取必要措施以确保交通、通信、供水、供电等公共设施的安全和正常运行。不言而喻，临时接管应属于在突发事件中保障公共设施安全和正常运行的应急措施，因此笔者认为当应急预警为2级以上时，就属于临时接管的“紧急情况”条件，即可以实施临时接管措施。

（三）公用事业特许经营临时接管的程序构建

临时接管既关乎着特许经营企业的利益，又与广大消费者的公共利益息息相关，作为行政机关强制执行行为，其实施必须符合正当程序原则。通过建立完善的程序步骤，可以规范行政行为，避免行XXX的滥用。笔者认为，临时接管的主要程序应当包括以下几个方面：

第一，启动程序。公用事业主管部门获取须临时接管的情形主要是通过其在日常监管中发现存在需要接管的状况或者是特许经营企业发生经营困难主动向相关部门提出接管申请，因此，临时接管的启动可以是XX主管部门依职权启动也可以是特许经营者依申请启动。此外，社会公众作为公共产品和服务的直接消费者，可以允许其在公共产品和服务的供给出现严重问题时向相关部门提出接管申请，但无论是哪种启动方式都不可跳过调查核实、听取申辩意见程序而直接作出接管决定。

（1）临时接管主体：我国现行立法大多数规定临时接管的指导和监督工作由省建设行政主管部门负责，市政公用事业主管部门经本级人民XX授权后具体实施临时接管。据此，可以说公用事业主管部门就是临时接管的一般主体。公用事业主管部门对所接管的领域较为熟悉并具有专业性，能更好的解决所面临的问题，这样选择较为合理。此外，公用事业包含众多不同的行业，不同行业间的特点不同，也不宜用统一的部门作为所有行业领域接管的主体。

（2）调查取证、听取陈述申辩：行政主管部门依职权决定临时接管之前或者特许经营者主动申请临时接管后，主管部门应当听取特许经营者、利害关系人、专家的意见，组织人员实地审查核实情况，收集证据材料，判断是否有临时接管的必要性。

（3）制定临时接管应急预案：确认存在临时接管的情形后，主管部门应根据有关法律规定着手制定应急预案，对接管工作原则、各部门职责分工、具体接管步骤等作出规定。

（4）公用主管部门提起临时接管申请：公用主管部门在调查核实、听取意见之后认为应当接管的，应当将案卷材料报送上级主管部门备案和本级人民XX决定。

第二，听证。XX在收到主管部门提交的案卷材料后应积极核实相关情况，涉及重大公共利益的应当组织听证。首先，及时发布听证公告。在举行听证7日前，公用事业主管部门应在官方网站、报纸和其他媒体发布听证公告。公告中应当载明被接管的企业名称、接管事由、听证时间、地点等信息。其次，组织听证。听证应当公开举行，其参与人员主要为公用事业主管部门、被接管的特许经营者、与特许经营企业有利害关系的人、公用事业公众监督委员会成员、消费者代表以及相关专家。听证应当由与本案无利害关系的人主持，其他参与人员发现听证主持人不符合规定的，可以提出异议并要求回避。听证会应当充分听取各方参加人员的意见，不得限制发言。为保障公开公正举行听证，应将全程记录在案，制作笔录，所有参加人员应在听证结束后确认，无误即可签字或盖章，并及时向XX提交听证材料。

第三，决定。对内，XX在接到临时接管的申请之后，应立即根据提交的案卷材料和听证笔录核实相关情况，在24小时内作出是否接管的决定，逾期视为同意接管，同意进行临时接管的，同时应当审查主管部门制定的应急预案；认为不需要临时接管的，作出不予临时接管的决定并说明理由。如果出现特别紧急的情况不得不立即实施临时接管的，依据《行政强制法》第19条的规定可以立即实施临时接管，在接管后的24小时内向上级主管部门和本级人民XX提交书面报告，上级机关或本级XX认为接管不当的可以要求主管部门说明理由；认为接管错误的，可立即要求停止接管并恢复原状。对外，在XX作出临时接管的决定后，公用主管部门应当书面告知特许经营者，载明被接管者名称和地址、接管事由、接管时间、接管项目、接管机构、接管机构的权限、救济方式等内容，并应向社会大众发布公告。

第四，实施。在作出临时接管的决定后，即要启动临时接管应急预案，具体执行接管事宜，具体包括以下几点：

（1）择定接管实施主体成立接管小组：临时接管实施主体是具体负责被接管企业继续运转事宜的主体，可以是公用事业主管部门自己作为接管实施主体，也可以由XX成立专门的机构负责接管或者是委托同行业其他运营良好的企业负责被接管企业的运营事宜。在实践中，多数情况是由XX委托有资质有能力的第三方作为临时接管实施主体，并通过签订协议的方式对双方的权利义务进行约定。

（2）进驻被接管企业：在正式进驻被接管的特许经营企业之时，接管人员应当出具XX的批准文件以及工作证件，现场交接工作应在被接管企业负责人在场的情况下完成，同时可邀请媒体或者消费者进行现场监督。另外，禁止接管组织暴力接管，若发生被接管者使用暴力阻碍接管的情况，则应依法寻求公安机关配合保障接管顺利进行。

（3）维持企业正常运营：在进驻被接管企业后，接管小组应当积极整顿，解决问题，尽快使企业的运行回归正轨。为保障接管任务的完成，接管小组享有对企业生产及分工的管理权、选择运营模式的运营权、向被接管企业有关人员询问有关情况的查询权以及参加被接管企业关于接管事宜的会议的权利。接管小组可以聘请律师、会计师或者其他具有专业知识的人员协助处理相关事宜，对接管期间的收支状况制作财务报表，在接管结束时制作结算报告书。被接管的特许经营者应当全面服从接管人员的安排，积极配合接管人员召开有关接管事宜的股东会、董事会或其他会议，董事、监事以及高管应当如实回复接管人员的询问。自收到接管通知起至接管之日，被接管者无权处分公用事业资产；在接管之日起一个月内，被接管者应制作接管项目所使用的机器设备清单以及财务报表、人员资料等其他必要文件的清单，交由接管人员核查，逾期未完成的，由接管人员自行完成清点工作，并报请主管机关核查，但所需费用由被接管企业承担。[]接管人员为接管运营而产生的必要费用，在运营收入内扣除。

（4）接管期限：前文已经提到，在关于临时接管的立法中，仅山西和湖南规定了3个月、90日的接管期限。接管期限不宜过短也不宜过长，过短的接管期限，接管人员可能难以彻底完成接管任务，如果被接管者的特许经营权被取消后，考虑重新挑选优质的特许经营者，也需要一段时间，过长的接管期限又有侵犯特许者的特许经营权的嫌疑，也会造成接管效率的低下。有学者针对接管期限提出规定为一年比较理想，笔者认为一年的时间可能还是有些急促，面对一些大型企业出现的运营困难甚至是企业破产、重组等，牵扯多方利益纠纷，往往不止需要一年的时间。比照我国金融领域中，《保险法》和《商业银行法》均有最长不得超过两年的行政接管期限的规定，笔者认为临时接管的期限也可以作出同样的规定，这样各地区可以根据自身情况在不超过两年的前提下确定接管期限。

第五，终止。临时接管是一种过渡性的行政手段，在接管期限届满或者出现临时接管终止情形时，应当终止接管。

（1）明确临时接管终止情形：当临时接管的事由已经消灭时，比如特许经营者已经恢复生产和运营能力，可以满足广大用户的需求时，临时接管即应终止；经XX认定接管已无必要或者当有充分的事实证明接管目的已不可能实现时，也应终止接管。

（2）作出终止临时接管决定：临时接管的决定权掌握在XX手中，其终止的决定也应由XX作出。在满足上述临时接管终止情形下，接管实施主体应当向本级XX申请终止临时接管，XX根据调查核实的结果就是否终止临时接管作出决定，作出不予终止临时接管决定的应当说明理由；同意终止临时接管的，应当将终止临时接管的决定告知特许经营者，并作出公告。

（3）移交特许经营企业：终止临时接管决定书一经送达，接管小组即应立即开展交接工作，结算接管期间发生的收支并制作结算报告书。对于因接管目的无法实现或者XX认为接管已无必要的，依法进入破产程序，重新按照招投标程序选择合适的新的特许经营者，主管部门认为该行业不适合继续民营化的，收归国有。另外，需要明确一点，临时接管对所有权和原债权债务关系并不产生影响，接管组织在接管期间所得的运营收益仍归被接管企业，所支出的费用也由被接管企业承担。如果运营收入较低，无法负担起接管费用，由主管部门依职权或者依据特许经营协议就费用如何分担作出决定；运营收入较高，支付完接管费用后任有盈余的，则应归还给被接管者。

第六，救济。任何不当的行政行为都应该赋予其法律救济的手段，否则无法充分保障行政相对人的合法权益。公用事业主管机关在实施临时接管制度时不作为或者滥用行XXX致使特许经营企业权益损害的，特许经营企业享有救济的权利，主管机关应书面告知被接管企业救济的途径。第一种情况，当满足临时接管的条件，行政主管部门应当接管却故意不作为或者行政主管部门在不满足临时接管的条件下暴力接管，侵害特许经营企业的权益的，根据《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定，特许经营者可以提起行政复议或行政诉讼。同时，行政主管部门在不满足临时接管条件的情况下强制接管，违法对特许经营企业财产采取查封、扣押、冻结等强制措施，致使特许经营企业财产权受侵害的，依据《国家赔偿法》第4条的规定，受侵害的特许经营者有取得赔偿的权利。需要指出的是，为了防止被接管的特许经营者滥用救济权妨碍临时接管的有序进行，特许经营者提起行政复议或者让行政诉讼不影响接管的继续进行。第二种情况，临时接管并不变更企业所有权，接管期间的盈亏仍由原特许经营企业承担，接管机关在接管期间因作出错误的运营决策造成特许经营企业损失的，行政主管部门应当承担国家赔偿责任。

　（四）公用事业特许经营临时接管的配套制度

　1.建立特许经营公众监督委员会制度

在特许经营制度下，XX与特许经营企业签订特许协议并监督私人企业的良好运营，私人企业则向用户提供公共产品和服务，形成“XX—企业—消费者”三元结构。在这样的三元结构下，XX组织与安排特许经营项目，从众多私人企业中挑选出最优的特许经营者，并监督着其所提供的公共产品和服务的价格与质量，我们需要的是一个能够治理和实行治理的XX，正如X学者彼得·德鲁克所言：“我们需要一个能够治理和实行治理的XX。这不是一个实行‘实干’的XX，不是一个‘执行’的XX，这是一个‘治理’的XX”。但在实践中，由于XX自身存在的自利性和有限的理性，常会出现权力寻租现象，XX责任存在着缺位，一是挑选特许经营者的过程不合理，一些地方XX为减轻财政压力、片面追求招商引资政绩，在挑选民营企业过程中非常主观化，这为后续特许经营面临困境而不得不临时接管埋下种子；二是XX监管不到位，在特许经营过程中XX未能及时发现问题，未能及早的将火苗扼杀在摇篮之中，等XX介入的时候，企业往往已经病入膏肓，严重危及公共利益。在这种境况下，为了更好的实现公用事业特许经营领域的善治，减少、规范临时接管的运用，应当充分发挥三元结构下“消费者”的作用，让公众参与进来，充分表达自身利益诉求，同时以XX权力的授权者身份来监督XX。特许经营公众监督委员会是公用事业特许经营领域内公众参与机制的一种体现，让公众参与到公用事业特许经营制度中，符合公共治理所强调的管理主体多元化的要求，既在一定程度上可弥补XX对特许企业监管能力的不足，也能监督XX临时接管的实施。

原建设部出台的《办法》第26条指出，地方XX应建立公众参与机制以保障公众对特许经营的实施情况进行监督。据此，杭州、新疆等地区都有规定建立特许经营公众监督委员会的相关内容。特许经营公众监督委员会应包括XX主管部门、特许经营者、公众代表、专家等成员，并且非XX人员应占据很大一部分比例，尤其是公众代表，否则该委员会就失去了原本的意义，沦为XX的附庸品。该委员会代表公众监督特许经营活动，负责收集各方对特许经营活动的意见，并对特许经营事项提出完善意见。显然，特许经营公众监督委员会是有存在的意义的，但在相关立法中并没有对该委员会的参与方式、程序、决议效力作出具体的规定，这也使得在地方实践中，该公众监督委员会的设置流于形式。为了更好的落实公众参与，笔者认为应当细化特许经营公众监督委员会的内容，明确该委员会在特许经营活动的所有阶段的监督作用，尤其是涉及临时接管时对行政机关的监督，委员会在收集公众、专家等提出的意见的基础上所形成的意见建议，对主管机关应当具有实质约束力，以强化其参与效果。

2.设立普遍服务基金

在国家垄断经营时期，公用事业经营者往往凭借交叉补贴方式，通过盈利部门的业务利润弥补亏损业务来实现普遍服务的目的，也就是经济发达地区的消费者为偏远、落后地区的消费者承担了成本，但在民营化改革的浪潮下，私人企业通过市场竞争成为特许经营者，大大冲击了这种交叉补贴机制，企业为追求利益的最大化，往往会忽略一些地区和群体，公共产品和服务的提供失衡，普遍服务所体现的社会公平的价值追求大打折扣，面对这一难题，普遍服务基金机制为此提供了解决路径。

普遍服务基金是指，所有的特许经营者，无论其经营何种业务、是否最终承担普遍服务，都负有缴纳普遍服务基金的义务，指定机构在基金集中起来后通过公开竞争方式，统一向实际承担普遍服务的特许经营企业转移支付，使其用于补贴亏损或者过高的成本。具体来讲，建立普遍服务基金应当注意以下几点：第一，确立普遍服务基金来源，除所有的特许经营者缴纳普遍服务基金外，国家财政应予少量补贴；建立普遍服务基金专用账户，实行专款专用、收支两条线；第二，普遍服务基金的分配上引入特许投标竞争机制，使XX可以在众多参与竞争普遍服务项目的特许经营权的企业中选择要求补贴少、实力强大的企业提供普遍服务；第三，普遍服务基金应受社会监督，公众应知晓其管理方法和运行方式，资金来源及流向定期公开。普遍服务基金一方面解决了资金筹集的问题，另一方面通过基金补贴实现普遍服务的目的，能保障特许经营企业的正常运营，从而避免因企业经营困难而出现不得不进行临时接管的现象。

　结语

随着公用事业民营化改革的推进，一些公共服务行业，国家的身影从台前退居幕后，不再垄断经营公用事业，而是通过授予特许经营权交由私人企业承担，国家则在幕后监管着特许经营者的运营，保障公共产品和服务的稳定持续提供。除行政指导、整改、行政处罚外，临时接管亦是公用事业特许经营领域中一种重要的监管手段，只是这种具有强制性的规制手段非必要时不宜使用，但在实践中由于临时接管的规定大多是原则性的规定，行政主管部门在采取临时接管措施上任意性很大，常常违反比例原则和正当程序原则，造成对特许经营企业的利益侵害。本文从立法层级、适用条件、接管程序进行分析，与实践中的问题相结合，对临时接管制度提出完善建议。法律源于社会生活，任何一种制度设计都不可能是完美无缺的，只有在不断地出现困境不断地解决问题的过程中寻找到一条最佳路径。我国公用事业民营化改革尚有很长的路要走，临时接管制度也需要随着民营化的步伐不断发展和完善。

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　致谢

刚入校园时，总以为距离毕业还有慢慢长路，可是时间从来都不等人，转眼就要和自己的读书生涯说再见。回顾两年的硕士生涯，有喜有悲，既为自己的成长而欣慰，也懊悔没有读更多的书籍，但更多的是想要感谢身边的人。在这里，结交了一群可爱的人，有我们的土豆家族，而我这个小土豆也即将变成大土豆。我要特别感谢我的导师，对我来说，能够成为吕老师的学生，成为土豆大家族的一员，是件很幸运的事。在老师的身上，我能感受得到她对学生的关心和爱，给我印象最深的是她曾告诉过我们生活永远是我们最好的老师，学法者要摆对自己的位置；她还告诉我们要在平常锻炼自己的平常心和心理素质，这样在步入社会后才能更好的面对挫折。在土豆家族轰趴宴上，听着老师、师兄师姐、师弟师妹们发自肺腑的话，感受颇深，我能看到每个人身上的闪光点，这些闪光点都是自己应该学习的地方，老师的博学多识、严谨的学术思维、豁达的生活态度也深深感染着我。从研一到研二，从参与师兄师姐的论文交流会到自己成为论文交流会的主角，和大家的每一次交流都能学习到很多东西，这次论文撰写，从选题到编写、修改、定稿，老师一直悉心指导，帮助我顺利完成论文，衷心感谢老师的帮助。

另外，我要感谢宪法与行政法教研室其他五位老师，感谢他们在开题和答辩时对我的论文提出意见。再次感谢读研期间所有老师和同学们对我的帮助！

最后，我想感谢我的父母，他们的默默付出让我能够在学校安心学习，没有他们的支持，我也不会顺利完成学业，感谢父母的辛劳！

论我国公用事业特许经营中的临时接管制度

价格 ¥9.90 发布时间 2023年5月8日

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