涉外不正当竞争冲突规则研究

　　根据韩德培主编的《国际私法》一书中关于冲突规则的定义，涉外不正当冲突规则是国际条约或者国内法规定的，指明涉外不正当竞争关系应适用何种准据法的规则。

　　冲突规则有两个组成部分，即系属与范围。范围是指冲突规则要解决的法律问题或要调节的法律关系。系属即法律关系的归属，规定冲突规则中被调节的法律关系应当适用的法律，指引法院解决某一涉外法律关系的法律适用，或者由当事人和法院在冲突规则限定的范围内确定准据法。[参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社，北京大学出版社2014年版，第92页。]据此，涉外不正当竞争冲突规则由范围涉外不正当竞争关系和系属解决涉外不正当竞争关系应适用的法律构成。

　　涉外不正当竞争的涉外性主要体现在：一行为主体涉外性。根据我国《反不正当竞争法》，只有经营者能作为不正当竞争行为的主体，所以行为主体涉外性体现在经营者具有涉外性。二不正当竞争行为的涉外性，即该行为是跨法域或跨国的。如B国的经营者在A国对其同国籍的竞争对手进行了商业诋毁行为。此种诋毁行为就具有涉外性。三不正当竞争行为损害的利益是涉外的。如B国的经营者对同国籍竞争对手在A国销售的产品进行了诋毁，大大降低了该产品的销售量，其行为导致了其竞争对手在A国的销售利益受到了严重损害。

　　涉外不正当竞争冲突规则的特点在于其连结点的选择有别于一般侵权冲突规则。这归因于涉外不正当竞争行为的特性。不正当竞争侵权造成的损害具有多样性，受害方可能是非特定的，本身行为的复杂性也导致与其有实质性联系的连结点不仅仅局限于侵权行为地。如仿冒行为，其呈现出盗图（抄袭）、制造、流通等发展阶段，通常情况下，若商品尚未进入市场仅实现了制造这个过程，虽然对市场秩序和消费者利益存在潜在的危险，但此时由于特定经营者的利益更加突出，应对其进行侧重保护，可适用一般侵权行为地。但商品一旦进入流通环节，受影响的市场所在地利益则为重点保护对象，再仅仅用侵权行为地这一僵化的连结点确立准据法适用，将不利于实现对跨国间跨法域间的不正当竞争行为的规制。不正当经营者完全可以选择一个对不正当竞争规制力度最小的国家生产制造仿冒商品。

　　1.援用一般冲突规则

　　目前大多数国家都没有专门规定涉外不正当竞争冲突规则，而是视为一般侵权加以处理，即采用侵权行为地法律。虽然多国都按行为地来确定涉外不正当竞争的法律适用，但由于各国对此理论基础的理解是不同的，导致事实上侵权行为地不是一个完全固化的点和具有明确的指向。传统的侵权行为地主要分为行为实施地和结果发生地。如奥地利与阿尔巴尼亚主张适用侵权行为实施地，而加蓬采纳侵权结果发生地，此外还分为有条件、无条件、待确定适用侵权行为实施地或结果发生地。

　　2.专门规定不正当竞争冲突规则

　　涉外不正当竞争行为的特性引起了越来越多国家的注意，特别是其损害结果可分为可得利益与无形利益，且影响的市场不仅仅局限于一国，片面适用传统侵权行为地有失偏颇。因此有些国家专门为不正当竞争设立了特殊的冲突规则。根据不同的系属，冲突规则大致分为4种类型：选择适用冲突规则、重叠适用冲突规则、双边冲突规则、单边冲突规则。

　　（1）单边冲突规则

　　单边冲突规则即直接规定涉外不正当竞争案件适用哪国法律。[参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第175页。]它可明确规定适用内国法或外国法。这种适用规则简截了当，但容易使法院陷入处理单边冲突规则范围以外的类似问题时无法可依的困境。因此现今较少国家采用此种规则，但其还是有存在价值的，即某种涉外法律关系国家认为需要特别地依国内法处理时。如西班牙《反不正当竞争法》第4条，本法适用于西班牙市场上的不正当竞争行为或可能对西班牙市场产生实质性影响的不正当竞争行为（绝对包括涉外不正当竞争侵权行为）。[参见《西班牙反不正当竞争法》第4条:this law shall be applicable to acts of unfair competition in Spanish market which produce or may produce substantial impact(absolutely including foreign-related unfair competition torts).]

　　（2）双边冲突规则

　　双边冲突规则并不明确规定涉外不正当竞争关系适用哪一国法律，只规定一个可推定的系属，再根据该系属，结合案件实际情况具体适用某国法律。其体现了对内外国法律平等相待的理念，是当今国际私法中最常见的冲突规则。如奥地利在其《国际私法》（1979年）第48（2）条规定，因不正当竞争引起的损失及其他诉求适用受影响市场地法律。[参见《奥地利国际私法》（1979年）第48（2）条规定:the law at the damages arising from unfaircompetition and other claims,shall apply to the place of market affected.]

　　（3）重叠适用的冲突规则

　　此种冲突规则比较少见，其系属中有两个以上的连结点，只有同时符合所有连结点的国家的法律才能被适用。通常会要求重叠地适用法院地的法律，以此来维护法院地的公共秩序。目前，专门设立不正当竞争冲突规则的国家无采用此立法的。

　　（4）选择适用的冲突规则

　　选择适用的冲突规则系属中有两个以上的连结点，但只能选择其一来调整涉外不正当竞争关系。主要分为无条件的选择适用与有条件的选择适用。

　　无条件的选择适用即当事人可以任意地选择若干连结点的其中一个来调整涉外不正当竞争关系。如欧盟在其《罗马条例Ⅱ》第6条对不正当竞争和限制自由竞争行为规定了四个连结点：竞争关系或消费者集体利益可能或实际受到影响的国家、市场可能或实际受到影响的国家、侵权行为地、法院地国（遭受影响）。其创新地提出了消费者利益受影响地这一连结点，同时明文规定排除当事人意思自治。

　　有条件的选择适用，系属中有两个以上的连结点，但只能按既定的顺序或有条件地选择其一来调整涉外不正当竞争关系。如我国X地区《涉外民事法律适用法》第27条的规定，不公平和限制竞争行为一般适用市场所在地法，但若限制竞争或不公平竞争是由某法律行为造成的且该法律行为所适用的准据法更有利于利益受损者，则优先适用该法[参见我国X地区《涉外民事法律适用法》第27条，市场竞争秩序因不公平竞争或限制竞争之行为而受妨害者，其因此所生之债，依该市场之所在地法。但不公平竞争或限制竞争系因法律行为造成，而该法律行为所应适用之法律较有利于被害人者，依该法律行为所应适用之法律。]。

　　连结点是将冲突规则中“范围”所调整的法律关系与某国法律联系起来的桥梁。此桥梁反映出该法律关系与某国法律间存在的实质隶属关系。纵观国际私法的发展历程，为了克服传统冲突规则的僵硬性与呆板性，出现了一些对冲突规则“软化处理”的方式，如用灵活开放型的系属代替僵硬封闭型的系属；增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；划分同类法律关系，根据不同的性质规定不同的连结点；将同一个法律关系分割成不同方面，分别采用不同的连结点。[参见杨敏主编：《国际私法》，法律出版社2016年版，第81-82页。]不难发现上述四种方法都是从调整连结点出发。正是由于连结点的重要性，本文着重分析涉外不正当竞争冲突规则连结点的选择。

　　值得注意的是，对不同法律关系连结点的选择并不是恣意的，亦不是虚构的，而是客观上确实能体现“范围”中法律关系的实质。连结点划分标准多样，主要有主观与客观连结点、动态与静态连结点、法律概念与单纯的事实等之分。本文采用主观与客观连结点这一标准。

　　客观连结点顾名思义是一种客观实在的标志[参见杨敏主编：《国际私法》，法律出版社2016年版，第84-85页。]，具体到涉外不正当竞争主要有不正当竞争行为实施地、不正当竞争损害结果发生地、法院地、受害人主营业地。

　　1.不正当竞争行为实施地

　　根据意大利巴特鲁斯场所支配行为原则，涉外不正当竞争只有适用行为实施地法，不正当竞争者才能对其行为的危害性有预测的可能性，以此要求其承担相应的法律责任。德国学者宾特主张，应由不正当竞争行为的实施地法来决定何种竞争行为不具有不正当性即是被允许的和违反规则的法律后果。[参见阿洛伊斯·特罗勒尔：《国际比较法百科全书·国际私法·不正当竞争》（the International Encyclopedia of

　　Comparative Law·Private International Law·Unfair Competition），1980年英文版，第8页。]如在各国反不正当竞争法内容迥异的前提下，B国公司与A国公司在B国进行商业往来，其对A国法律不甚熟悉，此时若其在B国范围内进行的竞争行为遭受到了A国法律的制裁，这对B国公司而言是不公平，应当按照B国法律判断B国公司行为的合法性。

　　法国国际私法学者亨利·巴迪福（Henri Batiffol）也指出，侵权行为适用行为实施地法是由于这种债的发生并非基于债务人的意思而是来自于法律的权威；对行为者课以责任，是为了维护人们间权利的平衡，而恰好是在行为地的侵权行为打破了此种平衡。[参见安仲伟，周春秋：《涉外反不正当竞争侵权法律适用研究》，《黑河学刊》2013年第4期，第73页。]按照英美学者所主张的“既得权说”，不正当竞争行为实施地法授予了正当竞争者损害赔偿请求权，此权类似于财产权，不管其在何国法院起诉，都携带该法所赋予的既得权利。受理案件的法院地只不过是被请求帮助正当经营者取得这一权利，所以涉外不正当竞争行为应当适用不正当竞争行为实施地法。

　　具体立法中，欧盟《罗马条例Ⅱ》第6条中也规定了不正当竞争行为可以适用侵权行为实施地这一连结点。

　　但是随着跨国交通日益敏捷，加上涉外不正当竞争行为的特性，其可以兼跨数国再利用互联网为工具，致使涉外不正当竞争行为实施地的偶然性越来越大，其弊端日益凸显。不正当竞争者完全可以挑选一个对市场竞争保护水平较低的国家施行不正当竞争行为，实现其法律规避的目的，在此种情况下，适用行为实施地法既不合理同时也不利于对正当经营者权益的保护。

　　2.不正当竞争损害结果发生地

　　德国学者特罗勒尔主张，不正当竞争应适用主要利益产生冲突的市场所在地法律，凡格勒尔也认为，具有决定意义的不是竞争行为实施的地方，而是此行为所影响的贸易市场区域。[参见〔8〕前引,特罗勒尔书，第8页。]损害结果发生地不仅利于证据的收集,也通常能给利益受损者提供更有效的保护。

　　早在1961年德国自婴儿食品瓶案后确立了涉外不正当竞争行为适用“竞争利益发生冲突之地法”的冲突规则。《罗马尼亚国际私法》（第105号法）117条，因不正当竞争而要求赔偿的，适用受损害影响地法律。[参见《罗马尼亚国际私法》（第105号法）117条：as for the applicable law of the request for the compensation on account of the unfair competition,shall apply the law of the place of impact.]土耳其《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》（2007年）第37条,因不正当竞争行为产生的请求权适用不正当竞争效果市场所在地国法[参见《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》（2007年）第37条。]。俄罗斯《联邦民法典第三卷》（第六编）第1222条：因不正当竞争产生的债，如果从债的本质或者法律不能得出结论，则应适用该竞争行为所损害的市场所在地国法。我国《国际私法（示范法）》第122条也规定适用侵权结果发生地法律。虽然只是学者的意见稿不具有法律的强制力，但是却显示出我国学界观念的改变，开始重视涉外不正当竞争的特殊性，并在传统行为实施地外引入损害结果发生地。

　　目前商品、市场主体之间达到了前所未有的流动性与关联性，导致同一产品即便在不同区域展开经营销售活动，市场利益也必然存在着此消彼长的竞争关系。而且必须注意的是不正当竞争行为所引起的损害决不仅仅局限于不正当竞争者经营活动的范围，即传统的侵权行为实施地，其必定会对被侵害的正当经营者现有的及将来占有的市场份额等多维经济利益造成直接或间接的损害。换而言之，所有不正当竞争行为，不仅对正当经营者在比较直观的侵权行为实施地的经营活动造成侵害，而且还会妨碍其正常地进入潜在的市场区域。

　　因此加入带有“受到影响或可能受到影响的市场所在地”属性的“发生损害结果的市场所在地”，有利于体现反不正当竞争行为的实质，保护正当经营者和处于弱势的消费者的合法权益与维护良好的市场竞争秩序。此处的“损害结果”不局限于可计量的损失，包括潜在的市场份额损失、不当地削弱同业竞争者的竞争实力。

　　3.法院地

　　德国萨维尼在《现代罗马法体系》（第八卷）中提出，侵权责任属于“强制性的、严格的实定法”无须受制于多边主义方法，故应适用法院地法律。这不仅能维护法院地国的公共秩序也能很好保护内国当事人的权益。该连结点代表为西班牙与也门。西班牙《反不正当竞争法》第4条，本法适用于西班牙市场上的不正当竞争行为或可能对西班牙市场产生实质性影响的不正当竞争行为（绝对包括涉外的不正当竞争侵权行为）。也门《关于国际私法的若干规定》第31条，在也门领土外发生的任何非合同侵权行为的责任与赔偿，应适用也门共和国的法律。[参见《阿拉伯也门共和国关于国际私法的若干规定》第31条:as for the responsibility and compensation of any non-contractual infringements committed outside the territory of Yemen,shall apply the law of the Republic of Yemen.]欧盟在其《罗马条例Ⅱ》中也规定了法院地国但前提是要受到影响。

　　虽说国际社会实务中各国在处理涉外的不正当竞争案件时多适用法院地法，但是冲突规则里直接规定只适用法院地法现已并不多见，因为众所周知，法院地法这一连结点常常被跨国企业所利用，常导致挑选法院发生，规避案件的自然法院。如一竞争行为在当事人所属国与行为实施地都属于正当竞争范围，但法院地国却认定为不正当竞争行为，原告为了损害竞争对手的利益削弱其市场份额，故意利用法院地这一连结点，使竞争者遭受意料之外的打击。

　　虽然趋利避害是理性人的天性，不应有所苛责，但是机械使用法院地法，对于不正当竞争这一结果影响点众多的特殊侵权，并不适合。且随着过失侵权与无过错侵权的比例不断上升，侵权法的法律功能逐渐由矫正主义转为分配主义，强调侵权人对受害人的补偿，实现侵权人与被害人之间利益与风险的正当分配。[参见宋晓：《双重可诉规则：进退之际》，《法律科学》2009年第1期，第107页。]强制适用法院地法，难以实现这一目标。古板地否定外国法的适用，过分地突出对内国公共秩序的保护，无节制地扩张内国法适用的范围，也会对国际商事活动的正常开展造成阻碍。[参见杨阳：《国际不正当竞争法律冲突研究》，西南政法大学硕士学位论文，2004年6月，第13页。]

　　4.受害人主营业地

　　以此为连结点主要考虑对受害人利益的保护及此点通常为主要竞争利益所在地。采用此连结点的主要有瑞士与立陶宛两个国家。瑞士《国际私法》(1987年)第136条：因不正当竞争造成商业利润或工业利益损失的，适用受害人主营业地法律。[参见《瑞士联邦国际私法》(1987年)第136条：the law at loss of commercial profits or industrial benefits due to unfair competition,the law of the main business place of the victim shall apply.]立陶宛《国际私法》（2001年）第146条：个人利益的损失适用商业活动所在地法律。[参见《立陶宛共和国国际私法》（2001年）第146条：the law at loss of personal interests shall apply to the locality of business activities.]

　　不过也有学者指出，加害人主营业地才是不正当竞争行为造成破坏性影响的第一事发地点。笔者认为，其实受害人主营业地与加害人主营地都不一定与市场受影响地所吻合，这主要基于涉外不正当竞争行为的特殊性。如商业贿赂、市场混淆、低价倾销、引人误解的虚假宣传、商业毁谤、违反规定的有奖销售、侵犯商业秘密等行为，在现今通讯技术发达的情况下，其所受影响的市场地可以是一个很大的范围。所以无论是加害人还是受害人营业地都不是最佳的连结点。

　　主观连结点是一种意定的联结因素。[参见徐冬根：《国际私法》，北京大学出版社2016年版，第16页。]具体到涉外不正当竞争主要包括最密切联系地，当事人合意选择或利于弱方当事人的连结点。

　　1.最密切联系地

　　最密切联系原则指：在解决某一涉外民事法律关系的法律适用时，全面衡量与该法律关系有关的连结点，通过量与质的比对分析，从中得出与该法律关系或当事人有最本质、最真实和最直接联系的连结点，最终采取该连结点所指向的法律。[参见徐兆宏、石雪梅：《最密切原则对国际私法的冲击》，《中国国际私法与比较法年刊》创刊号，第25页。]虽然客观的连结点具有结果的一致性和可预见性，但也会出现具有偶然联系的准据法得以适用的情况，此时引入最密切联系原则可以使案件法律适用合理化。

　　在我国依据《法律适用法》的规定，最密切联系原则只是兜底条款，仅具补缺功能，而不是法律适用的首要原则。但司法实践中，据统计，我国涉外民商事案件中运用最多的法律适用原则就是最密切联系原则，超过三分之一的案件都是通过此原则来解决法律适用的问题。

　　但值得注意的是，我国法官在具体确定最密切联系地时，通常仅计算与中国的连结点，很容易忽视了对连结点质量的分析，也缺少了对外国联系的考察，使得这一原则的运用过于片面。

　　以X百事与河南百事商标侵权及不正当竞争纠纷案[参见百事公司（X）PEPSHO.INC与河南百事饮品有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案【（2009）郑民三初字第436号】]为例，法官在法律适用中提到：本案原告百事公司在X注册，本案为涉外的侵犯商标专用权纠纷和不正当竞争侵权纠纷，百事公司选择我国法院起诉，双方都同意接受我国法院管辖，且百事公司起诉的侵权行为实施地发生于我国境内，按照最密切联系原则应适用我国商标法，反不正当竞争法作为准据法。对法院上述论述，笔者认为双方当事人对管辖权无异议不能被视作与法院地有最密切联系的表现。[参见张春良、周董：《论涉外不正当竞争法律适用——基于同知识产权并存交叉的考量视角》，《电子知识产权》2016年第10期，第38页。]而且单单就侵权行为实施地在我国境内，而无列举并对比其他外国连结点就做出了对最密切联系地的认定，此法律适用实在令人难以信服。由此可见，最密切联系原则的准确应用对于法官而言，是非常有难度的。

　　2.当事人合意选择

　　意思自治原则首先出现在合同法领域，但在侵权法领域却处于长期被排斥状态。虽然目前涉外不正当竞争冲突规则立法例里没有对该原则进行适用的，但不少国家在侵权法领域允许当事人事后选法。如瑞士《国际私法法规》（1987年）第132条规定：“侵权行为出现后，当事人可以协议选择适用法院地的法律”[参见《瑞士联邦国际私法法规》第132条：the party may choose the applicable law by agreement at any time after any tort take place;but only lex fori can be chosen.]。德国《民法施行法》，欧盟《罗马条例Ⅱ》和我国《法律适用法》第44条关于一般侵权的规定，也允许当事人协议选择准据法的适用。

　　但笔者认为当事人合意不应当适用于涉外不正当竞争领域。首先由于《反不正当竞争法》对不正当竞争行为性质、赔偿范围、免责条件等都属于强行性规定，当事人不能通过约定排除适用。[参见何震、周帮扬：《论涉外侵权法律选择的“意思自治”》，《华中农业大学学报(社会科学版)》1999年第4期，第39页]其次，X学者柯里尔也指出，当事人在侵权行为发生之前不能声明以哪国法律来确定双方的法律责任，因为极少人能对侵权行为的发生产生预期。[参见周帮扬：《“意思自治”在涉外侵权领域的发展及原因探析》，《江汉论坛》2004年第8期，第113页。]据此可排除在不正当竞争领域当事人事前协议选法。第三，当事人之间合意选择准据法，虽然能保护个案中的经营者的利益，但往往忽略了对其他正当经营者和弱势消费者的保护。第四，也有学者认为除了私法性质外，不正当竞争还带有某程度上的公法性质，所以当事人合意在不正竞争领域应当予以排除。[参见高畅：《涉外不正当竞争行为法律适用研究》，北京化工大学硕士学位论文，2016年，第18页。]

　　3.有利于弱方当事人

　　目前国际私法领域越来越注重对弱方当事人的保护，早在80年代我国李双元教授就主张将保护弱方当事人利益原则纳入国际私法的基本原则。[参见李双元：《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社1987年版，第49页。]卡弗斯不仅提出“结果选择”理论，还曾指出，法院的基本职责不是选择法律，而是要做出公正的判断。[参见刘衡芳：《国际不正当竞争法律冲突问题研究》，西南政法大学硕士学位论文，第29-30页。]

　　基于此，在制定涉外不正当竞争冲突规则时，有些国家突出规定了对受害人合法权益的保护。如根据罗马里亚《调整国际私法关系第105号法》（1992年）第117和118条的规定，若不正当竞争行为造成的损失只涉及受害人，其可以选择适用其住所地法或者当该不正当竞争行为是由合同关系所引起，可适用缔结合同所采用的法律代替损害结果发生地法。我国X地区也规定了利于弱方当事人原则。以下国家虽无专门制定不正当竞争冲突规则，但在不正当竞争所属的侵权领域也突出强调了有利于弱方当事人原则。意大利《国际私法制度改革法》第62（1）条规定，侵权所在地的法律应由损害发生地法为准，但被害人可以根据他的利益要求适用行为地点的法律。[参见《意大利国际私法制度改革法》（第218号法令）第62（1）条规定：The law at the impact of tort shall be governed by the place of impact,but the victim can ask for the law of the place of conduct to his advantages.]匈牙利《国际私法第13号法令》第32（2）条规定，应适用损害发生地中有利于保护受害人的法律。[参见《匈牙利国际私法第13号法令》第32（2）条：the law at the place of injury in favor of protecting the victim shall apply.]南斯拉夫《国际冲突法》（1982年）第28条，关于非合同责任的适用法，应适用受损害地与侵权行为地中有利于受害者的法律。[参见《南斯拉夫国际冲突法》（1982年）第28条：as for the applicable law of non-contractual liability,if there is no other provisions,shall apply the one which in favor of the victim within the scope of the place of conduct or the place of impact.]

　　总结上述各国规定，有利于弱方当事人原则在具体涉外不正当竞争冲突规则中主要有两种体现方法，一是赋予受害人选择权，其可以选择对自己最有利的法律；二是赋予法官自由裁量权，由法官适用最利于受害人的法律。此外，有学者提出，还应当将作为社会弱势群体的消费者的利益纳入保护的范围，因为消费者在做出选择时往往依赖于市场所提供的资讯，很容易被不正当的商业手段所侵害。毋庸置否，经营者所实施的不正当竞争行为对消费者权益具有损害的可能性。

　　我国《法律适用法》并没有专门规定涉外不正当竞争的冲突规则，致使我国法院对于涉外不正当竞争案件的法律适用方法比较杂乱。目前总共有五种：一未援引冲突规则直接适用我国法作为准据法（如博内特里诉上海梅蒸商标侵权和不正当竞争纠纷案[参见博内特里公司诉上海梅蒸公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案【《最高人民法院公报》2005年第12期(总:110期)】]），二适用《民法通则》第146条侵权冲突规则（如卡地亚国与铭坤陶瓷侵害商标及不正当竞争纠纷案[参见卡地亚国际有限公司（Cartier International N.V.）与佛山市三水区铭坤陶瓷有限公司、佛山市金丝玉玛装饰材料有限公司、章云树侵害商标及不正当竞争纠纷上诉案【（2011）沪高民三（知）终字第93号】]），三适用最密切联系原则，四适用《法律适用法》第44条即按普通侵权处理，五将涉外不正当竞争行为纳入知识产权侵权一并适用知识产权冲突规则（如四川丹佛斯与DanfossA/S侵害商标专有权及不正当竞争纠纷案。[参见四川省丹佛斯自控科技有限公司与丹佛斯有限公司（DanfossA/S）侵害商标专有权及不正当竞争纠纷上诉案【(2015)川知民终字第30号】]）。不过在我国2010年出台了《法律适用法》后，第二种做法实属少见。

　　总体而言，在司法实践中我国法院通常没有经过对冲突规则适用的争议焦点进行总结，就直接采用法院地法进行实体审判，也有些法院即使进行冲突规则的选择适用，但说理部分也有所欠缺。法律适用环节分析依据的欠缺是导致分析欠缺的主要原因。若涉外不正当竞争有单独、专属的冲突规则，法官将会对其进行直接适用，而不是含糊论述或回避法律适用这一环节。

　　随着时代与科技的发展，侵权行为的种类越来越复杂化，各类侵权也各有特点。各国对不同类型的侵权逐步建立起不同的归责责任、赔偿标准与限度，相应地也针对不同侵权的特性设立了特殊的冲突规则。我国《法律适用法》也对一般侵权进行了类型化细化处理，如单独确立了侵犯人格权、知识产权和产品责任的冲突规则。由此，是否在涉外不正当竞争领域确立专门的冲突规则日益成为国际私法讨论热点。

　　笔者认为涉外不正当竞争是有必要单独地设立冲突规则。

　　第一，不正当竞争行为有别于一般性侵权。不正当竞争行为不仅损害正当竞争者的利益还侵害了其他市场竞争者和消费者利益。其行为影响的维度不仅限于市场参与者的利益，还对市场良好的竞争机制与市场正常交易秩序等造成破坏。

　　第二，涉外不正当竞争的法律适用问题已经不能再简单地涵盖于侵权的范围之下。冲突规则对涉外法律关系的调整应当具有针对性，不能无视涉外法律关系的本质特征。

　　第三，有利于简化司法任务，提高司法效率。目前我国主要采用一般侵权冲突规则解决不正当竞争的法律适用，在行为实施地与损害结果发生地两者分离时，法官需要在两者间进行选择，如“X积体电路与中芯国际集成电路案”[参见X积体电路制造股份有限公司与中芯国际集成电路制造有限公司等管辖权异议纠纷上诉案【(2007)民三终字第5号】]中法官进行了大篇幅分析究竟适用中国法还是X法。如果有明确规定的冲突规则，法官就能直接根据指引适用法律。

　　第四，利于保证法律选择的合理性、有效性、结果预见性。要想实现个案公平，达到实质正义就必须利用形式正义的手段，完善立法。如欧盟《罗马条例Ⅱ》不仅专门地规定了涉外不正当竞争冲突规则，并且对行为所造成的损害进行了分类，如对个人利益、市场秩序、消费者利益和经营者利益的损害，并针对此而采取不同的连结点。

　　第五，侵权行为地不一定是市场受影响地，引入新的连结点有利于维护市场地的秩序。严厉打击不正当竞争者通过“搭便车”等行为轻易地获得了与正当竞争者同样的市场效果。这样更有利于发挥市场资源分配功能、激励功能与创新功能。

　　在制定冲突规则时是有一定的价值取向的，具体到一内国法律，实体法与冲突规则的价值取向更是基本一致。基于此，在进行涉外不正当竞争冲突规则立法时要先看我国《反不正当竞争法》的立法目的，即维护竞争秩序，保护正当经营者，保护消费者。德国最新《反不正当竞争法》明确规定，该法保护竞争者、消费者及其他市场参与者，保护公共利益。[参见德国《反不正当竞争法》（2004年）第1条：Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber,der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen.Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.]由此可得在不正当竞争领域，各国立法的价值取向都呈多元化。[参见谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第2页。]

　　我国涉外不正当竞争冲突规则应从多边主义出发，对外国法与本国法采取平等相待的包容态度，采用灵活开放型的冲突规则，即采取有条件的选择适用的冲突规则。

　　1.采用不正当竞争行为地和发生损害结果的市场所在地两个连结点

　　首先不正当竞争行为实施地与行为有一种纯天然关系，能够更好地评价不正当竞争者行为的适法性，也兼顾侵权法的社会保障法属性。其有利于查明行为的性质并确定法律责任，维护行为实施地的市场秩序，故予以保留。

　　但在互联网全球化的背景下，地理因素在冲突规则中的意义大大降低，侵权行为实施地这一单一的固定的连结点已不能满足涉外不正当竞争的特性。不正当竞争损害结果发生地亦即发生损害结果的市场所在地、受影响的市场所在地，更能体现对市场秩序与经营者利益的保护。而对“损害结果”的判定，则不局限于可计量的损失，包括潜在的市场份额损失、不当地削弱同业竞争者的竞争实力等。现今专门为涉外不正当竞争设立冲突规则的国家也多采取这一连结点，如立陶宛、荷兰、比利时、摩尔多瓦共和国、土耳其等。

　　而不正当竞争实施地与结果损害发生地的区别在于，行为成立的客观要件侧重点不同，行为实施地侧重于抑制行为人故意或过错的行为，而非像结果损害发生地一样强调对受害人的损害赔偿。而现今侵权法的法律功能逐渐由矫正主义转向分配主义，强调侵权人对受害人的补偿，实现侵权人与被害人之间利益与风险的正当分配。将两个连结点有机结合，可以使对正当竞争者的利益与市场秩序的保护更加周延。

　　也据前文所述，无论是受害人营业地或加害人营业地都并非一定为正当经营者利益受损的市场所在地，所以不予采用。

　　2.排除当事人意思自治和最密切联系原则

　　首先当事人意思自治应该被予以排除。有学者指出，允许当事人事后选法，其象征意义大大超过其实际意义。因为不正当侵权一旦发生，利益格局已经明朗，两方当事人都会只选择对自己最有利的法律进行适用，所以难以能达成协议。有的国家规定了在非合同法侵权领域的事前选法，但需注意的是，侵权属于法定之债，当事人通常无法预期并就法律适用提前协商一致。

　　其次，最密切联系地的判断工作繁杂，对法官的专业素养要求也甚高，且我国对最密切联系地考量因素也缺乏相关的规定，主要依赖于法官的自由裁量权。而司法实践中法官容易单纯地计算连结点的量而忽视质，此操作虽然可以减少权衡内外国连结点的繁冗工作，避开外国法查明，但此法院地法的应用实则是对最密切联系原则的一种歪曲。最密切联系地的引入本意是要克服行为地和损害结果发生地的偶然性，使法院适用与案件有最直接、最本质的联系，增加法律的灵活性，不仅实现对当事人最大程度的公平，更为了适应日益复杂多变的涉外不正当竞争关系。如此片面的应用，实属不当。

　　所以笔者认为在具体设置不正当竞争冲突规则时不采纳最密切联系与当事人合意。

　　3.采用利于弱方当事人原则，必要时用法院地加以限制

　　罗尔斯曾在《正义论》中提及法律必须体现公平的正义，而要实现此目的，就要尽最大程度实现最大的平等，要实现这种最大程度的平等就要尽可能地帮助处于不利的一方。在国际竞争中，在各国经济实力的差距及信息资讯严重不对称影响下，市场竞争参与者有强弱之分是在所难免的，如果对这种客观存在的不平等现象采取放任的态度，不仅与法律公平正义的价值观背道而驰，更加大了对处于被动、被制约状态的弱者及其所属国家的利益的损害，削弱其对国际市场的信心与不利于维护公平良好的国际市场竞争秩序。

　　因此必须引入利于弱方当事人原则。首先其操作难度并不大，可以借鉴前文所提国家匈牙利、意大利、罗马尼亚或南斯拉夫等规定，给予当事人自由选择有利于自己的法律的权利，这一选择可以是有范围的选择，如限定在不正当竞争行为实施地与损害结果发生地范围内。也可以赋予法官自由裁量权，适用有利于位于弱势的一方的法律。利于弱方当事人原则运用是我国国际私法从形式正义转向实质正义的标志之一。

　　有学者认为，属于内国的利益自然要受到国内法的规制。而一国的市场经济秩序，自然更是属于该国内法的规制对象。在具体设立关于涉外不正当竞争有条件选择适用的冲突规则时，可以将法院地纳入考量范围，巧妙地扩大本国法的适用，减少外国法查明的成本，提高案件审判效率和降低诉讼成本。

　　综上，笔者认为涉外不正当竞争在单独设立冲突规范时应采取多边主义，设立不正当竞争行为实施地和发生损害结果的市场所在地这两个连结点，加入利于弱方当事人原则，并在必要时用法院地加以限制。