利用影响力受贿罪的适用问题研究

　　我国的传统社会是一个由人情和关系建立起来的社会，虽然一直在大力提倡并落实建设法治国家，更加重视依法治国，更加重视程序公开和审判公正，但人情、关系破坏社会法规、法律程序的情形依然存在，仍需要密切留意。

　　为了更有效地打击隐蔽、复杂的权钱交易行为，在2009年，全国人大常委会通过了《刑法修正案(七)》，设置了利用影响力受贿罪[〔1〕<<刑法>>第388条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，构成利用影响力受贿罪。

　　]〔1〕。本法在对犯罪的打击上发挥了非常重要的作用。但是,在司法实践中，刑法学界对于本罪犯罪构成中的概念一直存在争议，司法部门在实践中也产生了很多分歧，对于各方不能达成一致意见，故以上情形都不利于本罪在司法实践中的有效适用。因此，发现本罪在司法实践中出现的问题，深入研究分析本罪在司法实践问题的原因，并提出合理的解决对策，对发挥本罪应有的规制作用、实现立法目和进一步完善法律体系的都具有积极意义。

　　单从条文上看，本罪犯罪主体的范围看起来是明确的[〔2〕<<刑法>>第388条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，构成利用影响力受贿罪。由法条可知，本罪的犯罪主体为五类：①现职国家工作人员的近亲属；②与现职国家公国人员有密切关系的人；③离职的国家工作人员；④离职的国家工作人员的近亲属；⑤与离职的国家工作人员有密切关系的人。]〔2〕。但其实在本罪主体的认定上在各方面的讨论上，仍然不能达成一致的意见，主要问题有三：第一，现职国家工作人员能否成为本罪的犯罪主体；第二，该如何确定“近亲属”的具体范围；第三，该如何认定“关系密切的人”。

　　根据影响力的来源的不同[〔3〕参见孙国祥：《利用影响力受贿罪比较研究》,《政治与法律》2010年第12期。]〔3〕，“影响力”主要分为权力性影响力和非权利性影响力。因为来源不同，侵害法益的恶劣程度也不一样，所以行为人应受到的责罚也应相应地有所不同。权力性影响力是行为人因职务或职权而获得的；而非权利性影响力则是因与特定的个人存在联系，基于某种特点关系而具有的，而不是因职务、地位或者职权而获得的。通说认为：本罪的“影响力”是非权力性影响力。也即是说，如果行为人利用的只是非权力性影响力，就应当以利用影响力受贿罪论处；如果行为人利用的是权力性影响力，进行了权钱交易，应当以受贿罪定罪处罚[〔4〕高铭暄、陈冉:《论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题》,《法学杂志》2012年第3期。]〔4〕。但另一说法则认为，无论权力性或者非权力性的影响力，不论其依附的主体是否是国家工作人员，都与行为人能否构成本罪无直接关系。只要主体利用的是“影响力”，通过何种手段方式进行利用并不重要，重要的是：只要符合利用影响力受贿罪的构成要件，即可认为其构成本罪[〔5〕孙朝梅：《论利用影响力受贿罪的认定及完善》，吉林财经大学，2015年5月。]〔5〕。

　　法学界中主流的观点认为，关于“不正当利益”的类型主要有两种：第一，利益不正当。这意味着想要获得的利益本身，是违反法律法规的。第二，手段不合法。这意味着利益本身可能是违法的，甚至是合法的，只是取得利益的手段违反了法律。

　　首先，从“不正当利益”的两种类型思考，因为获得不正当利益的手段具有非常高的隐秘性和多样性，所以不管既得利益是否合法，都严重侵害了国家工作人员职权的不可交易性，由于利益的正当性难以确定，导致了本罪在适用过程中不能实现当初立法的目的。

　　接着，若不能认定国家工作人员和行为人之间存在共同犯罪，则行为人不能以受贿罪的共同犯罪论处。所以在设置本罪之前，这属于法律的空白地带，故设立本罪也是为了打击受贿罪所不能涉及的地方，修补法律的漏洞，更好地制止腐败犯罪。所以利用影响力受贿罪也属于受贿犯罪中的一个分支。

　　最后，因为社会在发展，时代在不断变化，“不正当利益”的种类和形式也越来越多。为了完善立法制度，对刑法进行多次修订，“不正当利益”的范围也随着法律的修订而改变。但在司法实践实践中，什么是“正当利益”？什么是“不正当利益”，仍然无法清晰界定。

　　1.“现职国家工作人员”能否成为犯罪主体存在争议

　　法条中规定了“离职国家工作人员”属于本罪主体，那么对于“现职国家工作人员”能否成为本罪主体，法学界有着不同的观点。

　　其中一个观点是：只有非国家工作人员才能构成利用影响力受贿罪的主体。因为在法条中没有规定现职国家工作人员是犯罪主体，根据“法无明文规定不处罚”的原则，犯罪主体不包括现职国家工作人员，犯罪主体应该是不具有国家工作人员身份的人[〔6〕周道鸾等主编：《刑法罪名精释(第四版)》,人民法院出版社2013年版,第1056页。]〔6〕。另一观点是：国家工作人员也应成为利用影响力受贿罪的主体。在司法实践中经常发现发现，如果本罪不规制具有国家工作人员身份的人，那么身为国家工作人员的“近亲属”或者“关系密切人”，并且同样具备国家工作人员的身份的人，就能有游走于法律之外，进行犯罪而不需要受到相应的处罚。正是因为在实践中发现，身兼两重身份的人比较常见，证明国家工作人员的“近亲属”和“关系密切人”都可能与“国家工作人员”存在交叉。不管行为人是否具有身份，只要行为人是利用非权力影响力实行本罪规定的行为，就应当考虑行为人成立本罪。不应该把行为人的主体身份当做重，行为人犯罪就相当于普通人犯罪[〔7〕高铭暄、陈冉:《论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题》,《法学杂志》2012年第3期。]〔7〕。同时在另一方面，还有其他学者认为，具有国家工作人员身份的“密切关系人”，只是通过其与另一国家工作人员的密切关系，利用行为人和另一国家工作人员的非权力性的关系，使另一国家工作人员经过公务行为，为请托人谋取不正当利益，行为人收受贿赂的这种情形的存在，但刑法并不能评价这种“具有身份”的行为人。因为行为人是作为其他国家工作人员的关系密切人而被刑法评价[〔8〕沈志先主编:《职务犯罪审判实务》,法律出版社2013年版,第241页。]〔8〕。由于法条对本罪犯罪行为的描述针对的是行为人的行为本身，国家工作人员在特定条件下，也可以成为本罪的主体[〔9〕陈国庆、卢宇蓉:《利用影响力受贿罪法律适用问题探讨》,《中国刑事法杂志》2012年第8期。]〔9〕。虽然法律没有明确规定具有国家工作人员身份的人属于本罪主体，但是一个自然人做出了满足本法规定的犯罪行为，满足犯罪的构成要件，便成立本罪。由于行为人的身份并没有在法条中明确规定为本罪的犯罪构成要件，因此并不需要过多地去考虑行为人是否具有国家工作人员身份。所以从法理上的分析也能得出，本罪主体并不能绝对排除现职国家工作人员[〔10〕赵秉志主编:《〈刑法修正案(七)〉专题研究》,北京师范大学出版社2011年版,第258页。]〔10〕。

　　2.不同部门法中规定“近亲属”的范围有差别

　　不同部门法中规定的“近亲属”具体范围也并非一致。那么一连串的问题和众多学者的争论观点就出现了：利用影响力受贿罪规定的范围又是什么呢？适用哪一种较为合理呢？在学术界,有如下几种观点：

　　①适用《刑事诉讼法》中“近亲属”的范围。相比于其他部门法，在刑诉法中关于“近亲属”的具体范围几乎是最小的，“近亲属”是指共同生活的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。主张采用此标准的学者认为：一方面，从社会科学的角度来看，“近亲属”应考虑血缘关系的远近和生活中近亲之间相互联系的紧密程度等多种因素。在另一方面，在解释“近亲属”的范围时，理应严格遵循罪刑法定原则，进行适度地扩大解释，禁止类推解释的出现。

　　②适用《民法总则》中“近亲属”的范围。本文十分赞同援用民事法律中关于“近亲属”的范围。因为民事法律与我们的日常生活息息相关，也考虑了“近亲属”之间血缘关系的远近，民事法律“近亲属”的范围，也属于满足了在在刑事范围的基础上进行扩大的要求。从我国的社会现状出发，援用民事法律中关于“近亲属”的范围是打击“身边人”利用国家工作人员的影响力进行受贿现象的最有力的武器。

　　③适用《行政诉讼法》中“近亲属”的范围。相比于其他部门法，在《行政诉讼法》中“近亲属”的范围除了民法中第一顺位和第二顺位的近亲属以外，还包括了其他具有抚养、赡养关系的亲属。也就是说，在民事法律规定的“近亲属”范围的基础上，在进行适度的扩大。虽然采用民法通则中近亲属的范围标准在一定程度上扩大了入罪主体，但是依然未能完全实现立法目的，仍然需要扩大“近亲属”的范围。而《行政诉讼法》中所规定的“近亲属”范围可以在《民法总则》中关于“近亲属”的范围再进行适度扩大，才能更准确地打击腐败犯罪。与此同时，也并非一味地扩大“近亲属的范围”，也符合罪刑法定的原则。

　　直到现在，究竟适用哪种部门法中关于“近亲属”的范围，依然尚未确定。近些年来的法律规定、司法解释、法律解释或多或少也有些不能自洽的地方，因此造成本罪在适用过程中出现较多的问题和争议。

　　3.“密切关系的人”不必然存在“密切关系”

　　那“密切关系”究竟是什么意思呢？“亲密关系”给人的第一感觉依然是属于一个抽象的概念，看不见摸不着，但感受得到。有学者认为，“密切关系”并不能通过一一列举的方式加以定义，只能用“等等”来兜底，例如亲戚关系（非近亲）、朋友关系、同事关系等等[〔11〕孙建民：《如何理解<刑法修正案（七）>中“关系密切的人”》，《检察日报》2009年5月5日第3版。]〔11〕。这种普通的列举，没有经过详细分类，只是通过对实现情况进行观察得出来的。还有另一些学者通过“密切关系”产生的原因，适当地对其进行了分类，也依然需要用“等等”来兜底，例如：因血缘产生的亲属关系（非近亲）；因学习、工作产生的关系；因地缘产生的关系；第四，因感情产生的关系；第五，因经济利益产生的关系等等[〔12〕刘敬新：《刑法学博士解析离职人员及其关系密切的人斡旋》，《中国纪检监察报》2009年4月17日。]〔12〕这些关系都存在一定联系，但又不能确定该种“关系”是否就是“亲密”的“亲密关系”。

　　纵使学者们的分类方法各不相同，但从上面列举的各种关系来看，定义密切关系的人仍然需要“等等”来兜底。而且根据上述所列举的关系，只能表明有可能存在密切关系，而不能表明必然存在密切关系。以上列举的例子，只能作为一个普通的线索和依据，来帮助我们判断他们之间是否存在密切关系，但并不能成为证明“密切关系人”就必然会有“密切关系”的有力证据。所以在立法中存在“密切关系的人”的范围界定不清的问题，而即便是规定了“密切关系的人”，该种人也不必然与国家工作人员存在着“密切关系”。因此导致利用影响力受贿罪在适用过程中出现了问题。

　　“影响力”作为利用影响力受贿罪的一个关键词，对于是否成立本罪具有重要意义。由于“影响力”的概念不够具体，较为抽象，“影响力”在生活中的内涵也是丰富多彩，由于每个人的个人经历不同，因而对“影响力”的理解不尽相同。所以，在司法实践中就出现了各种各样的问题。对“影响”一词进行了查阅，得出了“影响常指言语、行为、事情对他人或者周围的事物所起的作用。”[〔13〕李冠煜：《论利用影响力受贿罪的客观方面》，《政治与法律》2010年第1期，第89页。]〔13〕。根据辞海的解释，“影响力”是一个抽象概念，看不见摸不着，只能依靠其在现实中的映射，才能做出判断。也有人认为，“影响力”就是对他人产生影响，因为认识到这种潜在的影响，而这种影响是让他人为或者不为某事的能力，即便成为一种无形的压力施加在他人身上，而且这种能力能通过外在特征表现出来[〔14〕参见李得民：《非正式组织和非权力性影响》，《中国行政管理》1999年第9期。]〔14〕。在词典之中对“影响力”作出的解释，在文字表述上并没有褒贬之分。但在现实中，就存在一些把“影响力”作为圈钱工具的人，并认为这只是平常不过之事。但殊不知，这种行为会触碰到法律的底线，行为人很可能因此踏上了违法犯罪的道路。所以，根据每个人不同的人生经历及其不同的价值观，不同的人对“影响力”的理解是不一样的，故在司法实践中还不能在对“影响力”各种各样的涵义的争论中得出统一的标准。

　　当今社会，“不正当利益”已经渗透到整个社会之中，新的“不正当利益”随着社会的发展而不断出现，但是由于立法解释的不及时，就造成了法律存在灰色地帯。越来越多人钻法律的漏洞，导致这样的规定不利于打击犯罪，反而导致犯罪行为日益高发且日渐隐秘。先不管利益的合法性，只要利益获得的方式违法了国家法律的规定，就应认定为“不正当利益”。因此若不将手段不合法认定为犯罪，这将会滋长社会的腐败风气，破坏法律的权威性。

　　正因为法律解释的不及时，有些国家工作人员采用本身并不违法的不作为的方式消极工作。但是在实践中，这种不作为的态度会损害人民的利益。在当今追求高效的社会中，人们为了更快更好地得到自己的利益，会选择向国家工作人员行贿，用钱买高效。所以便形成了这种收受贿赂的方式：托人找关系，走后门以更好地实现利益。

　　在我国人情社会中，这种行受贿的不良风气轻易就能蔓延开来，导致人们都认为若要实现自身合法利益，都必须先与国家工作人员沟通。如此一来，人民会对国家机关失去信任，国家工作人员职务行为不可交易的法益也受到侵害。但由于立法解释的不及时出台，仍无法有效地遏制住此种行贿受贿行为。

　　1.通过立法将“现职国家工作人员”明确为本罪的犯罪主体

　　本文认为，应通过立法将“现职国家工作人员”明确为本罪的犯罪主体。理由如下：

　　首先，根据罪刑法定原则，从法条的表述上看，之规定了“离职的国家工作人员”属于犯罪主体，并没有规定国家工作人员是本罪的犯罪主体，因先入为主的思想就是，具有国家工作人员身份的人不构成此罪。但是国家工作人员的近亲属或者其他关系密切人有可能不具有国家工作人员的身份，也有可能就是国家工作人员，因此不用再做过多地去考虑犯罪主体的身份，而应该满足本罪规定的犯罪的构成要件，即可成立本罪。

　　然后，从刑法整体结构的方面看，本罪在刑法分则体系中处于受贿罪之后，成立受贿罪本来就需要具有国家工作人员的身份，故根据该法条的放置，就不应该排除国家工作人员的行为人不适用本罪，即间接的得到犯罪主体包括国家工作人员的结论[〔15〕参见徐松林：《“利用影响力受贿罪”适法中的六个难题》，《贵州社会科学》2014年第11期，第96页。]〔15〕。本文认为，立法者当初就很有可能已经考虑到国家工作人员成为本罪主体的可能性，也依然将本罪放在受贿罪之后，也就是证明了立法者间接承认国家工作人员也能成为本罪的主体。

　　综上所述，本罪的主体不应排除现职国家工作人员。行为人是否具有“影响力”？这种“影响力”是权力性影响力还是非权力性影响力？是能否成为本罪最核心的判断依据。根据国家工作人员利用的影响力的性质不同，对其认定的罪名也相应的不一样。如果简单的将国家工作人员利用影响力受贿的情况全都认为是斡旋型受贿，恐怕会违反罪刑相当原则，这属于轻罪重判的现象，在司法过程中应尽量避免。

　　2.适度扩大“近亲属”范围

　　不同的法律部门对“近亲属”范围的规定各不相同，在法学界自然也有不同的观点。在司法实务界对“近亲属”范围的讨论中，应该严格遵循有利于被告的原则，罪刑法定原则和刑法的谦抑性原则。所以，司法实务者应该思考这个问题：能否适度扩大“近亲属”的范围，从而更好地打击犯罪呢？有学者认为“近亲属”范围应与《民法总则》的解释相适应[〔16〕王荣利：反贪新罪不会成为贪官的免罪符—刑法学家赵秉志详解〈刑法修正案（七）〉反腐新罪[N]法制日报2009年第14期。]〔16〕。”本文认为，应结合我国国情对“近亲属”范围进行探讨。

　　三十多年以来，我国把计划生育作为基本国策。国家工作人员基本都遵守了计划生育的基本国策。随着时间的推移，在计划生育的国情中成长起来的国家工作人员，已经很少有人会有“同胞兄弟姐妹”，导致属于国家工作人员“近亲属”的群体越来越小。

　　另一方面，“近亲属”实际范围因计划生育而在逐渐变小，但当今的腐败现象越来越严重，若不适用《刑事诉讼法》规定的关于“近亲属”范围，即造成了实际的打击不力。由于“近亲属”范围模糊且在理论界也存在不少争论，只依靠实务中司法人员的经验是无法解决这个问题的。

　　从司法适用的方面出发，考虑到“近亲属”的适用范围过窄，应该适当扩大范围，从而实现本罪的立法目的。如果法律制定后并不能适用或者适用的范围太窄，那么法律的意义也不复存在。本文认为，民事立法中关于“近亲属”范围的规定，可以作为立法参考依据。理由有二：第一，参考民事立法中关于“近亲属”范围的规定符合中国的国情与国人的传统思维。在司法实践中，根据行为人的血缘关系就能认定。但行政法上“近亲属”范围还包括了具有扶养或赡养关系的人，会有各种不确定因素的影响这种法律意义上的抚养或者赡养关系，因此在司法认定上存在一定难度。第二，民事立法规定的“近亲属”范围，比刑事诉讼法中规定的“近亲属”范围要大，满足了适度扩大本罪适用范围的要求。因此，就现行法律体系而言，通过适当扩大“近亲属”的范围，既符合我国国情，同时又满足打击腐败犯罪的要求，因此该修改方法较为可行。

　　3.明确界定“关系密切人”

　　“关系密切人”根源于我国的传统习俗。在日常的社会生活中，“礼尚往来”是一种基本生活习惯，而正是因为这种传统习惯导致“关系密切”难以明确界定。法律术语本应是对各种社会现象的抽象性总结，取之于社会现实，又高于社会现实。但是在传统社会生会习惯的大环境下，很难对“关系密切”进行量化。于是每个人对“关系密切”都有自己的见解，大家心中衡量犯罪的标尺也就不一样。同时，这样也是帮助行为人出罪的理由。据此，应尽早明确界定“关系密切人”，但由于存在不少的争议，各方也未能达成一致意见，相关司法解释也未能及时出台。

　　有学者曾提出：即使是具有兜底作用的“关系密切人”，也无法完全涵盖司法实践中非国家工作人员受贿的情形[〔17〕于志刚：《刑法修正案（七）出台后受贿犯罪罪体系的调整》，法制日报2009年第3期。]〔17〕。考虑到司法实践中出现的难题，只有明确界定“关系密切人”，才能解决好司法实践中的问题。因此，应尽早出台相关的立法或司法解释明确界定“关系密切人”。从逻辑角度思考，规定“关系密切人”的优势在于：第一，划分明确。“近亲属”作为一部分主体，“关系密切人”则作为另一部分主体，这种划分形成了两个相互之间无交叉的集合，第二，无论是远亲、情人、朋友等等的非近亲关系，几乎都被涵盖，也避免了“密切”一词被科学量化的困难。第三，使用了“等”字作为兜底条款，可以防止出现新问题出现后无法追究刑责的情形，为将来出现的新问题留下进一步司法解释的空间。

　　因此，这种界定方法能解决本罪在适用过程中所产生的问题。

　　从我们的主观认知出发，“影响力”被认为是一个抽象的概念。所以应该如何认定是否存在“影响力”呢？第一，影响力的判断是客观判断。由于“影响力”受判断着主观认知的影响较大，所以对“影响力”进行认定时应该根据其客观的存在形式进行判断。在司法实践中，行受贿行为大多是将“影响力”表述为“实际”或“被认为具有”〔13〕。所以影响力是一个抽象的概念，对影响力的判断属于客观判断，在判断过程中不应掺杂主观情况。第二，事前判断“影响力”。“影响力”是在为请托人谋取利益的时候才起作用，在谋取利益之前存在的只是潜在的“影响力”。在请托人提出请托事项之前，请托人需要对行为人的潜在“影响力”的大小作出初步的判断。在这种状态下的“影响力”与请托人想获得的利益并不存在过多的联系，而只是对行为人“密切关系”的主观的判断进而推断出其是否具有“影响力”。至于行为人最终能否为请托人谋取利益，或者谋取的利益是否满足请托人原有的期待，则由此认为是是否有“影响力”进行一种事后的判断。

　　事实上，根据每个人主观认识的不同，对于本罪的“谋取不正当利益”的认定也是千差万别，因此大家在认定利益合法性问题上难以达成一致。同样一种利益，有人认为它是合法的，正当的；而也有人认为它是非法的，不正当的。在这种没有明确界定合法与否标准的情况下，就会出现一千个读者就会有一千个哈姆雷特的情况。因此谋取利益的手段是否正当？谋取利益是否合法？这两个问题值得深入讨论。在现实中,对很多请托人谋取利益的正当性难以做出准确的界定。再加上国家工作人员行使公权力时并没有有力高效的程序规范，并没有把权力关在制度的笼子里。通过权钱交易，帮助请托人谋取界定模糊的利益。另外，认定本罪的条件是为行为人谋取不正当利益，这正是造成实践中适用本罪的案件十分少见的最根本原因。若不能判断请托人想要谋取的利益是否属于不正当利益，根据疑罪从无的原则，审判机关只能作出无罪判决。如此一来，行为人便会产生侥幸心理，一直钻法律的空子，本罪也将不能有效地规制腐败行为，将不利于刑法实现打击犯罪、预防犯罪的目的，严重影响了法律的权威性和司法工作在人民心中的公平公正的形象。

　　综上所述，本文认为将“谋取不正当利益”的表述改为“谋取利益”，这样更改有利于实现法律打击犯罪的目的。由于手段不正当的情形在实践中逐渐常见，如此一改，本罪就能规制用不正当手段谋取合法利益的情形。所以应当将“谋取不正当利益”改为“谋取利益”，以更好地实现立法的初衷。