偷换二维码行为定性问题研究

　　摘要

当今支付领域存在传统支付方式和新型支付方式并存的现象且新型支付方式迅速发展具有取代传统支付方式的趋势。新型支付方式主要指通过使用移动设备扫描二维码来完成支付的新方式，区别于使用现实中的货币进行支付，新型支付方式具有快捷、便利、易于操作等优点。通过二维码完成支付在日常生活中给公民带来便利的同时也促成了新型财产犯罪的快速滋生。然而由于是新型犯罪区别于传统的财产类犯罪，在理论界以及司法实践中对该类案件存在较大的争议。理论界的争议主要区分为盗窃罪与诈骗罪两类观点。偷换二维码行为定性问题的争论主要涉及到对行为人行为方式的认定，对行为形式以及行为内容的认定，对实际遭受财产损失者的认定，对行为人的取财行为与消费者遭受财产损失之间是否存在因果关系的认定。笔者将从犯罪构成的角度出发，判断是消费者基于行为人的欺骗行为自愿处分了自身占有的财物，并且取财行为与遭受财产损失之间具有因果关系，是消费者遭受了财产损失，进而认为偷换二维码案件认定为诈骗罪更为适宜。刑法与民法所评价的重点不一样。刑法评价的重点应该是行为人主观支配下的行为而不是主体之间的法律关系。通过研究偷换二维码行为的定性问题可以为司法实践中此类案件的审理提供充足完备的理论依据。

　　关键词：盗窃罪；诈骗罪；财产损失；处分意识

　　引言

互联网大数据时代经济的快速发展致使在日常生活中货币的流通量快速增大，日常生活中的买卖行为以及在各种商业活动中的转账交易也使得货币的流通更加频繁。经济的快速发展极大的方便了普通民众的日常生活同时引发了支付领域的巨大变革。但是，祸兮福之所倚，福兮祸之所伏。移动支付方式的快速发展为违法犯罪问题的滋生提供了温床。新型财产犯罪的表现形式各种各样，本文主要聚焦于偷换二维码犯罪活动中，行为人通过替换覆盖的方式偷换掉卖家提供的付款二维码，从而达到财产犯罪的目的。

围绕偷换二维码行为的定性问题主要存在盗窃罪和诈骗罪两种观点。诈骗罪与盗窃罪的区分与认定问题在各种犯罪中长期存在，且在司法实践中两罪细微的区别与认定往往会增加办案难度。传统的盗窃罪与诈骗罪的区别认定尚如此，在引入新型财产犯罪的概念后，又进一步加大了司法实践中的困难。一方面，支付方式的变革使得法律主体、主体之间法律关系的认定复杂化。传统的财产犯罪往往在现实生活中实施，所侵犯的对象也往往是现实中的物品，对于财产关系的归属、占有认定相对来说并不复杂，在新型财产犯罪的背景下，信用卡、借记卡、信用证、有价证券、二维码支付等多种新型支付方式的引入大大增加了办理案件的难度。以信用卡类犯罪为例，盗窃信用卡使用、抢劫信用卡使用、侵占、骗取信用卡使用中虽然同是借助信用卡这一媒介，但是得出的结果却是截然不同。同时信用卡诈骗罪、盗窃罪、诈骗罪在理论界的争议也并未停止。由此可见在新型犯罪手段的引入下对传统类案件认定的冲击。本文要研究的偷换二维码类案件是新型犯罪手段应用背景下的典型代表。行为人使用自己预先准备好的二维码通过替换覆盖的方式取代商家的二维码从而达到获取不法收入的目的。由于此种犯罪手段有别于传统的犯罪手段，因此在案件定性上存在较大的争议。同时在司法实践中也存在较大的争议。据前文所述，在理论界与司法实践中主要分为盗窃罪和诈骗罪两大阵营。区分盗窃罪与诈骗罪的核心要素是两者犯罪的客观方面，盗窃罪的犯罪客观方面为行为人通过平和的手段，秘密地转移了财产的占有，行为人的行为是违背被害人意志的。而诈骗罪的犯罪客观方面为行为人采取欺骗手段让被害人自愿交付了财物，自愿、平和的转移了财产的占有。盗窃罪与诈骗罪两者是排斥、对立、不相包容的数罪，两罪都有自己独特的构成要件。虽然新型财产犯罪的手段一直处于发展变化当中，但是应当秉承这样一种观念处理司法实践中层出不穷的新问题：不论介入了怎样的介入因素，不论使用怎样的新型犯罪手段，都应当通过对两罪本质特征的把握对新型偷换二维码案件进行定性。

本文通过对偷换二维码行为定性问题的研究并不是为了在理论界以及司法实践中起到定分止争的作用，而是在新型交易手段蓬勃发展的大背景下，对司法实践中如何处理此类偷换二维码行为的案件提供有理论依据的参考，做到罪刑相适应。

　　1二维码问题概述

　　1.1二维码的属性认定

二维码的英文名称是QRCode,日本虽然作为二维码的创始国，但是二维码在日本的运用并不普遍。二维码的图案是由有规则的，不规则的几何图案广泛剪接而成。黑色和白色的矩形设计是用来表示的二进制数据模式，扫描者能够获得的信息包含在不规则的图案当中。就其二维码形状本身而言，二维码本身只是一种技术的传达方式，但是它可以作为一个O2O模式中的转接口，因此被广泛应用，这是二维码的本质属性。

　　1.2二维码支付过程中各方法律关系的认定

一个完整的二维码支付过程中存在三方法律关系，分别是消费者、卖家和银行系统。以民事法律关系为出发点，卖家和消费者之间存在债权债务法律关系，双方签订了买卖合同，卖家负有交付标的物或者提供劳务的义务。消费者负有支付价款和接受标的物的义务。合同履行完毕意味着消费者通过扫描卖家提供的二维码来支付价款。至此，卖家和消费者之间的债权债务关系即宣告结束。而在消费者与银行系统之间也存在着合同关系，消费者事先通过与银行订立合同的方式达到开通第三方支付的目的。在整个交易流转的过程中，现实意义中的货币始终没有出现，那么对于在整个二维码流转过程中出现的“观念意义上的货币”是否符合传统财产类犯罪的“占有即所有”的概念。笔者认为虽然在扫描二维码交易过程中没有出现现实流通的货币，但是“观念意义上的货币”仍然符合“占有即所有”的传统观念[[[]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2015.5：20]]。首先，从卖家的角度出发，消费者完成扫描二维码的支付行为后，商家对该笔钱财的主观心态已是自主、有权占有，为所有者的心态。其次，将“观念意义上的货币”认定为“占有即所有”符合国民可预测性，不违背社会规范的一般化评价。在正常的扫码交易过程中，存在着消费者和卖家双方主体，但是在偷换二维码案件的行为中，介入了行为人的犯罪行为，存在行为人，消费者和卖家三方关系主体[[[]柏浪涛.论诈骗罪中的“处分意识”[M].北京:法律出版社,2019.6：10]]。行为人通过实施偷换二维码的犯罪行为导致卖家还是消费者遭受了财产损失，引出了盗窃罪或者诈骗罪的分歧。

　　2偷换二维码行为方式及法理争议

　　2.1偷换二维码行为的表现方式

偷换二维码行为在实践中的具体操作分为两种行为模式。第一种行为模式为行为人用自己事先准备好的二维码通过掩盖、覆盖的方式替换掉卖家的二维码。此种模式在当下司法实践中是为最常见的行为模式。具体表现方式为在人流量密集的场所中比如小型超市、菜市场、路边摊位中趁卖方不注意替换掉二维码[[[]蒲恩灿.偷换移动支付二维码侵犯财产行为研究[M].北京:法律出版社,2018.3：18]]。在此种行为模式中，消费者直接扫描行为人张贴的二维码，因此其所支付价款通过行为人张贴的二维码直接转移到行为人的账户中。打个通俗的比方，行为人通过此种方式在卖家提前布置好的钱袋子中戳破了一个洞，此后消费者支付的价款投入布袋后通过这个洞直接落入行为人的钱包，在整个过程中消费者支付的价款从始至终没有进入到卖家的账户[[[]李政.“偷换二维码行为”骗取支付构成盗窃罪[M].北京:法律出版社,2017.8：21]]。但是在卖家的主观认识中，消费者已经完成了支付行为（即支付了对价）因此交易双方的买卖合同目的已经达成。

第二种形式较为复杂，涉及到计算机网络犯罪。行为人通过预先设计好的木马程序侵入计算机或者手机网络达到破解二维码的目的，由此破坏了第三方支付公司的防火墙，在实践中多为突破阿里巴巴以及腾讯的安全防护措施，将用户存储在第三方支付软件（支付宝、微信支付、云闪付）中的余额转出据为己有。根据微信支付管理条例以及支付宝管理条例，出现此种问题属于系统风险，腾讯公司以及阿里巴巴公司会承担用户的全部损失，此种情况下，消费者自身是不承担任何风险的，最终的风险承担者是第三方支付公司。但是此种二维码侵犯财产案件属于复杂程度高、操作难度高、不具有普遍代表意义的案件，因此不是笔者将要重点展开研讨的对象，在此不做赘述。

　　2.2偷换二维码行为的法理争议

行为人偷换二维码究竟构成何罪存在较大的争议。目前存在盗窃说和诈骗说两种主流观点。在构成诈骗罪的前提下衍生出一种观点认为这并不构成一般型诈骗，而是构成三角型诈骗，因存在三方介入关系[[[]马卫军.论诈骗罪中被害人的错误认定[M].北京:法律出版社,2018.8：70]]。

2.2.1盗窃罪说

根据我国刑法犯罪构成四要件理论，盗窃罪的犯罪构成兼备非法占有目的，转移财产占有、秘密窃取行为，建立全新占有关系等一系列构成要件要素。根据传统刑法理论笔者总结出盗窃罪的两个要点：秘密性与违背意志性。对于秘密性从两方面进行理解把握：第一方面，行为人主观上的秘密性与以及秘密性具有相对性。秘密性，即在行为人实施窃取行为时其主观上认为自己实施的行为具有秘密性，是不为他人所知的，这种认识是一种自我主观认识，至于在客观上被害人是否察觉到行为人的行为则在所不问[[[]李翔.论诈骗犯罪行为中的财产处分行为[M].北京:法律出版社,2019.5：25]]。相对性，即行为人的盗窃行为相对于被害人来说是秘密的，而除了被害人以外的其他人即周遭环境是否意识到了行为人的行为则在所不问。第二方面，违背意志性。违背行为人的意志性是盗窃罪区别于诈骗罪的本质特点，即行为人通过平和的手段秘密性地破坏了原先稳定的占有关系转而重新建立起新的占有关系，而新建立起的占有关系是明显地公然地违背被害人意志的，被害人在整个案件过程中对自己占有的财物并没有处分意识，而是被强制性的剥夺了占有[[[]丁黎华.盗窃罪与诈骗罪的区别[J].检察实践,2016,49(3)：45]]。

坚持盗窃说观点的人提出以下主要理由：

首先，必须明确的要点：消费者在卖家经营的商店中处分了财物，卖家并没有处分意识但是遭受了财产损失。商店属于卖家的经营场所，消费者在卖家的控制范围内进行消费付款，是消费者基于信赖利益原则支付价款，因此应当肯定消费者自身具备处分意识。卖家有义务保障消费者扫描二维码进行支付的信赖利益。在司法实践中，顾客没有主观意识也没有能力认识到二维码为行为人所偷换，当消费者支付价款取得财物后，虽然消费者所支付的财产处于行为人的支配状态下，但是此时消费者与卖家之间的权利义务关系已经结清[[[]刘慧.论盗窃罪与诈骗罪中的法律界限[J].法治与社会,2017,47(2)：35]]。因此，不论结果卖家是否收到财物均与消费者的处分行为无关。据此，在整个案件的过程中，消费者没有遭受欺骗，其基于信赖利益处分了自己的财物，但是卖家没有处分意识同时遭受了财产损失，因此应当认定为盗窃罪。

其次，消费者支付货款后所产生的的债权性利益由卖家享有，消费者对于自己支付的货款一直是自主占有状态一直持续到其扫描已经被偷换掉的二维码之前。虽然消费者在扫描二维码之后，二维码之中的消息已经被替换，阻断了货款流通的渠道，更改了货款支付的去向，从而引发的结果是消费者支付的价款完全地绕过店家的收款系统被行为人获得。但是在整个交易过程中，价款的流动方向非常的明确，当消费者支付价款完成支付行为的瞬间，债权权利就已经发生了转移，即此时卖家为交易合同中债务人的地位。根据社会规范化一般性认识，纵然卖家在整个交易过程中没有对货款实现现实的占有，但是从社会的一般观念来看，消费者之所以支付价款一定是为购买商品，其目的意图绝对不可能是将货款支付给与交易不相关的偷换二维码的第三人[[[]何荣功.财产罪认定中的几个争议问题[J].云南大学学报,2017,29(4)：25]]。因此对于该买卖合同的履行，从消费者、卖家以及社会一般人的观念来看，消费者支付价款、卖家收取货款，卖家交付货，该货款理应由卖家占有。即使在现实的交易过程中介入了行为人偷换二维码的因素，但是该笔货款仍然由卖家占有。在交易的过程中相当于行为人违背卖家的意志转移了本应由卖家占有的财产，因此构成盗窃罪[[[]周铭川.诈骗罪的本质[J].中国法学,2018,41(2)：25]]。

2.2.2诈骗罪说

主张诈骗罪观点的学者对认定盗窃罪提出两点疑惑：所谓卖家对消费者所支付的价款的占有并不存在，卖家在事前、事中以及事后都没有取得对消费者所支付价款的控制权[[[]刘宪权.刑法学名师讲演讲[M].上海:上海人民出版社,2018.2：20]]。在整个交易的过程中实质侵犯财产性法益的行为是消费者的自愿交付行为（消费者扫码付款的行为），而非行为人秘密性替换卖家所张贴的二维码的行为，秘密性并不是盗窃罪和诈骗罪区分的本质区别。

根据我国刑法犯罪构成四要件理论，诈骗罪的犯罪构成为行为人主观上具有非法占有的目的，客观上行为人采取了欺骗行为，该欺骗行为表现为虚构事实或者隐瞒真相，通过欺骗行为使被害人陷入错误认识，被害人基于已有的错误认识平和、自愿地处分了财物，通过上述完整的犯罪体系行为人获取了非法利益而被害人却遭受了财产损失，既遂且完成的诈骗罪构成以上五个环节环环相扣兼具备因果关系[[[]赵秉志.侵犯财产犯罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,2019.1：24]]。如果被骗人即处分人与被害人不是同一人的情况下，会出现三方关系，即行为人，被骗人（亦是处分人）与被害人，此时行为人会构成三角型诈骗。此处对于自愿的理解是行为人采取了隐瞒真相或者虚构事实的方式伪造出一个令人相信的假象，被害人基于该客观现象自愿处分了财物，如果在客观事实上被害人知道了行为人的欺骗手段自然不会处分自己的财物，因此行为人基于错误认识自愿处分了财物是诈骗罪的本质特征[[[]刘明祥.财产犯罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2018.5：27]]。

　　3司法案例争议与评析

2017年石狮市人民法院判决了一起偷换二维码的案件。被告人在沃尔玛超市的周遭奶茶店以及石狮市的四个菜市场，还有在晋阳市春阳街道附近的摊位、小商贩等处，通过替换二维码等行为将自己的付款二维码完全覆盖在商家的支付宝、云闪付支付二维码上，以此来获取顾客向商家扫码支付的钱财。时至案发，被告人周某通过该违法犯罪手段非法获利6983.03元，在邹某被依法逮捕以后，检察院认为邹某已经构成诈骗罪，因此依法以诈骗罪向法院提起公诉，经过审判程序，石狮市人民法院认为案件事实清楚、证据确实充分，但是认为检察院指控的罪名有误，最后对邹某以盗窃罪定罪处罚。根据判决，邹某被法院判处有期徒刑八个月同时判处罚金2000元。根据前文对盗窃罪的理解分析，笔者认为应当这样理解法院判决：邹某的行为符合盗窃罪的本质特征即秘密性与平和性。二维码本身并不存在财产价值，扫描二维码付款的本质是让资金通过数字化的形式变为存储信息，借助第三方支付媒介在买卖双方的网上银行中进行金钱债务的流转。在整个交易的流程中卖家没有收到款项的原因是行为人通过篡改数据的方式改变了钱款的流向，此行为使钱款绕过了卖家直接转移到了行为人的账户中。在整个案件过程中，消费者与卖家之间签署了买卖合同，消费者具有支付钱款的义务，卖家享有收受钱款的权利，但是，消费者按照卖家的指示支付了款项即是对自身义务的履行，消费者对钱款的走向并无认知同时也不负有责任，消费者不承担钱款顺利进入卖家账户的义务，因为二维码在名义上为卖家所张贴，卖家所张贴的二维码可以是流向任何账户的二维码。在这起案件中，顾客已经履行了付款义务，同时拿到了商品，其并未遭受财产损失，同时顾客不负有再次付款的义务。但是卖家并没有获得与商品相匹配的对价，同时卖家也不再享有对消费者再次消费的请求权，在刑法意义上，是卖家遭受了财产损失。此行为在本质上仍然是一种秘密窃取行为。福建省石狮市案件一经宣判，在刑法学界引起了广泛巨大的争议，理论界对于此类案件众说纷坛。对于行为人偷换二维码的行为究竟如何定性，笔者认为对于该案件以诈骗罪进行定罪处罚更为适宜。

　　4偷换二维码行为定性分析

　　4.1对欺骗行为的认定

根据我国传统的刑法理论从犯罪四要件方面进行分析，在偷换二维码进行财产类犯罪的行为中，构成盗窃罪亦或是诈骗罪，在犯罪的主体、客体、主观方面没有较大的争议，争议的焦点在于犯罪的客观方面，笔者在此将从犯罪的客观方面对该案件进行研究探讨。笔者认为行为人在犯罪客观方面符合诈骗罪的犯罪构成，结合犯罪构成四要件说，对行为人的行为应当认定为诈骗罪[[[]高明轩.刑法学[M].北京:中国法制出版社,2016.3：21]]。

首先要明确的是应当如何理解欺骗行为。欺骗的行为具有多元化的表现形式，例如文字上的欺骗、思想观念的欺骗、语言的欺骗以及交易背景的欺骗，欺骗也可以分为作为的欺骗以及不作为的欺骗。欺骗行为的本质是让受害人从无到有产生错误认识或者基于现有的状况强化当前的错误认识，在诈骗罪中要讨论的欺骗是一种实质上的欺骗只要欺骗行为使得对方基于当前的错误认识处分了财物即认可这种实质意义上欺骗的存在。而对于非实质意义上的欺骗,例如商业广告中以及商业营销中基于出卖商品的意图进行包装宣传夸大商品功能而不是对商品的本质功能进行实质性篡改并不属于实质欺骗的范畴，此时的商品宣传仍然属于商业管理，符合国民可预测性且符合一般规范化评价[[[]黎宏.刑法学各论[M].北京:法律出版社,2017.11：28]]。在此种情况下消费者和卖家具有讨价还价的余地，基于法益侵犯说，此种情况下并不会产生消费者基于错误认识处分财产的风险，不能将此评价为欺骗行为。而在偷换二维码案件中行为人所实施的侵犯财产犯罪的行为，是足以导致消费者基于当前的错误认识处分财物的欺骗行为，属于实质性欺骗的范畴，这种欺骗方式区别于对商品的功能进行实质性篡改的欺骗方式，但其手段仍然是诈骗罪的构成要件要素，行为人所实施的欺骗行为超出了国民可预测性，因此不能被一般社会规范评价所容许。综上所述原因应当将其欺骗行为理解为实质性欺骗，

　　4.2对欺骗形式与欺骗内容的认定

对偷换商家二维码的行为形式进行深入探讨，结论为虚构事实与隐瞒真相都符合诈骗罪的形式特征。在行为人偷换二维码进行财产类犯罪的过程中，行为人兼采隐瞒真相以及虚构事实的方法，而此两种方式都包括作为与不作为的表现形式，在案发过程中，行为人主动替换掉商家的二维码是采取了作为的行为模式，而向消费者以及卖家隐瞒其替换二维码的行为则是不作为的行为模式，行为人替换二维码的作为模式是虚构事实的行为，而后行为人隐瞒事实真相未告知消费者二维码被替换的事实属于隐瞒真相的行为。此两种行为在整个犯罪过程中应当被评价两次。行为人所实施的替换二维码进行隐瞒真相的作为行为是在刑法上被评价为具有社会危害性的预备行为，这种行为属于法律禁止的危害行为，行为人进行替换二维码则是犯罪已经进入预备阶段，消费者在商店选购商品后进行扫码支付的瞬间，行为人对消费者隐瞒事实真相的不作为行为对刑法所保护的消费者所属的财产性法益具有现实、紧迫的危险，属于实行行为，至此，犯罪行为进入实行阶段[[[]张明楷.盗窃罪与张片最的界限[J].法学评论,2018,28(3)：15]]。如若将行为人的犯罪行为评价为盗窃罪，则很难对着手问题进行定性，何为着手：对法益施加的具有现实性、紧迫性的危险行为即着手，笔者认为不可以将行为人替换二维码的行为理解为着手，即使行为人将二维码替换，此时对法益仍然不具有现实性、紧迫性的危险，消费者仍然可以通过现金支付、POS机刷卡支付的方式完成交易，因此应当将消费者扫描二维码支付钱财的瞬间行为理解为着手，此时消费者的行为使得其钱财的流向具有紧迫的危险性与不确定性。由此，肯定行为人的偷换行为符合诈骗罪的形式特征。

行为人所实施的欺骗行为在内容上也符合诈骗罪的特征。欺骗的内容大致可以分为两类：一是就事实进行欺骗，二是就价值判断进行欺骗。在偷换二维码案件中，行为人主要对事实进行了欺骗。对事实欺骗的理解应当从行为人所采取的的客观外在事实以及其主观的内在想法两方面进行分析。行为人采用替换覆盖的方式偷换二维码的根本目的在于消费者基于错误的认识即误以为自己在向卖家付款来实现财产犯罪，行为人对消费者的“自愿处分行为”在主观上是明知会发生且希望其发生的态度，是抱着积极、向往、乐观的态度对待犯罪，其主观内在想法就是要非法占有消费者的财物，基于行为人主观心理所表现出的外在事实也应当具有合目的性[[[]王艺霖.盗窃罪与诈骗罪的界定因素分析[J].现代交际,2018,28(4)：45]]。行为人偷换二维码的行为在客观事实上具有使得消费者高概率处分自己财务的风险，在具体的司法实践中，消费者其主观无法意识到二维码被替换的事实，在客观上，二维码是由不规则的几何图形排列组合而成，虽然不同的二维码排列组合不同但是普通消费者无法识别行为人所替换的二维码与卖家所提供的二维码的具体差别，在行为人进行替换的过程中其对己方提供的二维码也进行了伪装导致在客观上的识别难度加大。据此，当犯罪行为进行实行阶段后，行为人以其主观积极、希望的态度来引导消费者基于错误的认识来处分自身财物，这一连串的行为符合刑法分则中有关诈骗罪的构成要件，对此盗窃罪所侵犯的法益无法对此包容评价。

　　4.3消费者基于认识错误处分财物的认定

在传统的刑法理论中，消费者是因为陷入错误认识而处分了自己的财物，对于偷换二维码的案件，消费者是否陷入了错误认识也是司法实践中争议的焦点。第一种观点认为：消费者并未陷入错误认识，因为消费者对于卖家即收款方提供的二维码并没有检查的义务，在消费者完成支付价款的过程已经是对买卖合同的义务的履行，消费者对于债权债务关系中消费付款这一概念并没有错误认识。第二种观点认为：消费者是基于错误认识处分了财物，此处的认识错误属于对处分性质的认识错误，应当是诈骗罪中的认识错误所包容评价的范畴。

笔者赞同第二种观点，刑法理论中之所以要求消费者是基于自身错误认识处分了财物是因为要求消费者陷入错误认识与财产处分行为之间具有因果关系，肯定这种因果关系的存在才可以肯定行为人的财产侵权行为构成诈骗罪。在此，对于消费者的错误认识应当做限缩解释，即不是所有的错误认识都可以评价为诈骗罪中的错误认识，如若排除该错误认识，消费者就不会进行财产处分行为，则此时应当肯定消费者是基于错误认识处分了财物。如果消费者明知收款方不是卖家，则当然不会处分自己的财物，这充分说明了消费者确实是基于行为人的替换行为导致了财产损害的发生。在该种错误认识中包含了消费者的处分行为，相较于司法实践中普遍存在的调包类型案件（被害人将自身的财产委托于行为人看管），虽然被害人听信行为人的话陷入了认识错误，但是此认识错误是目的的误认与对动机的误解，被害人在整个案件过程中并没有处分财物所有权和占有权的意识。此类调包案件仍然是行为人所实施的盗窃行为，与本文讨论的偷换二维码案件在此有本质的区别。综上，偷换二维码案件中消费者的认识错误是对处分行为的认识错误，这种错误应当认定为诈骗罪中的认识错误[[[]王莹.轮财产性利益能否成为诈骗罪犯罪对象[J].政法论坛,2019，19(3)：11]]。

　　4.4行为人取得财物与消费者遭受财产损失之间因果关系的认定

行为人之所以可以获得财物是因为消费者自愿处分了自己的货款，行为人获取的财物与消费者损失的价款在时间、空间上具有一致性，应当充分肯定两者之间的因果关系：消费者是因为行为人的犯罪行为遭受了财产损失。在此，司法实践中存在一类观点：认为应当是卖家遭受了财产损失，因此会否定诈骗罪的成立。因为联系上文的观点以及在实践中，消费者即使扫描错误的二维码完成对价支付后，已经履行完毕合同义务，消费者没有义务承担卖家的损失，对于这笔价款的损失，卖家只能向行为人追偿。但是笔者对此持有不同意见，笔者认为应当从刑法所要保护的法益以及立法目的出发，行为人的欺骗行为之所以要受到惩罚，不仅仅是因为造成了财产损失，更重要的是因为行为人的欺骗行为破坏了消费者的财产占有关系，使得消费者对自己所支配控制占有的财物进行了不当的处分。即行为人破坏了消费者的占有，在整个案件中，消费者应当是实际受害人。从诈骗罪的立法目的来考虑，诈骗罪的本质是被害人因为行为人的欺骗行为自愿处分了财物，行为人犯诈骗罪应当受到处罚是因为立法的目的在于保障被害人处分财物的意志自由，在偷换二维码案件中，消费者作为财产的实际处分人，应当保护其处分财物时的自由意志，因此将被骗人与被害人认定为消费者更符合刑法的规范化保护目的，即保护行为人自由自愿处分自身财产的权利。在此有第三种观点认为偷换二维码的犯罪行为构成三角型诈骗罪。但是因为此时消费者具有处分自己财物的权利，所以这是一个典型的三角关系，行为人构成特殊的诈骗即三角诈骗。笔者不同意此种观点，于上文的论证中，诈骗罪的本质是要保障被害人处分财物的自由意志，基于自由处分意志所导致的财产损失也应当是刑法所保护的对象，且双方主体应当具有一致性，即消费者基于错误的认识处分了财物，且消费者遭受了财产损失，这符合刑法的规范保护目的[[[]黎宏.论财产犯罪中的占有[J].中国法学,2018,39(3)：23]]。刑法评价的重点应该是主观支配下的行为而非主体之间的法律关系。而在有的学者支持的三角诈骗关系中，消费者基于受骗处分了财物，但是最终的被害人被认定为卖家。卖家在整个财产犯罪过程中并无任何实际的处分财产的行为，同时笔者认为卖家遭受的财产损失不可以被刑法所包容评价，此种财产在民事法律关系中可以通过主张不当得利要求行为人返还[[[]沈志民.论刑法中的占有及认定[J].当代法学,2017,29(3)：28

]]。

　　结论

通过以上分析，“偷换二维码行为的定性问题”在司法实践以及学术理论界仍然存在激烈的讨论以及较大的争议。学者们各持己见，司法实践中的判例也未统一。这就引导我们需要作出思考。首先，应当对盗窃罪与诈骗罪做出明确、本质的区分，对两罪犯罪构成的辨析是处理偷换二维码行为的定性问题的大前提。明确行为人在实施犯罪行为时的主观意图、目的以及行为方式、侵犯的法益以及犯罪行为与取财结果之间的因果联系才是正确判断该行为性质的关键，明确犯罪构成以及结合刑法的立法目的以及规范保护目的才能不被犯罪的表面现象所困扰。偷换二维码行为的犯罪是在经济与科技日新月异的社会中出现的新型犯罪案件，应当以理论指导实践，来明确该案件的定性。在整个犯罪过程中，行为人采取欺骗行为包括虚构事实与隐瞒真相的来实施犯罪行为，消费者由此产生了错误认识并且处分了财物，在此应当肯定消费者具有处分意识，且认定消费者为偷换二维码案件中的受害者更切合刑法的立法目的。基于司法实践中产生的争议，认定偷换二维码行为构成盗窃罪并不能全面评价刑法所保护的法益。刑法与民法对公民权利的不同侧重保护就对犯罪定性问题提出了明确要求：法律应该保护消费者处分自身财物的自由意志，明确刑法中的被害人与民法中的财产损失人之间的差别。确定消费者为案件的被害人与对卖家的财产补偿之间是并不矛盾的。同时，此类新型犯罪案件也带给我们一些思考：面对日新月异的社会发展变化，法律的内容应该与时俱进，立法者、司法人员以及理论界的学者们在实践中应当与时俱进，法律的适用也应当与时俱进，保障公民的权利不受不法分子的侵害。

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[19]黎宏.论财产犯罪中的占有[J].中国法学,2018,39(3)：23-24

[20]沈志民.论刑法中的占有及认定[J].当代法学,2017,29(3)：28-29

　　致谢

在这次毕业设计中，我要特别感谢我的论文指导教师，老师对我的帮助贯穿本次毕业论文写作的始终，她学识渊博、平易近人、循循善诱，在论文的选题、初稿写作、内容完善以及最终定稿等多方面提出了许多许多宝贵的建议。老师本人严谨、一丝不苟的治学态度为我将来的学习、工作树立了榜样，鞭策我虚心学习、锐意进取。

同时，我也要由衷的感谢我们法学系的教师。是你们在我的本科学习生活中给予了我莫大的鼓励、帮助与支持，培养我逻辑思考的能力，教授我专业课知识，提升我的实践能力，帮助我树立正确的价值观。

最后，我也要感谢我的父母对我一直以来的关怀以及室友们在我学习生活中给予的帮助与鼓励。感谢在本次毕业论文答辩中的各位评审教师，感谢您们对我提出宝贵的指导意见。最后，向所有的关心、帮助我的教师、同学致以最真诚的谢意。