澳大利亚同性婚姻合法化探析

　　2017年12月7日，澳大利亚联邦众议院投票表决通过同性恋婚姻合法化法案，一周前澳大利亚参议院也通过了同性婚姻合法化法案，两院均通过同性婚姻合法化法案，标志着澳大利亚成为全球第26个同性合法化的国家和地区,最早从2018年1月开始可以举行同性婚姻仪式。自从2001年荷兰成为第一个允许同居伴侣登记、并认可其婚姻有效性的国家以来，目前全球已经有26个国家和地区拥有法律承认的同性婚姻制度，包括：荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰岛、阿根廷、丹麦、巴西、法国、乌拉圭、新西兰、卢森堡、X、爱尔兰、哥伦比亚、芬兰、马耳他、德国、英国、墨西哥、中国X、澳大利亚。[澳洲移民：《全球第26个同性婚姻合法国家？爱和自由，是澳洲给你最好的礼物！》http://www.sohu.com/a/204684642_822095，于2018年1月2日访问

　　]澳大利亚的同性婚姻合法化是同性恋群体平权的又一胜利。法案通过当天同性恋婚姻支持者们来到了位于首都堪培拉的国会大厦门口，一齐等待着最后的结果。结果通过后，他们载歌载舞，见证着这历史的时刻。

　　关于同性恋话题自产生就没有停止过争论，事物的存在有它的合理性，同性恋伴侣也是一样是自然产生的。同性恋已经被许多科学测试证明为人类单纯的性倾向问题，绝非医学疾病问题，与异性恋者相同，同性恋群体也需要获得法律对其提供保障。作为具有平等人格的人,无论其性取向如何,均不应受到社会的歧视,都应该获得平等的法律地位和法律保障。澳大利亚的相关数据显示，澳大利亚的同性伴侣数量正逐年提升，澳大利亚2016年的人口普查报告显示，同性伴侣有46800对，比2011年上升了39%。从2017年9月12日开始到11月7日截止的澳大利亚同性婚姻邮票公投，共有1272万人参加投票，投票率79.5%。其中共有61.6%（7,817,247人）投出了赞成票；有38.4%（4,873,987人）投反对票，显示出大多数民众对同性婚姻合法化的接受的赞成。

　　研究澳大利亚同性婚姻合法化是因为澳大利亚的同性恋合法化历程极为典型，但缺乏深入研究。英国作为对澳大利亚法律传统影响很大的国家，也经历了与澳大利亚相似的从承认同性事实伴侣关系开始再到同性婚姻合法化的历程，本文基于这种立法路径的特点进行讨论，分析澳大利亚同性婚姻合法化的特点和以英国为代表的英美法系国家的同性婚姻合法化路径进行比较。本文还针对在对事实伴侣关系承认的前提下为何一定要选择婚姻的形式进行研究。本文有利于当今对澳大利亚同性婚姻研究，因为现有的研究主要集中在英国、X、加拿大等国，同时引发对人权保护和婚姻平等更深的思考。当然也有现实方面的意义，展现在当今多元文化社会下多元价值观和取向下会使得法律制度作出怎样的改变的情形下，作出适合国情的婚姻家庭制度选择。

　　国内学界暂时没有关于澳大利亚同性婚姻合法化的相关研究,只有部分关于澳大利亚事实伴侣关系的研究以及对澳大利亚传统婚姻家庭制度的研究。事实伴侣关系定义的扩大化确立了同性伴侣的法律地位。澳大利亚宪法的有关规定对同性婚姻合法化有直接的影响。对澳大利亚宪法的讨论国内外都不乏其人。澳大利亚的法律受到英国法律的影响，因此在同性婚姻合法化过程中两国的历程也有一定的相似性，对英国同性婚姻历程的研究有利于进一步对两者进行比较研究。

　　国外学界对澳大利亚同性婚姻合法化的相关问题讨论相对较多，其中有专门针对澳大利亚事实伴侣关系的研究、对澳大利亚同性婚姻合法化全民公投的研究以及同性婚姻合法化的研究。

　　国内学者陈苇通过对澳大利亚事实伴侣关系的立法状况进行总结，分析澳大利亚事实伴侣关系的成立要件和解除的要件，以及解除事实伴侣关系以后的财产分配要件，对我国的事实伴侣关系立法带来的启示。

　　国外学者詹妮·米尔班克（Jenni Millbank）对澳大利亚事实伴侣关系的定义的变化过程进行了研究，她研究发现近年来澳大利亚法律中“事实上的关系”的含义发生了巨大的变化。最明显的变化是一系列立法改革，在1999至2004年间许多州的法律对事实伴侣关系的定义进行了改革，其中很重要的是包括把同性伴侣纳入事实伴侣的范围之中。此外，对最近判例法的分析表明，司法解释对“事实伴侣关系”的定义有了显著的变化，对事实伴侣关系的解释采用更广泛、更灵活的方式，不再采用拘泥于同居标志的方式，而且不太注重事实伴侣关系需要被要求具有像婚姻一样的传统特征，如公共声誉、共同财政和推定的一夫一妻制等特征。这些判例具有重要的意义对家庭法院关于事实伴侣关系的判断起了重要参考作用。对事实伴侣关系的确认主要是考量确定事实伴侣关系的存在和持续时间。

　　国内学者朱应平在《澳美宪法权利比较研究》中主张澳大利亚宪法是在英国模式基础上发展起来的,由于产生制宪者深受英国“议会主权至上”理念的影响,他们把保护人权的希发挥望寄托在议会身上。因此澳制宪者们并不希望联邦高等法院直接适用宪法保护人权。再者,制宪者对于XX抱有强烈的信任感。这些理念对后来的宪法权利的起草,以及高等法院实施宪法产生了极大想的消极影响。澳大利亚的宪法只包含明示性权利且分散在宪法的各个不同的部分。澳大利亚是一个非常“英国式”的国家。所有澳大利亚XX,无论联邦还是州,都是模仿英国制度的。责任制XX的概念总是澳大利亚政治制度的组成部分,在此制度下,行政机关是立法机关的成员,而且他们的权力依赖于该机构多数的控制。澳联邦宪法赋予国会对涉及结婚和离婚的事项进行立法的权力。高等法院引用联邦宪法第51条和第52条确认了联邦立法权的有效性。

　　国外学者内维尔·罗乔（Neville Rochow）对澳大利亚同性婚姻合法化中的宪法争论进行了研究分析，先讨论了联邦层面的宪法争论再到州层面的宪法争论，为什么婚姻法不能得到有效通过。然后结合这些争论为什么同性婚姻合法化难以实现。[Neville Rochow,“…Speak Now or Forever Hold Your Peace…”—The Influence of Constitutional Argument onSame-Sex Marriage Legislation Debates in Australia,BYU Law ReviewVolume 2013Article 6,1-1-2014.]1961年婚姻法和2004年婚姻法修正案都规定了婚姻只存在于男女之间，杜绝了同性婚姻的可能性。宪法第109条规定：“当一州的法律是不符合联邦法律的，后者应以前者为准，在不一致的范围内，前者无效。”表明联邦对婚姻立法有比州更高的权力，各个州不能超越联邦权力对同性婚姻进行立法。虽然各个州已经起草了各种法案，但到目前为止，塔斯马尼亚法案是唯一通过各个立法机构的法案，但是它失败了。在投票反对该法案时，几个反对者引用宪法论点，认为宪法争论是同性婚姻合法化争论的重点。只有在联邦层面解决同性婚姻合法化法案才能使得同性婚姻合法化真正实现。

　　保罗·吉尔迪亚(Paul Kildea)从宪法层面和监管层面分析了澳大利亚同性婚姻合法化全民公投（Plebiscite）。人们将全民公投视为一种民主手段展开讨论，值得注意的问题是全民公投的相关宪法和监管问题。澳大利亚宪法中没有明确规定全民公投的问题，在一个将几乎所有法律和政策决定都委托给民选代表的议会民主中，全民公投是一种陌生的存在。全民公投的宪法权力来源是进行调查的行xxx，这项权力包括提出问题和要求出示文件的能力。然而目前还没有关于如何运行联邦全民公投的立法，保罗认为全民公投缺乏明确的宪法权威和既定的实践规则。这意味着联邦XX在全民公投最基本的问题上面临选择和相当大的不确定性，包括：投票的宪法基础；强制投票的使用；全民投票如果获得通过的后果；问题的起草；选举权的范围；进行表决的方法；和选举权的范围；进行投票的方法；以及关于公投信息、资金支出的规则。保罗认为应该考虑采取长期监管的措施，如常设立法，但在此之前，应就在符合澳大利亚宪法安排的范围内适当使用全民公投。

　　陈苇在《外国婚姻家庭法比较研究》中对澳大利亚传统结婚法律制度的规定主要在1961年《婚姻条例》及州和地区的相关立法之中的概括总结。婚姻被定义成“一男一女排他性的自愿的终身结合”。即婚姻有四个特征:一是双方自愿结合;二是终身的结合;三是一男一女的结合;四是一夫一妻的结合。

　　对澳大利亚2017年婚姻(定义和宗教自由)修正法案的翻译研究主要参考了陈苇的《澳大利亚家庭法》的相关翻译方法。

　　帕瑞克·帕金森的《澳大利亚法律的传统与发展》中展示了澳大利亚是如何发展成现在的法律制度，深刻地了解澳大利亚的法律传统,包括它的历史、它的形成理念、它的思考模式以及它发展变化的方式,这既为法律评论奠定了坚实的基础,同时也为提供评价这些评论的标准创造了前提。澳大利亚法律的法律传统是一种继受的法律传统，英国法律传统对澳大利亚产生了潜移默化的影响。澳大利亚法律制度和法律传统还有单一文化的特征。

　　澳大利亚法律传统继受了英国法律传统，澳大利亚同性婚姻合法化历程与英国同性婚姻合法化历程也有相似性，研究英国家庭法变革中同性婚姻平权趋势具有比较价值。李喜蕊在《英国家庭法历史研究》中总结英国中世纪婚姻家庭法是教会法、盎格鲁撒克逊法、普通法和衡平法共同作用的结果,它奠定了英国近现代婚姻家庭法的基础,同时某些原则也成为婚姻家庭法近现代化的障碍。重点剖析了近代英国家庭法变革的滞后性，预测了现代英国家庭法变革的趋向和影响因素，概括了英国家庭法基本原则的流变形势。其中提到英国同性婚姻平权的过程，表明在英国法律上民事伴侣组成的家庭与传统家庭地位相同，民事伴侣关系已经与婚姻关系并驾齐驱。

　　对于澳大利亚同性婚姻立法来说以上研究都较为分散，暂时还没有系统的分析澳大利亚同性婚姻合法化历程和澳大利亚2017年婚姻修正法案的文章，笔者想要对澳大利亚2017年婚姻修正法案做更深入的评析，结合史实对澳大利亚同性婚姻合法化历程中几个标志性事件对同性婚姻合法化的影响进行分析，对澳大利亚2017年婚姻修正法案和澳大利亚传统婚姻法对比分析，总结澳大利亚同性婚姻合法化路径的典型性和特殊性。

　　本文运用历史归纳法、实证研究法、比较分析法、理论与实际分析方法，重点研究了澳大利亚同性婚姻合法化历程，对澳大利亚2017年婚姻修正法案的修法的背景、影响因素、修法过程、内容进行研究。与传统的婚姻制度进行对比，探究对传统婚姻制度的变革。并将澳大利亚同性婚姻合法化历程与英国同性婚姻合法化历程进行了对比分析，总结出英X家相似的同性婚姻合法化的立法模式和路径。

　　历史归纳法是指从一系列同类的个别史实中概括出一般性知识和结论的研究方法。通过对澳大利亚2017年婚姻修正法案修法的内容进行归纳分析，探寻澳大利亚同性婚姻合法化历程。

　　实证研究法是认识客观现象，向人们提供实在、有用、确定、精确的知识研究方法，其重点是研究现象本身“是什么”的问题。文章引用了不少数据，用数据直接反应民众对同性婚姻合法化的态度。

　　比较分析法是在两个或两个以上的事物之间对其共同点及差异性进行比较，

　　进而深入挖掘它们的本质。通过对澳大利亚同性婚姻合法化历程和英国同性婚姻合法化历程的比较，探寻同性婚姻合法化出现相同模式的原因和不同影响。

　　理论与实际相结合的分析方法是一方面把澳大利亚同性婚姻合法化进行理论及制度的框架里进行分析，另一方面又结合合法化历程实践情况和带来的影响进行分析，比较利弊得失。

　　论文分为五个部分，第一章介绍的是在澳大利亚同性婚姻合法化前，事实伴侣的法律化以及通过对事实伴侣关系定义的扩张使得同性伴侣也能得到合法保护的过程。并介绍了事实伴侣的成立、解除及关系解除后其财产分配的相关法律规定；第二章论述了澳大利亚同性婚姻合法化的进程中，XX开展了关于是否同意同性婚姻合法化的全民公投，引发了多方对其宪法意义上的争论，并显示了同性婚姻合法化有着广泛的民意基础；第三章论述了澳大利亚2017年《婚姻法修正案》(Marriage Amendment(Definition and Religious Freedoms)Act 2017))的提出，法案的审议与通过过程；第四章对澳大利亚同性婚姻合法化的路径进行了分析，总结了英美法系国家同性婚姻合法化的特点，并探求澳大利亚同性婚姻合法化路径的意义，提出为什么一定要从保护同性伴侣关系过渡到同性婚姻的思考。结语部分探讨了同性婚姻合法化路径的选择，结合我国国情探讨同性婚姻合法化趋势对我国同性婚姻立法带来的启示。

　　第一章澳大利亚同性婚姻合法化法律基础：事实伴侣关系的扩张

　　澳大利亚同性伴侣平权经历了一个漫长的过程，从1999年新南威尔士州通过了《事实伴侣关系法》（De Facto Relationships Act(1999)）的修正案首次把同性伴侣纳入事实伴侣的范畴中开始，同性伴侣得到法律认可。随后澳大利亚的其他州也纷纷承认同性伴侣关系，为同性伴侣的权利提供法律保障。在合法化之前，联邦议会在2004年9月至2017年5月期间曾22次否决同性婚姻立法。澳大利亚首都地区于2013年12月通过了一项同性婚姻法，尽管高等法院以这样一项法律只能由联邦实施为理由而否决了这一法律。

　　澳大利亚行政区划由六个州和两个领地组成。六个州分别是新南威尔士州（New South Wales，NSW）、昆士兰州（Queensland，QLD）、南澳大利亚州（South Australia，SA）、塔斯马尼亚（Tasmania，TAS）、维多利亚州（Victoria，VIC）、西澳大利亚州（Western Australia，WA）。还有两个领地是：澳大利亚首都领地（Australian Capital Territory，ACT）和北部领地（Northern Territory，NT）。事实伴侣在各个州澳大利亚分别有这些表述：在新南威尔士州、昆士兰州、澳大利亚北部地区与西澳大利亚州称为:事实伴侣“de facto spouse”;南澳大利亚州称为被公认的伴侣“putative spouse”;维多利亚州称为家庭伴侣“domestic partner”;澳大利亚首都领地称为资格伴侣“eligible partner”;塔什玛尼亚州称为事实伙伴“de facto partner”。

　　早在1984年澳大利亚就颁布了《事实伴侣关系法》（De Facto Relationships Act(1984)），目的是为了保护异性间未婚同居的事实伴侣关系。当时对事实伴侣（de facto partner）的定义是就男性而言，指与该男子同居或曾以妻子身份与该男子共同生活的女子，而该女子虽未与该男子结婚，但却是以真正的配偶身份与该男子同居的女子；及就女性而言，指与该女子同居或曾以丈夫身份与该女子共同生活的男子，而该男子虽未与她结婚，但是在真正的家庭意义基础上作为夫妻生活在一起的被称为事实伴侣。[See DeFactoRelationshipsAct(1984)s3(a).]

　　将事实伴侣关系（de facto relationship）定义为“事实上的关系”是指事实上的伴侣之间的关系，即夫妻之间的生活关系，或是在真正的家庭意义基础上作为夫妻生活在一起，尽管彼此没有结婚。[See DeFactoRelationshipsAct(1984)s3(b).]事实伴侣关系是专指“一夫一妻”制的仅仅存在于异性之间成立的配偶关系。在随后的几年里，澳大利亚维多利亚州（VIC）、南澳大利亚州（SA）、北领地（NT）和塔斯马尼亚州（TAS）为异性恋伴侣制定了财产分割制度，使用了与上述仅限于异性间事实伴侣类似的定义。

　　事实伴侣关系对婚姻制度的变革给同性伴侣得到法律认可开拓了新的路径，事实伴侣关系突破婚姻制度，成为一种新型的家庭制度，为异性恋人群所用，保护了他们作为家庭成员的伴侣身份的权利。而后通过对事实伴侣关系的定义作出扩展，将同性伴侣关系纳入事实伴侣关系的范围中去，继而事实伴侣关系法为同行伴侣关系所用，起到确认同性伴侣关系在法律上的地位从而保护同性伴侣的权利。各个州立法情况不同，以下以《新南威尔士州》为例，对事实伴侣关系的成立与解除予以说明。

　　1999年采纳了先前判例法中制定的一系列因素，在决定双方是否处于事实上的伴侣关系时，应考虑到这些因素。这些因素包括：（1）关系的持续时间；(2)共同居住的性质和范围；（3）是否存在性关系；（4）经济上的依赖或相互依存的程度；(5)双方之间的财政支助安排。（6）财产的所有权、使用权和取得权；（7）双方的声誉和公众的认可；(8)对子女的照顾和抚养；(9)履行家务的责任。（10）共同生活的相互承诺程度。[Jenni Millbank，The changing meaning of“de facto”relationships Sydney Law School Legal Studies Research Paper No.06/43.]新南威尔士州《事实伴侣关系法》（Property(Relationships)Act 1984(NSW)）第四部分详细规定了同居协议的有关事项。该法第44条规定了同居协议的定义。同居协议又被称之为“家庭关系协议”,即两个人之间的协议,而不论是否涉及到第三人。该协议是打算同居的当事人对有关经济事项进行安排而订立的协议,并且也不排除当事人就其它事项订立协议。公共政策中有关保护婚姻中妻子扶养权的规定不适用于伴侣关系协议,也就是说伴侣关系协议可以订立与公共政策不同的内容,但是法官拥有的有关监护、扶养、对孩子的探望等事项的司法权不受协议的影响。事实伴侣关系协议的订立要遵守《合同法》的规定。新南威尔士州《事实伴侣关系法》对此有更为严格的规定,协议的处理必须符合法律的规定。该法第47条规定了协议的成立要件,首先,协议必须是事实伴侣关系当事人双方订立;其次,协议必须是书面形式;最后,在签订协议前双方当事人必须请律师加以审查。律师应对该协议有关条款提供法律建议,通过审查后律师须签署自己的姓名并附于协议之后。南澳大利亚州1996年《事实伴侣关系法》第二部分也规定了同居协议。南澳大利亚州的立法比新南威尔士州更简洁。协议的成立要件仅仅是书面协议并经过当事人签署即可。[See DeFactoRelationshipsAct(SA),s5.]

　　依据新南威尔士州《事实伴侣关系法》,事实伴侣关系解除时,当事人可以向法院起诉要求调整他们之间有关财产的利益。申请调整财产利益的条件如下:第一,双方当事人或其中一人在申请时居住于新南威尔士州,在他们的关系实际持续期间居住于此地,实际持续期间至少是他们伴侣关系持续期间的三分之一,[See DeFactoRelationshipsAct(NSW),s15.]或者当事人彼此之间的实质性贡献是在此地做出。第二,双方当事人同居的时间不少于两年;当事人中一方为另一方做出了本法所规定的贡献以至于不对他们的财产利益做以调整则一方当事人得不到足够的补偿;原告为被告照顾孩子;若法院不受理则对一方严重不公。[See DeFactoRelationshipsAct(NSW),s16.]关于申请调整财产利益期间,该法规定,申请必须在当事人之间关系结束后两年之内提起。北部地区的《事实伴侣关系法》也有同样的规定。[See DeFactoRelationshipsAct(NT),s14.]法院接受申请后要做出财产调整令,对当事人之间的财产利益做出公正和公平的分配。尤其是考虑到女性在家庭中的传统角色,她们在事实伴侣关系中也如同在婚姻关系中一样,往往处于家庭主妇的地位,因此,基于公平原则,应当在同居双方之间公平地分配同居期间所得的财产。新南威尔士州《事实伴侣关系法》对此作了专门的规定,财产利益的调整需要考虑的事项包括当事人为他们双方财产或者其它经济资源的获取、保管、增值所做的直接或者非直接的贡献;当事人所做家务、抚养孩子等贡献。[See DeFactoRelationshipsAct(NSW),s20.]

　　新南威尔士州《事实伴侣关系法》规定了事实伴侣关系当事人申请扶养令的情形,也就是说当事人只有在符合法律规定的情形下才可以申请扶养,这与夫妻之间是不同的:第一,申请扶养令的法定情形。其包括两种情况:一是由于抚养和照顾双方在事实伴侣关系期间所生的孩子或者被申请者的孩子,申请者经济上不能自足。二是由于事实伴侣关系对申请者收入能力的不利影响导致申请者经济上不能自足。