中国内地与香港地区离婚损害赔偿制度比较研究

摘要

我国实施一国两制政策，促使了我国内地离婚损害赔偿制度与香港地区存在着很大的差异，具体体现在该制度的适用情形、权利义务主体和对于第三人责任的认定中。然而，两地居民是不可避免地要进行民事交往，这就产生了区际法律冲突，从而不利于两地居民的民事交往。为了减少区际法律冲突带来的不利影响，促进两地居民的进一步交往，有必要对两地关于离婚损害赔偿制度进行比较研究，有助于互相借鉴，取长补短。本文第一部分阐述了该课题的研究意义和在国内外关于该课题的建树。第二部分是关于离婚损害赔偿制度的概况。第三部分提出中国内地与香港地区的离婚损害赔偿制度的比较。第四、五部分为论文的重点，通过比照中国内地和香港地区两地的离婚损害赔偿制度关于适用情形、权利主体、义务主体、第三人的责任的异同，从而发现中国内地离婚损害赔偿制度的缺陷。最后提出完善该制度实质有效的建议。

关键词：离婚损害赔偿赔偿义务主体第三者责任

一、引言

人们的婚姻价值观随着社会的发展而进步，“结婚自由” “离婚自由”等观念已经取代了以“盲婚哑嫁” “父母之命，媒妁之言”为代表的传统婚姻观念。各国的法律在保障婚姻自由的基础上，也要保障因为离婚而产生的各种问题。虽然我国在2001年就建立了离婚损害赔偿制度的相关内容，但在具体的司法实践中却存在很多适用法律的难题。因为此制度自身存在一定的局限性，而导致没有在司法实践中发挥其应有的作用，这样既不利于保护当事人的合法权益，也有损法律的尊严。如果仅仅立足于我国现行的法律体系中去寻找问题的话，可能会因为“只缘身在此山中”的局限而导致“不识庐山真面目”进而无法突破现有的状态，无法在立法层面为我国的离婚损害赔偿制度提出切实可行的建议。

香港地区法律制度系沿承了英美法系，香港地区与中国内地在文化传统中存在着共性，但因为某些历史原因，形成了与内地不同的法律体系。正因为香港地区与中国内地存在着共同的文化底蕴，所以本文以离婚损害赔偿制度的理论知识为前提基础，通过对比中国内地与香港地区在关于离婚损害赔偿制度的立法和司法实践制度，重点分析两地制度的不同处，针对内地立法的不足之处和借鉴香港地区的可行之处，进一步了解、分析中国内地离婚损害赔偿制度，为完善我国内地离婚损害赔偿制度建言献策。

二、离婚损害损害赔偿制度的基本理论考察

（一）关于离婚损害赔偿制度的内容、性质

1．离婚损害赔偿制度的内容

离婚损害赔偿，是指配偶一方因为过错而侵害他人基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂。离婚时无过错配偶对由此所遭受的损害有权请求赔偿，过错配偶负有赔偿损失、给付抚慰金等民事侵权责任的民事法律制度[1]。，如果夫妻双方的任何一方配偶在婚姻存续的期间内对另一方配偶实行了法律所规定的不法行为时，作为婚姻的过错方需要对无过错方承担赔偿责任，是对于受害方配偶的一种救济的制度。为了保护夫妻双方的中弱者的权利，我国内地《婚姻法》第四十六条中规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。”为了适应我国社会经济的发展进步和婚姻自由、离婚自由的观念逐渐成为社会主流思想所产生的现实需求，才在2001年修订时建立这项规定。离婚率的上升，将离婚损害赔偿制度纳入婚姻法体系中是必有举措，而不断完善该法律制度则是建设社会主义法治社会的必然要求。

2．离婚损害赔偿制度的性质

如果要探讨离婚损害赔偿的性质，那必定要确定婚姻在本质上的属性。有人认为婚姻是人与人之间缔结的一个特殊的契约，也有人认为婚姻是一种特殊的社会制度，由此衍生出契约说和制度说。契约说指的是双方当事人基于婚姻关系的这种特殊契约而产生了相应的义务，例如忠诚、同居等，一旦双方当事人缔结婚姻之后就享有相应权利和履行义务。如果配偶一方违反了其要履行的义务时，就违反了双方的契约关系，就须要承担与其义务相应的违约责任；就相当于合同关系中，一方当事人违反了合同中约定的义务造成了过错，就必须承担与之相对应的民事责任。为了追究过错方的违约责任，提起的离婚损害赔偿请求，在此学说下的支持下就应属于违约责任。而在制度说中，认为婚姻是社会发展过程中形成的一项社会制度，而在社会制度的背景上每个人都有义务不去侵犯他人的权利，即是在婚姻制度中，夫妻之间基于配偶身份享有的配偶权不容侵犯。在配偶一方实施了例如出轨、实施家庭暴力等法律规定不容许的行为，不仅是侵犯了另一方配偶基于配偶身份享有的权利而且侵犯了婚姻制度，从而引起侵权责任。[2]

本文支持制度说观点，认为离婚损害赔偿是侵权责任。在契约说的观点下，离婚损害赔偿基于的是一种债的关系，就像是夫妻双方签订了一份合同，合同内容只约束双方当事人，对当事人以外的第三人并没有约束作用。总所周知，在婚姻关系中，配偶所享有的权利是不是仅仅对于双方的相对权利，而是面向全社会任何人的绝对权利，任何人都不能侵犯这一权利。如果承认契约说的观点，就不能对此作出合理的解释。再者，根据我国《婚姻法司法解释（一）》第二十八条：“婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”可知，离婚损害赔偿责任更是一种侵权责任而不是违约责任，因为站在法理的角度上，违约责任并不包括精神损害赔偿。

（二）建立离婚损害赔偿制度的作用

我国婚姻法制度在设立之初并没有建立离婚损害赔偿这一项制度。该制度的立法目的应是制裁有过错方配偶，保护在婚姻关系中无过错方配偶的合法权益。此制度的历史沿革和立法理由可知，此制度反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻的现实要求，为了建设完善社会主义法治，更好地预防和制裁违反婚姻法的过错而建立的离婚救济制度。

（三）离婚损害赔偿制度的特点和构成要件

1．离婚损害赔偿制度的特点

（1）法定性

法定性即是法律明文规定了离婚损害赔偿制度的赔偿事由和赔偿主体。赔偿事由一定是法律认定的情形，赔偿主体一定是过错方。

（2）救济性

救济性则是指如一方配偶给另一方造成损害，则要赔偿其物质赔偿或精神赔偿，对无过错方的利益进行救济。

（3）惩罚性

离婚损害赔偿制度需要具有保障受害者权益和惩罚过错方配偶的功能。

2．离婚损害赔偿的构成要件

（1）侵权行为

我国关于离婚损害赔偿的侵权行为明确列举在了我国《婚姻法》第四十六条中，为“重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员”四种情形。

（2）主观过错

在侵权行为实施者在实施不法行为时存在着可以归责的主观方面是承担侵权责任的重要因素，即系过错。我国采取的一般责任原则系过错原则，在离婚损害赔偿的制度中，过错方配偶在损害对方配偶权利时，表现为一种故意或过失的主观心态，即“行为人应当预见其行为会产生危害后果但仍然实施该行为的心理状态”。[3]

（3）损害结果

损害结果即损害后果、损害事实。即在婚姻关系中，一方当事人实行了法律所禁止的行为从而导致离婚，使无过错配偶受到物质上、精神上的损害。

（4）因果关系

因果关系是指行为人实施了法律所规定的侵权行为导致夫妻离婚，且此行为与无过错方配偶受到损害具有因果联系。即过错方配偶实行的侵权行为直接导致了损害结果的产生。

三、两地离婚损害赔偿制度的比较分析

（一）两地离婚损害赔偿适用具体情形的异同

1．中国内地离婚损害赔偿制度的具体情形

自20世纪80年代以来，中国内地的离婚人数一直呈现上升状态，因为种种原因致使感情破裂的离婚案件变多，很多无过错的配偶一方因为有过错配偶的侵权行为而受到多重伤害。在此情况下，必须要有相关的制度来规范调整行为来保障无过错方的权益、来维护社会公序良俗。所以，2001年修正的《婚姻法》中的四十六条中规定了关于离婚损害赔偿的适用情形，但可以请求的具体情形是比较少的，仅仅限定了在配偶另一方实施了法律所规定的四种情形，并且因此离婚，无过错的配偶才可以请求离婚损害赔偿。

2．香港离婚损害赔偿制度的具体情形

香港由于其特殊的历史原因，长时间受英国的殖民统治，其法律体系也深受历史的影响，属于英美法系。香港地区实行的诉讼离婚制度[4]，从其《婚姻诉讼条例》第五十条可以看出，因为夫妻一方与他人“通奸”而导致离婚，是另一方配偶请求损害赔偿的理由。通奸侵犯了配偶的权利，违背了双方当事人对婚姻关系的承诺，严重违反了忠贞义务。所以通奸被纳入了香港地区离婚损害赔偿的情形。

而在我国内地，根据《婚姻法》及其相关司法解释，都没有明确规定通奸是配偶提起离婚损害赔偿的法定理由。

（二）两地对离婚损害赔偿请求权主体、赔偿义务主体的异同

1．中国内地离婚损害赔偿请求权利主体、赔偿义务主体

我国内地离婚损害赔偿的请求权主体限定为在离婚案件中无过错的一方配偶，而所表述的“无过错”，是指因为配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条所规定的四种行为导致离婚而受到权益伤害的一方。我国《婚姻法》及其相关规定明确了有过错一方配偶是离婚损害赔偿义务主体，应该承担责任。而该过错行为是规定在《婚姻法》第四十六条之中的任意一种行为过错。

2．香港地区离婚损害赔偿请求权利主体、赔偿义务主体

“双方配偶中没有与第三人通奸的一方配偶就有权利提起离婚损害赔偿的请求”，规定在香港地区的《婚姻诉讼条例》第五十条中。与之相对应的赔偿义务主体则是条例中明确规定的与丈夫或妻子共同侵犯了婚姻关系中另一方配偶权利的第三者。由于通奸行为导致婚姻关系破裂，没有过错或者说没有与他人通奸的配偶可以基于侵权理论向实施通奸行为的第三者请求赔偿。

（三）对于离婚损害赔偿中第三人的责任的异同

香港地区在婚姻条例中给予配偶权特殊的保护，规定了无过错方配偶可以在离婚之后依法向通奸行为的第三人主张损害赔偿，用以对其离婚而造成的损失进行救济。在婚姻关系中，夫妻双方应当相互忠诚、忠贞，默认了只能与其配偶发生性行为，但是通奸的行为却破坏了夫妻双方对彼此的忠诚不渝的诺言，进而导致了侵害配偶权，因为第三者也参与了此侵权行为。我国法律规定：负赔偿责任的主体仅限于婚内的过错方，也就是说第三者并没有被纳入我国离婚损害赔偿的责任人当中，这显然是不太合理的。在香港地区，就将第三者纳入了离婚损害赔偿的责任人中。而在我国内地法律并没有规定离婚损害赔偿中第三人的责任，承担离婚损害赔偿责任的主体限定于夫妻双方之中，即只能向有过错的丈夫或妻子提出赔偿请求。

四、中国内地离婚损害赔偿制度的缺陷

（一）离婚损害赔偿的法定情形范围过小

我国内地法律采用的是列举式来界定过错行为，在法律条文中具体描述了过错行为的种类，虽然采取列举的方法有利于法律的适用。但是在现实中，离婚的原因却是复杂多样的、不是这四种情形所可数的，比如因为与配偶之外的人性交的通奸行为、发现婚生子女并非亲生的、等情况致使离婚而遭受到物质或精神上的损失，这种种情况已经不是法律层面可以调节的了。我国内地的婚姻立法所采取的列举式的规定来对离婚损害赔偿的情形进行界定，除了法律上所规定的四种行为外，其他任何严重侵害配偶权使无过错一方遭受损失的过错行为都不能成为提起离婚赔偿的理由。

（二）离婚损害赔偿请求权主体限制过多

我国内地的婚姻法明确规定，在离婚损害赔偿中，损害赔偿只能针对没有过错一方的配偶。我国内地婚姻法明确规定，在离婚损害赔偿中，只能由无过错方配偶向过错方配偶主张损害赔偿。这使得相关条款在法律实践上存有缺陷。虽然法律列举了具体的过错行为，但是在现实生活中，这些导致离婚的过错行为可能是些鸡毛蒜皮的小事，也可能是一些严重伤害夫妻感情的过错。而且关于“过错”一词的概念模糊，在具体案件处理过错中，用无过错的配偶一方来限制离婚损害赔偿请求权的主体，既难以界定，又限制过多。[5]必须增加行为人重婚、家庭暴力、遗弃家庭成员、“包二奶”“骗婚”等不法行为的成本，才能给人予警示、震慑的作用，同时给与无过错方经济补偿。如果将离婚损害赔偿的提请条件的范围限制得过小，并不利于受害人的救济，阻碍行使请求权和实现权利。

（三）缺少对第三者的民事责任的相关机制

人们习惯对插足他人婚姻关系的人称作第三者，“第三者”这一名词并不属于法律用语，国内的现行法律中也未给“第三者”下确切的定义。如果将“第三者”置于离婚损害赔偿的关系中，第三者就是与已婚人士进行通奸、姘居、重婚，侵犯了无过错方合法权益的，使无过错方不能忍受而提出离婚的人。从侵权的角度来说，第三者插足他人的婚姻，是与过错方配偶实行了共同侵权行为，侵害了另一方配偶的权益。在主观上有不可以规则的因素除外，但如果有了侵权的行为，却不用为此付出责任，明显是不合法理的。笔者认为，有必要在我国法律体系中增加对第三者的民事责任。在香港地区的离婚损害赔偿，就明确将第三者作为离婚损害赔偿的赔偿义务主体。

“第三者”的存在严重影响了婚姻家庭生活的稳定，严重影响社会公序良俗，如果仅仅从道德层面上来进行约束的话，恐怕效果甚微。当一个人的道德底线底下的时候，道德的作用并不能对其产生影响。在道德调整不起作用的情况下，就应该由法律来发挥应有的作用。而在我国内地的离婚损害赔偿制度中就缺少了对第三者的民事责任的相关机制。这样就会给一些除了婚姻双方当事人之外的第三者存有侥幸心理，认为对自己的行为不需要负上法律责任而为非作歹，起不到警示、震慑的作用。

五、完善中国内地离婚损害赔偿立法的建议

（一）扩大离婚损害赔偿的适用情形

基于现行法律在实践上的所存在的问题，为了保护无过错方在离婚后能得到救济，除了婚姻法现有的四种情形外，可以根据实际情况的不同，具体问题具体分析。

笔者认为离婚损害赔偿的适用情形可采取“列举式”和“否定式”相结合的形式来限定。例如，借鉴香港地区的婚姻法制度，增加“通奸、姘居行为”这一适用情形。在婚姻关系中，双方当事人彼此忠诚是婚姻关系的义务，如果不对背叛婚姻关系的通奸、姘居行为进行一定的惩戒的话，势必会助长背叛婚姻、背叛爱情的这种行为，破坏社会公序良俗。如果在婚姻存续期间，一方当事人发现其配偶与他人有通奸、姘居的行为而导致离婚，向过错方主张赔偿的，法院应当予以支持，这样才能适应社会的发展，使法律切实保护公民的权益，彰显公平正义。所以，建议将通奸、姘居行为纳入离婚损害赔偿的范围之中，用以完善这项制度。

在以上的基础上，可以增加不可以提起离婚损害赔偿的情形，例如“夫妻双方都实施了上述行为导致离婚的，任何一方都不可据此提请离婚损害赔偿的请求”等，因为如果夫妻双方都实施了过错行为且双方的过错可以相互抵消的话，就不能提出赔偿请求。[6]最后可以附加 “其他导致婚姻关系破裂的重大过错等”这一兜底条款，给予法官更大的自由裁量权，来彰显公平正义。

（二）适度放宽对离婚损害赔偿请求权利主体的限制

应该适度放宽关于离婚损害赔偿请求权的限制。在我国现行的《婚姻法》立法中，权利主体仅仅限于条文中所述的在婚姻关系中导致离婚的无过错方。但是在司法实践中，对于“无过错”这一概念并没有清晰的界定，而概念的模糊就容易在司法应用中产生歧义，不能发挥该制度的作用。对此，本人认为，可以将“无过错方”改成“受害者”比较合适，而“受害方”可以包括因为离婚而导致受到损害的其他家庭成员，比如子女，将其也纳入离婚损害赔偿请求权主体。[7]父母一方因为出轨、家暴等原因导致离婚，属于同一家庭内的子女也遭受到了权利的侵害，也会遭受精神上、物质上的损失。且如果将请求权利主体的改为“受害者”的话，法官可以自由裁量，根据案件实际情况作出相应判决，切实保护离婚损害赔偿的请求权利人的合法利益。不管受害者受到了物质上、精神上的损失，只要是遭受侵害，向过错方提出离婚损害赔偿请求。只要过错方的行为与损害后果存在因果关系，就应当由过错方承担起相应的赔偿责任。

（三）离婚损害赔偿制度中建立对第三者民事责任的追究

香港地区将与过错方配偶通奸的第三者纳入了离婚损害赔偿主体中，让其为无过错方配偶所遭受的侵害作出赔偿。本人认为，我国婚姻法应当借鉴香港地区的这一制度，将“第三者”纳入赔偿义务主体范围内，建立起对第三者民事责任的追究机制。

第三者作为破坏婚姻关系的共同侵权者，应当在其行为范围内承担相应的赔偿责任。道德可以调整第三者的行为，但是如果第三者的插足情节严重，造成了重大损害的时候，道德的作用已经甚微了，就必须规定相应的法律来追究第三者的民事责任，而不是仅仅通过道德来约束。[8]在此可以参照香港地区的有关法律制度，将与过错方配偶通奸、姘居的第三者纳入离婚损害赔偿主体。

当然，并不是要求“第三者”无条件承担责任。必须满足一定的条件才能要求“第三者”承担赔偿责任，例如第三者必须要在主观上有破坏他人婚姻家庭的行为的过错，即 “行为人应当预见其行为会产生危害后果但仍然实施该行为的心理状态”[8]、第三者插足受害者的家庭婚姻而导致他人婚姻破裂、第三者的行为给受害者配偶造成了损害等条件。明知道他人有配偶还执意与对方发生性行为、同居、重婚的，或者应当知道却假装不知情，知道了以后还执迷不悟，仍然实施这些行为，应当承担损害赔偿责任。[10]

六、总结

随着经济的发展、社会的进步、文化的交融等诸多因素的影响，导致婚姻关系复杂多变，离婚率也随着上升。离婚损害赔偿制度应运而生，但由于我国婚姻法中此制度的诞生时间不长，因此其存在着诸多的缺陷，本文通过比照我国香港地区的离婚损害赔偿制度，能够更加清楚地了解到该制度的不足之处，例如适用范围以及主体限制过窄，需要在适用情形以及主体上进行适当的拓展，才能进一步完善我国的离婚损害赔偿制度让其发挥更大的作用，才能更好地保障受害者的权益。

参考文献

[1]奚晓明.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用[M].人民法院出版社,2011.

[2]史尚宽.亲属法论[M].荣泰印书馆股份有限公司，1980:91.

[3]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究[J].政法论坛,2003(6):154.

[4]孟德花.别居与离婚制度研究[M].中国人民公安大学出版社,2009:156.

[5]王利明.婚姻法修改中的若干问题[J].法学, 2001(03):46-52+60.

[6]陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[J].法商研究,2002(02):80-86.

[7]王延侠.道德与法律并进——谈离婚损害赔偿制度.中国私法网http://privatelaw.cn/web_p/sfmj/.

[8]夏吟兰等.婚姻家庭法前沿——聚焦司法解释[M].社会科学文献出版社,2010:10.

[9]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究[J].政法论坛,2003（6）:154.

[10]何志.婚姻法判解研究与适用[M].人民出版社,2004:55.

致谢

时光如梭，四年的本科学习生涯随着论文的答辩也快结束了。感谢这四年来法学院老师们的悉心教导，从入学时的法律知识空白到现在掌握了许多。

本文的写作得到了我的指导老师的耐心指导。从本文的选题到完成，我的导师在论文的开题、提纲的拟定、文稿的初成、直至定稿都提出了许多宝贵的意见和建议。感谢老师在百忙之中亲自为我指导修改，在论文完成的每一步都倾注了老师的心血和支持。导师敬业的精神、学识素养的渊博、精益求精的精神，会一直在我今后的工作日常中激励着我。

另外也非常感谢法学院的各位老师！