我国监护制度中未成年人医疗同意权的研究

摘要

我国2009年《侵权责任法》的颁布明确了患者的医疗同意权，在一定程度上完善了我国法律对于患者医疗同意权的有关规定，但我国目前关于未成年人医疗同意权的相关法律规定仍处于空白。基于实践中监护人对未成年患者医疗同意权的侵害现状，本文探讨我国监护制度中未成年人医疗同意权存在问题的主客观原因，在此基础上提出建立未成年人医疗同意权行使制度，建议规定12岁以下未成年人以及存在精神或智力障碍的未成年人为无医疗同意能力人，由监护人做出符合其利益的医疗决定；12岁至18岁的未成年人为限制医疗同意能力人。限制医疗同意能力人对低风险的医疗行为可自行决定；对于中度风险的医疗行为，该年龄段的未成年人若自身成熟性达到标准，可自行做出医疗决定，反之需获得监护人的同意；对于高风险的医疗行为，该年龄段的未成年患者不具备医疗同意能力；民法规定的完全民事行为能力人除外。医院在未成年人医疗同意权行使制度中承担监督责任，医院伦理委员会需审查未成年人及其监护人的医疗决定。若其医疗决定不符合未成年人利益最大化原则，医院可以告知警方或法院，保障未成年人的医疗同意权和生命健康权。当监护人怠于行使未成年人的医疗同意权或与未成年患者意见相左时，法院将依据未成年人利益最大化原则做出最终医疗决定。国家也可完善医保体系减轻患者医疗负担，支持未成年人医疗同意权行使制度的建立。

关键词： 未成年人，医疗同意权，同意能力，未成年人利益最大化原则

1、引言

医疗同意权是保障患者生命健康的重要权利。近年来，随着我国人权运动的发展及医患关系矛盾的日益突出，医疗同意权在人们心中的地位日益上升。医疗同意权体现了患者对自身身体甚至生命的自主权和自治权，是患者作为独立的人的重要标志之一，是受宪法保障的基本人权。我国法律在2009年颁布《侵权责任法》明确规定了患者的医疗同意权。但该法并未对未成年人医疗同意权的行使问题做出规定。我国现行的其他法律也未明文规定未成年人具有医疗同意权。实践中，未成年患者的医疗同意权常常被忽略和侵犯。我国目前行使的是监护人医疗代理制度，监护人一般可全权代替未成年患者做出医疗决定，而国家现有的法律对监护人这一代理权并未做出监督和限制规定。本文基于我国目前未成年人医疗同意权的缺失现状，研究我国监护制度中未成年人医疗同意权存在的问题。借鉴英X家和我国X地区对未成年人医疗同意权的相关规定，基于未成年人利益最大化原则，本文将从未成年人、监护人及国家的角度，对我国未成年人医疗同意权的规定提出完善建议，以保障未成年人的医疗同意权，尊重未成年患者的自主权和自治权，完善社会保障体系，进而提高人民的生活水平和幸福感，尊重和保障人权。

2、医疗同意权研究理论基础

医疗同意权作为保障人权的重要权利之一，备受重视。对于医疗同意权相关方面的研究不断开展。未成年人因其地位的特殊性，各国对于未成年人医疗同意权的规定虽不尽相同，但重视并保障未成年人医疗同意权的认知已成为世界主流，这既是对未成年人权益的保护，更是对人权的尊重。

本章将介绍未成年人医疗同意权的概念和特征，医疗同意权的历史嬗变，我国关于医疗同意权的相关法律规定，以及行使未成年人医疗同意权所必须遵守的未成年人利益最大化原则。

2.1未成年人医疗同意权概念、特征

医疗同意权是指患者在就诊过程中，医务人员告知就诊和救治的相关信息，在理解上述信息的基础上，自愿做出判断，决定同意或拒绝接受治疗的权利。医疗同意权的实现与知情权和同意权这两个密切相连的权利有关。医务人员告知患者信息的义务保障了患者的知情权，也是患者做出同意或拒绝医疗决定的前提。未成年人医疗同意权尊重并承认了未成年患者的上述权利。值得注意的是，未成年患者可能由于疾病、心智水平等原因不具备医疗同意能力。因此，法律规定对于不符合要求的未成年人，监护人可代行其医疗同意权。但这并不意味着一刀切，否定所有未成年患者的医疗同意能力。现如今，各国各地区针对未成年人医疗同意能力的划分略有不同，但基本承认一定年龄或满足法律规定情况的未成年人具备医疗同意能力，可自行决定医疗行为。对于无医疗同意权的未成年患者，为了保障患者的权利不被滥用，保护未成年患者的生命健康，代为做出的医疗决定必须符合未成年患者的最大利益，即符合未成年人利益最大化原则。

医疗同意权的存在充分体现了对患者自主权和自我决定权的尊重。未成年人医疗同意权不仅保障了未成年患者的生命健康，更尊重了未成年患者的自由意志。未成年人具有自身身体的完整权和对自身身体的处置权。对未成年人的尊严、人格和自由的尊重是未成年人医疗同意权存在和彰显的价值。

2.2医疗同意权的历史演变

医疗同意权的存在已发展多年。医疗同意权隶属于告知后同意制度，发展于知情同意原则。知情同意原则最开始出现于二战后，《纽伦堡法典》即基于知情同意制定。该法典规定受试人员必须自愿同意后才可接受实验。1964年，《世界医学协会赫尔辛基宣言》确定知情同意原则，将该原则作为人体对象医学研究应遵循的道德准则。

虽然知情同意原则首次出现在二战后，但1767年英国Slater v. Baker and Stapleton案可认为是最早的有关医疗同意权的诉讼案。该案法院认为外科医生必须先征得患者同意才可进行手术。1905年Mohr诉Williams案是关于知情同意的经典案例。法院判定医生在未得到患者同意情况下实施的医疗行为构成侵权行为。1914年，Cardozo法官在Schloendorff v. Society of New York Hospitals案中首次明确提出患者的自决权，他的判词写道：“所有心智健全的成年人，都有权利决定如何处置自己的身体。若医生手术不经患者同意，则构成伤害罪，应承担损害，赔偿责任。”后至1957年，Bray法官在Salgo诉Leland Stanford案提出了“知情同意”这一术语，要求医生需全面地告知患者医疗事实及其风险以获得患者的医疗同意。1960年Natanson v. Kline案更完善了告知的标准，即若医生未完全告知患者全部风险，在此情况下获得同意实施的医疗行为，医生仍需承担责任。此后仍有判例对知情同意权理论进行补充，直至20世纪70年代较成熟的关于知情同意权的理论成立。

我国关于医疗同意权的立法起步较晚，该权利的缺失加剧了医患关系的不对等，激化医患矛盾，致使患者在就医过程中易受到医疗侵害。2009年我国颁布的《侵权责任法》明确立法规定了患者的医疗同意权。我国X地区在2016年通过亚洲首部规范病人医疗自主权的法律——《病人自主权利法》。

随着历史的发展和人类观念的进步，知情同意逐渐成为病人的权利，是患者自主权的象征。在现今医患关系紧张的形式下，患者的知情同意权更是医患沟通的桥梁，医生在与患者沟通最佳治疗方案的同时，患者也能在医患沟通中做出明智、合理的决定。因此更不应该忽视未成年患者对于知情同意权的行使。作为独立的且有一定认知水平和理解能力的未成年人，我们更要尊重他们的意愿与人权，保障未成年人的医疗同意权，进而保护未成年人的身体健康和生命安全。

2.3我国医疗同意权的法律规定

知情同意权是国际公认的患者的基本权利。我国《民法通则》未规定知情同意权为公民的基本权力之一，但2009年通过的《侵权责任法》明确在第七章医疗损害共11条中对此做出相关规定。其中第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条例赋予患者医疗同意权具有民事权利的一般性质。但《侵权责任法》并无未成年人的医疗同意权的描述，造成该领域的立法空白。

在《侵权责任法》颁布前，我国实施的法律条例及医疗实践一直剥夺且忽视未成年患者的医疗同意权。未成年人医疗同意权自然习惯由其监护人，多为父母代为行使。1982年卫生部颁布的《医院工作制度》第40条附录第6条规定：“实施手术前必须由病人家属或单位签字同意。”xxx1996年颁布《医疗机构管理条例》第33条规定要求医疗机构的医疗行为必须先获得患者及其家属或关系人的同意和签字。该规定将签字权全权赋予患者家属或其关系人，即剥夺了患者的医疗同意权。在患者与签字人意见不合时，无签字权患者的自身医意愿将被忽略。1998年颁布的《执业医师法》也将医疗同意权的告知主体笼统概括为患者或其家属。2009年前我国仅有两部关于未成年人医疗同意权行使的相关立法。一为卫生部2000年颁布的《临床输血技术规范》，它针对患溶血病的新生儿在实施换血疗法时医疗同意权的行使规定；二为卫生部和国家中医药管理局2002年联合颁布的针对所有未成年人的《病例书写基本规范（试行）》。其第10条第1款规定“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动（如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等），应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”。这是我国事实上唯一关于未成年人医疗同意权行使的规定。且卫生部2010年1月颁布的修订后的《病历书写基本规范》第10条仍保持上述规定，全盘否认未成年患者的医疗同意能力。

我国未成年人医疗同意权立法空白，未成年人医疗同意权代行现状无约束、无限制，使未成年人医疗同意权易被监护人滥用或消极行使，未成年患者的医疗同意权得不到救济，未成年人的生命健康得不到保障。

2.4未成年人利益最大化原则

当具备医疗同意权的未成年人做出的医疗决定与其父母或监护人冲突时，最终决定的标准是什么？此外，在承认具有医疗同意能力的未成年人具备医疗自主权的同时，也需考虑到对于不具备医疗同意能力的未成年人，其医疗同意权授权监护人代为行使时所需设置的限制与约束。基于种种考量，国际公认未成年人利益最大化原则为未成年人医疗同意制度中需遵循的基本原则，尤其是在未成年人医疗同意权代为行使制度中。

监护制度存在的要求监护人必须绝对维护被监护人的最大利益，这是学者们在学理上一致认可的观点。未成年人利益最大化原则为当今世界保护未成年人监护原则的势之所趋，也是《联合国儿童权利公约》明文规定的保护未成年人的一项重要原则。我国作为《联合国儿童公约》的加入国，在我国立法和司法实践中，应遵循并践行该原则，提高未成年人的社会地位，保护未成年人的权益。在未成年人与成年人产生利益冲突时，应优先考虑保护未成年人。行使监护人医疗代理制度，需坚持未成年人利益最大化原则，确保未成年人受到家庭和国家的尊重和保护。

未成年人利益最大化原则践行在越来越多国家的法律中，尤其是在英国医疗法方面。英国法律明确规定，若监护人代未成年患者做出的医疗决定未出于其最大利益考量，法院可剥夺其代行医疗同意权资格，并授权医院采取合理措施。X法律的规定与英国法律相似。当法院认为父母的决定未达到未成年人的最大化利益，法院会禁止该决定。我国X地区认为未成年心智不成熟，需要父母的教养和保护。X地区规定未成年人的医疗同意权由其父母或其关系人代为行使，以民法上监护人变更制度为限，确保未成年人的最大利益，以子女的利益和幸福为做出医疗决定的原则考量。X地区“民法”第1090条规定：“父母滥用其对子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议，得纠正之，纠正无效时，得请求法院宣告停止其权利之全部或一部。”我国目前除去在家事审判改革中强调未成年人利益最大化原则，考虑到目前未成年人医疗同意权在我国立法上的空白，在思考如何完善我国未成年人医疗同意权制度时，未成年人利益最大化原则不可避免并且也需坚定不移的贯彻吸纳到制度建设中来。

3、我国未成年人医疗同意权存在的问题

我国目前并无明确的法律规定承认未成年人的医疗同意权，现行的未成年人医疗同意权行使制度为监护人医疗代理制度，即由监护人代替未成年人做出医疗决定，行使医疗同意权。但这一制度存在较大的隐患。首先，我国法律并未规定相应的监督制度约束监护人。其次，若监护人滥用或消极行使未成年人该权利，侵犯未成年人利益，被侵犯医疗同意权的未成年人法律并无相应的救济措施以保护未成年人的合法权益。由此可见，建立完善的未成年人医疗同意权的行使制度迫在眉睫。

监护人医疗代理制度存在问题的原因在于监护人自身不能、或不愿积极代为行使未成年人的医疗同意权。本章将主要从监护人的主观意愿及监护人面对的客观条件来分析造成监护人代替未成年人行使其医疗同意权时存在问题的原因。

3、1监护人主观意愿否定未成年人利益

代为行使未成年人医疗同意权的监护人普遍为未成年人的父母。普遍观念认为，父母关爱孩子既是作为父母必须承担的责任，也是身为父母的天性。但是，现实中存在监护人由于主观条件，如自身酗酒，吸毒或出于封建思想等原因，在代替未成年人行使医疗同意权时，未积极履行监护人义务，侵害未成年人的身体健康或生命权。因此，亲缘羁绊和道德感不能成为保证和规范监护人正确、合理行使未成年人医疗同意权的依据。现实社会中多有父母在代为行使未成年人医疗同意权时侵害甚至放弃未成年人的合法权益。如在2013年，两个9岁和11岁的孩子被诊断患有肾病，但孩子家长因迷信偏方拒绝医生的治疗方案，一年后致使本有望痊愈的疾病最终沦落到需要孩子换肾的地步。无独有偶，2018年，半岁男婴被采取灌肠的方式退热，造成突发急性肾衰竭并伴随身体多脏器受损。2017年2月15日，又发生因父母错误的育儿经验使孩子患上捂热综合症，造成多器官损伤和脑损伤的惨案，而家长最终却决定放弃治疗。2018年，8岁男童确诊患白血病，父亲怕人财两空拒绝给其治疗。现实中因家长自身狭隘的见解和盲目自信而导致未成年人滥用药物或拒绝让未成年患者接受治疗致使悲惨后果的案例比比皆是。在赋予监护人代为行使未成年人医疗同意权时，我国现行法律并未对监护人的代理行为进行监督或约束。在监护人医疗代理制度中，父母滥用或消极行使未成年人医疗同意权时，法律无法保护被侵害的未成年人的合法权益。

3.2客观条件阻碍监护人代为行使医疗同意权

除去监护人的主观意愿外，客观因素，尤其是家庭经济因素在监护人代替未成年人做出医疗决定时具有重大影响。无数监护人限于家庭的经济水平，屈服于高昂的医疗费用，放弃对未成年人的救治。比如，在河南洛阳一山村中，家人就因高昂的诊疗费无奈放弃救治先天脑瘫的兄妹。2019年5月，河南省有未成年人患横纹肌肉瘤，治疗耗光家里积蓄后再筹不到钱，父母被迫让孩子出院回家。费用的问题迫使许多家长在孩子病情好转后决定保守治疗，但这却易使病情的反复，甚至贻误颇有治愈希望的大病儿童的治疗最佳时机。2014年，衡水故城一脑瘫男童，家人只因没钱而无奈放弃康复治疗。大病治疗的经济费用，成了家人救治孩子的最大拦路虎。

经济因素不仅使患者疾病得不到及时、有效的救治，同时也使很多医院流失患者。各地区医疗水平的差距，医疗资源的分配不均更是加剧这一现象。异地医疗成为热点民生问题。面对疑难杂症，患者往往需要前往医疗经济水平发达地区的三甲医院进行就诊。即使病症未有太大难度，有条件有机会的患者也多倾向于前往大医院就医。患者的求稳心态导致我国个别地区的大医院医疗资源紧张，而许多地区小医院的医疗资源出现闲置。医疗资源与病源的倾斜更限制了落后地区医疗技术水平的提高，形成恶性循环。此外，对于异地就医，我国异地医保就医具有病种限制，虽然目前我国医保的覆盖面不断提高，但医保的支付比例仍然很低，对于高昂的救治费用，一次支付比例远够不上一期治疗费用。更何况治疗期间还会产生陪护费、误工费等，更是增加了家庭的经济负担。异地医疗对于患者家庭造成更大的负担，使监护人迫于生活压力，在很多情况下不得不选择放弃治疗。

4、境外未成年人医疗同意权相关法律规定借鉴

本章将介绍我国X地区针对未成年人医疗同意权的相关法律规定，及英国、X关于未成年人医疗同意权的立法内容，用以借鉴我国关于未成年人医疗同意权的相关立法。

4.1X地区关于未成年人医疗同意权的相关规定

我国X地区对未成年人的医疗同意权以财产行为能力划分。X现行法律规定，年满20岁为完全财产行为能力人。具有完全财产行为能力的病患符合告知后同意原则，具有知情同意权。依据X地区“民法”第13条第一项规定，满7岁以上未成年人为限制财产行为能力人。依照“民法”第77条至79条规定，其意思表示须得法定代理人允许或承认方才有效。X地区“民法”第13条规定，未满7岁之未成年人无财产行为能力。依据“民法”第76条规定，无财产行为能力人由法定代理人代为意思表示并代受意思表示。

有学者认为财产行为能力不应作为划分未成年人医疗同意能力的标准。医疗行为攸关人的身体健康、生命甚至侵权行为，它与X地区“民法”规定的财产行为不同。因此未成年人医疗同意权代为行使相关问题不应全面适用财产法代理规定。

4.2英X家关于未成年人医疗同意权的相关规定

英国法中的告知同意（bueconsent）规定医生的告知义务小于X法上告知同意（informed consent）的标准。1981年英国Chatterton v. Gerson案确立“理性医生说”标准，并应用到Sidaway v. Bethlem案确立了英国的告知同意制度。法官Bristow J.认为医生可用普通语言告知病人治疗方案，而同一环境下其他专业医生可能的采取的行为则决定方案内容和性质。患者在得治此种信息下做出的同意即为“真正的同意”。而X的医生需告知病人充分完整的内容信息，不像英国告知的信息范围是由医生决定的。

英国1969年通过《家事法改革法案》，该法案第8条规定：“因未经同意导致身体侵害的任何外科、内科或牙科治疗，年满16岁的未成年人的同意能力与成年人效力一致。未成年人依据本条款可以对任何医疗行为做出有效的同意而无需取得父母或监护人的同意。”该条款确立了16岁以上未成年人（18岁成年）的医疗同意权。1985年，Gillick v. Norfolkand Wishbech AHA案确定了未成年人医疗同意能力需具备的完全理解的能力和智力标准，即“Gillick”能力。拥有“Gillick”能力的未成年人具备医疗同意权，可不经父母同意自行做出医疗决定。Gillick案认定英国卫生与安全执行局1980年发布的“无需父母同意，医生可以为不满16岁的少女提供避孕治疗”的行政命令并不违法，承认了16岁以下具有Gillick能力的未成年人可自行行使医疗同意权。

英国的立法原则承认未成年人医疗同意权，未成年患者有权决定接受特定的医疗救治。但当未成年人拒绝接受医疗救治时，其父母可以否决未成年人的医疗决定。此外，尽管未成年人及其父母决定一致，但若医院或未成年人保护当局认为该决定不能实现未成年人的最大利益，则需法院审查父母的决定。

X未成年人医疗同意权的相关规定与英国类似。X绝大多数州规定14岁以下的未成年人无医疗同意权，该年龄段患者的医疗决定需得到父母或监护人的同意。14岁以上未达法定医疗同意年龄的未成年人，在以下几种例外情况中具备医疗同意权，自行做出的医疗同意决定等同于成年人的效力：1.紧急避险权。大多数州法律允许在未成年人受到生命危险时，可避免对未成年造成永久性伤害的必要的治疗措施可以不经父母或监护人同意。2.独立的未成年人（emancipated minor）。如康涅狄格州法规定，缔结有效婚姻关系或加入军队，且离家独立生活并有合法收入的未成年人，若有正当理由认为其决定符合当事人一方或双方的最佳利益，未满16岁的未成年人或其父母即可请求法院判决该未成年人为独立人，并解除父母的教养义务。3.成熟未成年人原则（mature minor doctrine）。对于治疗行为有充分的理解力和判断力的未成年人，与成年人具有同等的法律规定的同意权。4.特定疾病治疗。各州医疗法都明确规定，对某些特定疾病的治疗未成年人可自行决定。各州的特定疾病普遍包括未成年对避孕、怀孕、性病、输血、药物滥用、酒精等治疗具有医疗知情同意权。

英X家将未成年人医疗同意权根据未成年人的不同年龄、不同病种及不同情况将未成年人医疗同意能力划分不同等级。在未成年患者与其父母或监护人意见冲突时，未成年人的医疗自主意愿得到尊重。而未成年利益最大化原则则是支持并确保这一制度正确运行的根基。

5、对我国未成年人医疗同意权规定的完善建议

本章主要针对目前我国未成年人医疗同意权相关现状中存在的一些问题，分别从未成年人、监护人及国家的角度提出改进意见。

5.1未成年人医疗同意权及其限制

针对我国现行的监护人医疗代理制度存在的问题，可以发现解决问题的根本措施在于赋予未成年人医疗同意权，建立未成年人医疗同意权保障制度。确定未成年人的医疗同意能力是建立未成年人医疗同意权行使制度的前提。本小节将介绍对未成年人医疗同意能力的不同标准及判定和监护人在未成年人医疗同意权行使制度中的限制规定。

5.1.1未成年人医疗同意能力及其判定

医疗同意能力指患者在有能力理解医生提供的医疗信息后自愿做出理性判断，且有能力为其做出的医疗决定承担风险。在我国，刻板印象普遍认为未成年人没有足够的理解能力、判断能力、经济能力，他们不能自主做出医疗决定。但僵硬的以18岁成年年龄划分是否具有医疗同意能力，是不科学、不合理的。

根据一般医学研究，不同年龄层的未成年人对疾病和治疗的认知程度不同。新生儿到2岁的儿童根本无法了解疾病和死亡，他们最主要害怕的事情是与自己的父母分离。这一阶段的孩子会害怕、抗拒医疗和检查程序。2岁到7岁的孩子对于疾病有了较多的了解，他们会从自己的角度看待事情，对于疾病和死亡有了自己的理解。比如3岁到5岁的孩子认为死亡是暂时的，但到了7岁，孩子开始理解死亡是最终的永久不变的结局，他们也会将不同的事物联系在一起。例如，孩子会将生病和呆在床上或打针吃药联系起来。7岁到12岁的儿童了解了死亡是最终永久不变且不可避免的，他们能够了解事物之间的关系，但受限于自身经验，仍不能确定疾病代表的真实的意义。这一年龄段的儿童看待疾病就像一连串的不同症状，他们会了解遵从医嘱和吃药会对疾病有帮助，因此这个年纪的儿童可以配合医生进行治疗。大部分12岁以上的孩子，他们的认知发展已经接近成人的状态。13岁到18岁的未成年人对于死亡的理解趋近于成人的理解概念，他们能了解事物间复杂的关系，并能思考未发生在他们身上的事情。这一阶段的未成年人会将疾病定义成特定的症状，也了解导致这些症状的原因。因此，根据未成年人随着年龄变化而不断成熟的心理和认知状况的发展来确定未成年人的医疗同意同意能力更具科学合理性。

根据XPresident’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behaviour Research 1982年所作报告，具备医疗同意能力的行为人需要具有三项基本能力：一、树立个人价值观且具备人生目标；二、具有沟通的能力和了解信息的能力；三、能经过推理和考虑后做出个人选择。基于此，如果未成年患者在与医生沟通后，有能力了解并理解医生提供的相关医疗行为的信息和风险，在具备可以作出决定的心理状态下，仔细考虑医疗行为的后果后自愿做出医疗决定，那么这一类未成年人通常将被视为具有医疗同意能力。无法完全达到上述要求的未成年患者，则被视为不具有或不完全具有医疗同意能力。他们不能独立行使医疗同意权。

UK Mental Capacity Act 2005 Code of Practice 第 2 条第 1、2 款条文规定了医疗同意能力的判定：个人无作决定能力，除非：1.能了解作其决定的相关信息；2.能记住有关的信息；3.能使用和衡量信息做出决定；4.能通过话语、手势或其他方式表达决定。在做决定的关键时刻，病人无论因永久或暂时的智力或脑部功能问题无法自行决定的，则认定其欠缺医疗同意能力。在英国，医务人员有一套对于未成年患者认知功能的简易测试，叫简易心智状态测试（mini mental state examination, MMSE）。MMSE也是目前临床上最常用的，医务人员最为熟知的认知功能评估工具。但这要求医务人员需具备一定能力才可进行MMSE并判定。

上述信息表明，针对未成年人医疗同意权的行使制度不应该粗暴地规定所有未成年人的医疗同意权都由其监护人全权代理。笔者建议，12岁以下儿童为无医疗同意能力人，因为他们对疾病和死亡的认知较为幼稚浅薄，认知的发展还不够成熟，这一年龄段的未成年患者其医疗同意权由监护人代为行使；12岁至18岁未成年人为限制医疗同意能力人，这一阶段的未成年人其心智和认知能力逐渐发展并向成人靠拢。其中对于低风险或高度隐私性的医疗行为，如日常门诊，风险较小的检查、治疗，12岁及以上未成年人应该具有医疗同意权，他们的认知和判断发展水平能使其做出理性的医疗判断及决定；对于中度风险的医疗行为，可借鉴X成熟未成年人原则，依据未成年人成熟性标准判定其医疗同意能力；若其未达到成熟标准，该年龄段的未成年人做出的医疗决定需得到监护人的同意；对于高风险的医疗行为，应推定12岁以上未成年患者不具备医疗同意能力，但若此时未成年人为民法上的完全民事行为能力人，则应判定其具有医疗同意能力。此外，存在精神或智力障碍，无法了解或对了解相关医疗行为信息存在困难的未成年人，也属于无医疗同意能力人。医院对于限制医疗同意能力人的未成年人做出的医疗决定应负有监督提醒义务，医院伦理委员会需以未成年人利益最大化原则判定限制医疗同意能力人的决定是否合理，为未成年人的医疗决定再上一道保险。

5.1.2未成年人医疗同意权中对监护人限制

监护人需监护未成年人的人身、财产和其他一切合法权益，并对其负责。对于能代替未成年人行使他们医疗同意权的监护人，有必要对其进行监督和限制。

对于监护人不能或不愿代替未成年人积极履行未成年人的医疗同意权，大陆法律可借鉴X地区规定，在父母不能很好履行上述义务时，及时更改未成年人的监护人。笔者建议，我国法院监可先行监督、敦促父母履行监护人义务，尊重未成年人的医疗同意权，或积极代为行使其权利。若二次再犯，未成年人可根据《民法通则》第16条规定的具有担任未成年人监护人资格的人及未成年人住所地的居民委员会、村民委员会皆可代替未成年人提起诉讼，寻求法律保护，保障自身的医疗同意权。当未成年患者与监护人的医疗意见不同时，借鉴英国法律规定，双方可寻求法院在未成年人利益最大化原则指导下，由法院做出最终的医疗决定。此外，基于医院在未成年人医疗同意权践行中扮演的关键作用，建议将医院的监督作用纳入保障体系的考虑范围。医院需对监护人权利的行使具有监督义务。当未成年人与其监护人意见相左时，医院伦理委员会基于未成年人利益最大化原则，若认为父母侵害了未成年人的医疗同意权，进而侵害未成年患者的身体健康和生命时，医院有责任和义务告知警方协助解决，或上告法院，切实保护未成年人的医疗同意权，保障未成年患者的生命健康；或未成年人或监护人可寻求法院做出符合未成年人最大利益的医疗决定。

5.2国家对未成年人医疗同意制度的监督与支持

作为社会主义制度的国家，我党将人民的利益放在首位。医疗同意权与人身健康密切相关，未成年人作为国家的未来，国家更需要发挥监督和支持作用，保障未成年人的医疗同意权。

针对建设未成年人医疗同意权相关体系，国家需始终坚持未成年人利益最大化原则。当监护人消极代行未成年人的医疗同意权或侵害其医疗同意权时，或未成年人自身滥用医疗同意权，损害自身利益时，或未成年人与监护人医疗判断相左时，法院需依据未成年人利益最大化原则做出最符合未成年人利益的医疗决定。

此外，针对未成年患者家庭面对的客观因素——家庭经济因素阻碍未成年人医疗同意权的实现，患者可以通过基本医保、大病保险、医疗救助等多个渠道减轻费用负担。笔者建议公民投保预防意外的同时，也建议国家进一步完善医保体系，着眼城乡统筹，异地就医医疗费用结算一体化，扩大就医病种覆盖范围，扩大医保覆盖范围，扩大药品报销名单，降低公民自费率。针对医疗救助，国家可支持公益众筹平台的发展，传递社会信息，凝聚社会力量，帮助贫困患者。

6、结论

未成年人医疗同意权关乎国家、未成年患者、家属、医生等多个角色，现实社会实践中存在的问题和我国法律关于未成年人医疗同意权的空缺都要求我国急需填补未成年人医疗同意领域的相关规定。本文从现行监护人医疗代理制度存在的问题出发，探析如何规避监护人消极行使未成年人医疗同意权。本文认为解决问题的根本措施在于我国法律需承认未成年人的医疗同意能力，建立未成年人医疗同意权行使制度，保障未成年人的医疗同意权，维护未成年人的合法权益。

笔者认为，根据未成年人认知判断能力及心智发展程度，12岁以下未成年人和存在精神或智力障碍的未成年人为无医疗同意能力人；12岁至18岁未成年人为限制医疗同意能力人，其医疗决定效力根据不同疾病的风险性和及其自身成熟性决定。对于低风险的医疗行为，该年龄段的未成年人应具有医疗同意权，可自行做出医疗决定；对于中度风险的医疗行为做出的医疗决定将借鉴X成熟未成年人原则，依据未成年人的成熟性判断其医疗决定是否需要获得监护人同意；对于高风险的医疗行为，该年龄段的未成年患者不具备医疗同意能力；民法规定的完全民事行为能力人除外。此外，医院以及法院需根据未成年人利益最大化原则，在一定程度上监督审查未成年人及其监护人的医疗决定。

参考文献

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[2]李杰．青少年患者自主权的伦理合理性及其限度[J]．伦理学研究，2011(02):120-124．

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[4]刘昂．论医疗知情同意权的历史嬗变及法律启示——来自X医疗诉讼案例的考察[J]．河北法学，2015(04):176-183.

[5]杨健．从《侵权责任法》看患者的知情同意权[J]．中国护理管理，2011(05):95-96.

致谢

大学四年的学习，最终结束在论文致谢中。论文写作是对四年学习的一次检验，也是自身思想的一次体现。在论文写作中，有迷茫，有疑惑，也有帮助，有收获。

首先感谢我的指导老师xxx教授在论文写作过程中对我的提供的指导与帮助。感谢我的父母对我学业的支持，使我能选择牛津和北科法学双学位的学习，支持我到X进行交流认识了许多善良热心的朋友和老师。感谢xxxx和xxxx，是你们xxxxxxxxs这一门课为我提供了写作灵感和题目来源。感谢xx的双学位老师们，尤其是老师，感谢那么对我法律知识的传授和法学思维的培养。感谢xxxxxx大学科法所的朋友们和xxx老师对我在资料收集中提供的帮助，尤其感谢王老师不吝提供的他自己的一篇论文，让我受益匪浅。感谢我素未谋面的法学朋友们，在我写作的过程中对我提供的建议，感谢我们的互相鼓励让我顺利完成论文。此外，今年是特殊的一年，有幸自己能见证历史。在今年这一特殊时期，我努力做到居家学习写作，不给国家添乱，更感谢疫情期间抗议前线的人员，是你们的勇往无前保障了广大中国人民的安全，是你们的努力为我提供安稳的生活和写作环境。最后，感谢自己。虽然在写作的时候有放纵，有偷懒，写作过程中也小灾不断，但感谢自己的坚持和对自己的要求，让我最终完成论文的写作。四个月的写作过程也是对自己的一次磨练。

学而知不足，愿xxx同学在无涯学海中能继续享受学习，提升自我。愿胜利抗击新冠病毒肆虐的我们，愿北科的2020届毕业生们前程似锦，平安喜乐。